nombre reservado con BANCO DE CHILE

C.A. de Concepción irm Concepción, lunes veintisiete de abril de dos mil veinte.

VISTO:

Compareció en estos autos don nombre reservado, abogado, con domicilio, en domicilio reservado, a favor de don nombre reservado, ingeniero, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección de garantías constitucionales en contra del Banco de Chile, del giro de su denominación, ignora su representante legal, con domicilio en domicilio reservado.

Señala que nombre reservado es cuentacorrentista del Banco de Chile y mantiene depósitos y productos asociados a su cuenta corriente N° [cuenta reservada], y que el día jueves 28 de noviembre de 2019, al ingresar con su celular a una página de dicho banco, se le pide que lo haga con la clave que entrega su digipass, pero no le llegó ninguna información de transferencias o una tercera clave de seguridad que el banco siempre envía cuando se realiza una nueva transferencia; que luego, al lugar de su trabajo, en la comuna de Arauco, lo llama su ejecutiva del Banco de Chile, doña nombre reservado, la cual le comunica que se ha realizado un cobro no normal a su cuenta y, al revisarla, se encuentra con que le habían retirado la suma de $1.628.627; que, acto seguido, procedió a comunicar esto a la ejecutiva, quien le indica que es un fraude, por lo que procede a realizar una denuncia a través del fono de emergencia bancaria, bloqueando su cuenta corriente, la tarjeta de débito y su digipass bancario; que, además, se ingresó datos de denuncia con carta de objeción al banco, para que éste realizara una investigación y ver el tema de la devolución del monto fraudulentamente sustraído.

Agrega, que el banco recurrido, con fecha 27 de diciembre de 2019, informó al recurrente que no accedería a su solicitud de restitución de los fondos, por estimar que las transacciones respecto de las cuales se reclamaron, requieren necesariamente la utilización de su clave secreta de seguridad más el código digipass, cuyo conocimiento, uso, resguardo y deber de confidencialidad, es de exclusiva responsabilidad del cliente, y, asimismo, se le habría señalado que de los antecedentes existentes y evaluados, no se ha encontrado información que permita concluir que los sistemas de seguridad del banco hubieran sido vulnerados.

Reclama que el acto recurrido es ilegal, pues se debe tener presente que la variedad de las formas en las que se vulneran los sistemas de seguridad y la dificultad probatoria inmediata obligan a realizar un juicio acerca de indicios sobre la ocurrencia de los hechos y confrontar aquellos con las normas que determinan las obligaciones de seguridad de las instituciones bancarias, y, además, es arbitrario, porque el banco en su respuesta simplemente se desliga de toda responsabilidad, atribuyendo lo ocurrido a un supuesto y no acreditado mal uso de las claves y digipass por parte del recurrente, pero sin que en su respuesta acreditara, estando en posición de hacerlo, que el siniestro ocurrió exclusivamente con ocasión del descuido de la actora y no por el aprovechamiento de las debilidades del resguardo de la información, como tampoco acreditó que en el espacio de ejecución de tales transacciones adoptaron todas las providencias que permitieran establecer que las mismas respondían a un patrón de conducta de su cliente al tratarse de transacciones regulares.

Finaliza solicitando tener por interpuesto el recurso de protección de las garantías constitucionales señaladas, acogerlo a tramitación, requerir informe a la recurrida, y, en definitiva, acogerlo en todas sus partes y ordenar las providencias inmediatas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, en especial ordenar a la recurrida restituir a la cuenta corriente del recurrente los montos fraudulentamente sustraídos.

Informó don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, por el recurrido Banco de Chile, sociedad anónima bancaria, domiciliada en domicilio reservado, quien luego de hacer una síntesis del recurso señala que en este no hay un párrafo relativo a las garantías constitucionales afectadas con el acto, pero finaliza citando al efecto el artículo 19 N° 4 y 20 de la Constitución Política y pidiendo ordenar a la recurrida restituir a la cuenta corriente del recurrente los montos fraudulentamente sustraídos; añade que no son efectivos los hechos expuestos en el recurso, con excepción de los que expresamente señala, esto es, que el recurrente es titular de una cuenta vista en el Banco de Chile, N° [cuenta reservada], desde la cual, con fecha 2 de septiembre, se realizaron pagos por internet, por intermedio de la plataforma de SERVIPAG, por un total de $1.628.167, transacciones que se hicieron desde la cuenta corriente del cliente, desde su sitio personal, al que se accede con su clave, pero además con clave de seguridad generada por el dispositivo digipass, dispositivo que sólo el cliente conoce y que conforme al contrato de cuenta corriente es de su exclusiva responsabilidad, y las transacciones referidas se realizaron usando las claves secretas, la de acceso al sistema y la de utilización de la súper clave o digipass, cuyo resguardo, conocimiento у confidencialidad es de su responsabilidad y que el banco entregó al cliente.- Indica que la IP desde la cual se realizó la transacción fue la N° 190.113.209.52 y agrega que el propio recurrente indica que, navegando en su celular, accedió a una página del banco, no dice que haya ingresado desde el servidor a dicha página, lo que sería una acción arriesgada y que habría posibilitado el presunto fraude que dice que sufrió y, además, la versión que da en el recurso es distinta y diferente de la que dio cuando hizo su reclamo al banco o su denuncia en Carabineros, donde dijo que no había efectuado ninguna operación en su cuenta.

De este modo, el fraude que habría sufrido el recurrente no se debió a negligencia del banco o infracción a las medidas de seguridad del banco, sino a la responsabilidad del propio recurrente, quién, desde su celular, creyendo ingresar a la página del banco, entregó a terceros el número de coordenadas de su tarjeta digipass, lo que posibilitó que esos terceros se hicieran de sus claves y que con ellas realizaran las operaciones que ahora cuestiona, y eso es de su responsabilidad, en razón que en él recae la custodia de las mismas, siendo responsable de las transacciones ejecutadas mediante el uso de ellas, no existiendo, por lo mismo, ninguna vulneración a los sistemas de seguridad del banco.

Finaliza solicitando tener por evacuado el informe y, en definitiva, se desestime en todas sus partes el recurso de protección presentado por la recurrente, con costas.- Informó, asimismo, y mediante correo electrónico, SERNAC, señalando que dicho Servicio registra un reclamo administrativo relacionado a los hechos objeto del recurso, presentado por don nombre reservado, en contra del proveedor Banco de Chile, el cual se encuentra cerrado como “Proveedor no acoge rechazando el reclamo”.

Informó, igualmente, la Comisión para el Mercado Financiero, señalando que dicho organismo no cuenta con los antecedentes particulares de las operaciones bancarias realizadas entre los bancos y sus clientes. Sin perjuicio de lo anterior, indica que dicha Comisión ha dispuesto en el Capítulo 1-7 de su Recopilación Actualizada de Normas sobre Transferencia Electrónica de Información y Fondos, las instrucciones para la prestación de servicios bancarios y la realización de operaciones interbancarias que se efectúan mediante transmisiones de mensajes o instrucciones a un computador conectado por redes de comunicación propias o de terceros, efectuadas desde otro computador o mediante el uso de otros dispositivos electrónicos, tales como cajeros automáticos, teléfonos, PINPAD u otros; que dichos servicios comprenden tanto las transferencias electrónicas de fondos como cualquier otra operación que se realice utilizando documentos o mensajes electrónicos o dispositivos que permiten a los clientes del banco la ejecución automática de operaciones; que, además, dichas normas abarcan las comunicaciones por vía electrónica que no den origen a una operación propiamente tal, cuando la información transmitida esté sujeta a secreto o reserva de acuerdo con lo establecido por el artículo 154 de la Ley General de Bancos. Agrega, que los sistemas tecnológicos de que disponga el banco, como requisito general, deben proveer un perfil de seguridad que garantice que las operaciones sólo puedan ser realizadas por personas debidamente autorizadas para ello, debiendo resguardar, además, la privacidad o confidencialidad de la información transmitida o procesada por ese medio; que los procedimientos deberán impedir que tanto el originador como el destinatario, en su caso, desconozcan la autoría de las transacciones o mensajes y la conformidad de su recepción, debiendo utilizarse métodos de autentificación para el acceso al sistema y al tipo de operación, que permitan asegurar su autenticidad e integridad; que, adicionalmente, las instituciones financieras deben mantener permanentemente abierto y disponible un canal de comunicación que permita al usuario ejecutar o solicitar el bloqueo de cualquier operación que intente efectuarse utilizando sus medios de acceso o claves de autenticación; que cada sistema que opere en línea y en tiempo real, debe permitir dicho bloqueo también en tiempo real; que los canales electrónicos que sean dispuestos por las empresas bancarias, deben contar con apropiados privilegios de autorización y medidas de autentificación, controles de acceso lógico y físicos, adecuada infraestructura de seguridad para observar el cumplimiento de las restricciones y límites que se establezcan para las actividades internas y externas, así como para cuidar la integridad de los datos de cada transacción y la privacidad de los registros e información de los clientes, y, sin perjuicio de lo indicado, los bancos habrán de incorporar en sus procesos las mejores prácticas para la administración del riesgo operacional, de banca electrónica y los estándares internacionales que existen sobre la materia; que los bancos deben contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar, en el menor tiempo posible, aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de éstos y comportamientos que no estén asociados al cliente; que estos sistemas o mecanismos deben permitir tener una vista integral y oportuna de las operaciones tanto de clientes como de no clientes, de los puntos de acceso, hacer el seguimiento y correlacionar eventos y/o fraudes, a objeto de detectar otros fraudes, puntos en que estos se cometen, modus operandi, y puntos de compromisos, entre otros.

Finaliza señalando que la forma en que dicha Comisión fiscaliza a las entidades bancarias, es a través de un modelo denominado "Supervisión Basada en Riesgos" ("SBR"), el cual apunta a verificar que las entidades supervisadas cumplan con el marco regulatorio prudencial vigente y adhieran a sanas prácticas de gestión de los riesgos; es decir, verificar la idoneidad de la gestión de los riesgos a que están expuestos los bancos, y que desde una perspectiva de estabilidad financiera, el objetivo que se persigue con el modelo de SBR es que los bancos gestionen adecuadamente los riesgos a que están expuestos, en cuanto a su identificación, medición, control y monitoreo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, ahora bien, es un hecho establecido en autos que efectivamente el señor nombre reservado es cliente del banco recurrido y mantiene en éste algunos productos, y, en lo que interesa, es titular de una cuenta vista, desde la cual se realizaron pagos por internet - por intermedio de la plataforma de SERVIPAG-, por un monto total ascendente a $1.628.167, transacciones que se hicieron desde la cuenta corriente del cliente.

Relativamente a dicho contenido fáctico, el actor sostiene que esos pagos fueron producto de un fraude de los cuales es el banco quien debe responder, y, por su parte, la entidad bancaria recurrida aduce que esos movimientos dinerarios son de responsabilidad del cliente, dado que bajo su custodia se encuentran las medidas de seguridad que indica (clave personal y clave de coordenadas (digipass)).

TERCERO: Que en lo concerniente a la cuestión medular discutida, la Excma. Corte Suprema ha señalado (por ej. Roles 2.196-2018 y 15.126-2019) que el contrato de cuenta corriente bancaria constituye una especie de depósito respecto de un bien eminentemente fungible, y que es de cargo del depositario el riesgo de pérdida de la cosa depositada durante la vigencia de la convención, y que, para cada caso, resulta relevante analizar si los eventos que originaron las transferencias cuestionadas no han tenido como única causa la voluntad del depositante o cuentacorrentista, o han ocurrido otros que llevan a sostener que se han incumplido las obligaciones de resguardo y seguridad que recaen en la institución bancaria respectiva.

Y ha agregado nuestro Excmo. Tribunal, que la variedad de las formas como se intenta vulnerar los sistemas de seguridad y la dificultad probatoria inmediata, obligan a realizar un juicio acerca de indicios sobre la ocurrencia de los hechos y confrontar aquellos con las diversas normas que determinan las obligaciones de seguridad de las instituciones bancarias.

Así, para el caso de transferencias electrónicas, el Capítulo 1-7, punto 4.2, de la Recopilación de normas de la Superintendencia de Bancos, indica que: "Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente.

Estos sistemas o mecanismos deberán permitir tener una vista integral y oportuna de las operaciones del cliente, del no cliente (por ejemplo en los intentos de acceso), de los puntos de acceso (por ejemplo direcciones IP, Cajero Automático u otros), hacer el seguimiento y correlacionar eventos y/o fraudes a objeto de detectar otros fraudes, puntos en que estos se cometen, modus operandi, y puntos de compromisos, entre otros.".

CUARTO: Que, en la situación de autos, el banco recurrido solamente adujo que sus medios electrónicos no fueron vulnerados, empero, aparte de esta escueta negativa, nada señaló acerca del modo en que pudo verse vulnerada su página web o el enlace que conducía hacia su página de internet y donde se capturaron los datos de su cliente (el señor nombre reservado), situación que conduce a esta Corte a estimar que carece de asidero –ora desde un plano normativo ora desde un plano de racionabilidad- su negativa a cubrir las pérdidas sufridas por su aludido cliente, en la medida que ningún antecedente proporcionó en orden a que la situación denunciada en el recurso haya ocurrido con ocasión de la sustracción de las claves por parte de terceros y precisamente por una vía distinta a la obtención de las mismas a través de su página web oficial.

QUINTO: Que teniendo en consideración los antecedentes colacionados en la especie, adquieren notoria importancia las obligaciones de monitoreo y control de fraudes que recaen expresamente en la institución bancaria recurrida, donde los patrones de conducta del cliente son elementos de juicio para la determinación de una operación engañosa, cuestión que no fue informada en detalle por el banco recurrido. Sobre la institución bancaria recae la obligación de vigilancia y el análisis de la correlación de eventos y seguridad de las operaciones, por lo que, una vista general de las operaciones del cliente en la cuenta corriente respectiva, otorgan verosimilitud a la posible intervención de terceros en los sistemas de seguridad que otorgó la recurrida.

SEXTO: Que, así las cosas, ha de calificarse el actuar de la recurrida como ilegal y, de paso, arbitrario, y al no asumir el perjuicio económico reclamado, trasladando los efectos del fraude bancario a su cliente, afecta directamente el patrimonio de éste, vulnerando así su derecho de propiedad garantizado en el artículo 19 N° 24 de nuestra Carta Fundamental.

La protección impetrada, entonces, habrá de ser otorgada del modo que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se decide:

Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto en estos autos, en cuanto el Banco de Chile deberá restituir a don nombre reservado la suma de un millón seiscientos veintiocho mil seiscientos veintisiete pesos ($1.628.627).

Regístrese, comuníquese para los efectos del numeral 14 del aludido Auto Acordado y archívese, en su oportunidad.

Redacción del ministro titular don César Gerardo Panés Ramírez.

Rol 2043-2020-Protección.