nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Concepción rtp Concepción, siete de enero de dos mil veinticinco.

VISTO:

En estos antecedentes Rol Corte N° Protección 20.250-2024, comparece el abogado José Orlando Fernández Palma, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, en favor de don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, funcionario de Gendarmería de Chile en el cargo de Cabo 2º, grado 18º E.U.S, de dotación del nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra de nombre reservado, Coronel, Director Nacional de Gendarmería de Chile, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado (Ex Rosas) Nº 1264, comuna y ciudad de Santiago.

Señala que el recurrente ingresó a Gendarmería de Chile el 27 de abril de 2009, estando la mayor parte del tiempo en lista 1 de distinción y lista 2, desempeñándose actualmente en el nombre reservado.

Indica que el 7 de mayo del año en curso se instruyó sumario administrativo por Resolución Exenta N°777 de la Dirección Regional del Biobío, por supuesta grave vulneración al principio de probidad administrativa en que habría incurrido el recurrente, hechos que configurarían el delito de cohecho y que consisten en que el recurrente presumiblemente recibió dinero de un interno recluido, además de familiares de este, a través de reiterados y persistentes depósitos bancarios efectuados a nombre reservado quien sería su pareja, según información bancaria obtenida y que consta en una memoria para celular incautada en procedimiento de registro preventivo realizado el 28 de marzo de 2024.

Continúa señalando que se designó como fiscal a don nombre reservado, quien el 16 de mayo pasado, en virtud de lo dispuesto en el Estatuto Administrativo, decretó la suspensión de las funciones del recurrente, la prohibición de ingresar a cualquier Unidad Penal, Especial y/o Administrativa de Gendarmería de Chile, mientras se mantenga vigente el Decreto de Fiscalía y que durante la vigencia de dicha medida el recurrente gozaría del 100% de sus remuneraciones. Refiere que el 10 de septiembre de 2024 mediante Resolución Exenta RA Nº 142/2939/2024, de 30 de agosto de 2024 del Director Nacional de Gendarmería de Chile, se le notifica al recurrente la aplicación del retiro temporal no voluntario del servicio, fundando su decisión, en síntesis, en el Informe de Denuncia Nº 01 del Jefe del C.P del Biobío, informando al Ministerio Público de los hechos contenidos en ella, que pudieren revestir caracteres del delito de cohecho; en procedimiento de 28 de marzo de 2024 en los módulos 43-44, se encontró tarjeta de memoria que analizada arrojó diversos documentos relacionados con trasferencias bancarias realizadas a una mujer de iniciales RSF pareja del funcionario nombre reservado; informe de 7 internos que denuncian que el funcionario nombre reservado ingresaba elementos prohibidos al recinto penitenciario, utilizando a internos como intermediarios para su distribución, y recibiendo pagos en efectivo por ello; que entre 2020 y 2022 los depósitos y transferencia a RSF sumaron un monto de $5.540.000 y 44 depósitos; que remitidos los antecedentes al Ministerio Público, se ha dispuesto la apertura de una investigación; se estima que el comportamiento del Cabo nombre reservado es grave; las acciones descritas, dan cuenta de la falta de idoneidad, aptitud, compromiso y responsabilidad para continuar sirviendo el cargo que desempeña; el DFL Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, dispone en su artículo 114 letra b), que el retiro temporal del personal de nombramiento institucional procederá por necesidades del servicio. Finalmente estima que el actuar del funcionario reviste la gravedad suficiente para no seguir cumpliendo funciones en la institución, por lo cual, dispuso llamarlo a retiro temporal no voluntario.

Afirma que respecto de dicha resolución se dedujo apelación, recurso que hasta la fecha no ha tenido respuesta y por tanto se encuentra interrumpido el plazo para ejercer la respectiva acción jurisdiccional en virtud del artículo 54 de la ley 19.880. Por lo anterior, considera que se encuentra dentro de plazo para deducir este recurso de protección.

Respecto al fondo, señala que si la recurrida considera que la conducta del recurrente implica una grave vulneración a los fines, doctrina y valores de la institución, ésta no explica cuáles son las normas estatutarias que supuestamente el recurrente infringió, además se vale de argumentos ambiguos, ya que no explica de que forma el supuesto actuar del recurrente habría infringido sus deberes estatutarios, infringiéndose además el deber de fundamentación que tienen los órganos del Estado al dictar sus resoluciones, contraviniendo el principio de fundabilidad del artículo 41 de la ley 19.880.

Reitera que el 16 de mayo pasado el fiscal administrativo decreta la suspensión del recurrente de sus funciones, gozando éste del 100% de sus remuneraciones y, luego, el 10 de septiembre de 2024 se decreta el retiro temporal del recurrente, cuestión que cree incomprensible, dado que en virtud del artículo 136 del DFL 29, solo es facultad del fiscal administrativo dejar sin efecto la suspensión preventiva, cuestión que no concurre en la especie, dado que el Director Nacional omite ilegalmente el decreto del fiscal, despojando al recurrente de su fuente laboral. Precisa que en la especie existen dos resoluciones que pugnan entre sí, por un lado un decreto del fiscal que suspende al recurrente, manteniendo el 100% de sus remuneraciones y por otro una resolución posterior que despoja de su fuente laboral al recurrente, dejándolo privado de percibir sus remuneraciones.

Asevera que el actuar del recurrido está infringiendo el principio de legalidad y juridicidad, dado que el Director Nacional de Gendarmería de Chile está actuando fuera de sus competencias al inmiscuirse en un sumario administrativo legalmente tramitado, pasando por alto un decreto del fiscal administrativo, dado que solo éste puede dejar sin efecto la suspensión decretada por él.

Denuncia que, además se está infringiendo el principio de presunción de inocencia, toda vez que no puede ser tratado como culpable mientras no exista una resolución firme que lo declare como tal, después de afinado el procedimiento sumarial, en efecto, señala, se le estaría aplicando una especie de destitución anticipada.

Estima que la decisión de la recurrida es arbitraria e ilegal, y carente de razón suficiente, puesto que debe regir el principio de especialidad, en la especie, se debe aplicar el D.F.L 1.791, que fija el Estatuto del Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, y luego las demás normas supletorias, sin embargo, el recurrido está aplicando el retiro temporal, basado en el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, no aplicando la norma especial que para tal efecto fue establecida por el legislador, además los antecedentes están siendo investigados en un sumario administrativo legalmente tramitado, en el cual ya existe un pronunciamiento de un fiscal administrativo quien ya lo alejó preventivamente del servicio.

Acota que el recurrido no tiene justificación racional cuando aplica el Estatuto del personal de Carabineros de Chile y no Estatuto del personal de Gendarmería de Chile, el que en su artículo 41 inciso 3° entrega amplias facultades al Director Nacional de Gendarmería de Chile para llamar a retiro a su personal, por lo que estaría actuando fuera de su competencia, de manera caprichosa y antojadiza, deviniendo este acto administrativo en arbitrario y por tanto ilegal. Atendido lo antes relatado, indica que en derecho público, solo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, y además en materia de sanciones estas normas deben interpretarse de manera restrictiva, ahora bien, la Ley N°19.195 en ningún lado señala de manera expresa que se le aplicará al personal de Gendarmería de Chile el artículo 114 literal “b” del Decreto 412, así no puede el recurrido, a pretexto de procurar este buen funcionamiento del servicio, desconocer los derechos y garantías de las personas.

Reitera que el recurrido sin mediar un proceso justo y legalmente tramitado con apego a la Ley N°19.880, y arrogándose facultades que no tiene, y pasando por alto el dictamen del fiscal administrativo, ha despojado al recurrente de su fuente laboral, mediante la utilización de un subterfugio, ya que se le ha desvinculado de la institución mediante una figura establecida para el personal de Carabineros de Chile existiendo un dictamen del fiscal administrativo que lo apartó del servicio con goce del 100% de sus remuneraciones y es por aquello que el acto administrativo que contiene el llamado a retiro temporal del recurrente, que reviste una destitución encubierta, es arbitrario e ilegal, por haber procedido la autoridad del servicio, fuera de su competencia, pues no tiene la facultad de abstenerse de aplicar su propio Estatuto del personal de Gendarmería de Chile, y supletoriamente el Estatuto Administrativo y otras normas citadas de la Ley N°19.880, conforme a los principios de especialidad y legalidad.

Agrega que el actuar del recurrido infringe los artículos 10, 16 y 17 de la Ley N°19.880, toda vez que la supuesta facultad ejercida por el Director Nacional de Gendarmería de Chile de llamar a retiro temporal al recurrente de forma unilateral, se hizo con prescindencia de lo dispuesto en la normativa antes señalada que regula los procesos y derechos que le asisten a toda persona en su relación con el Estado y al disponerse el retiro temporal no voluntario no se ha dado por la autoridad ni un atisbo, oportunidad o espacio de contrariedad.

Acusa que el recurrido con su actuar arbitrario e ilegal vulneró las garantías consagradas en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, toda vez que este ha alterado la estabilidad laboral en el empleo del recurrente, estabilidad amenazada y privada por el actuar del recurrido, el cual sin mediar ningún contrapeso, ha dejado al recurrente en la indefensión, lo cual le está provocando mucha tristeza y depresión ya que no podrá seguir sosteniendo a su familia.

Además se vulnera la igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 Nº 2 de nuestra Carta Magna, toda vez que la Resolución Exenta RA Nº 142/2939/2024, de 30 de agosto de 2024, carece de causa y fundamentación racional y suficiente, la cual no justifica ni da razones que ameriten la decisión de aplicar el retiro temporal al recurrente. Agrega que por lo señalado en el exordio, aquella resolución es ilegal porque contravino lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 19.880.

Expone que también se ha vulnerado el derecho de propiedad, protegido por el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, desde que la medida aplicada por el recurrido, lo priva, perturba y amenaza en su patrimonio, toda vez que el recurrente ha tenido todos estos años la confianza legítima, la certeza y la estabilidad laboral en su empleo, trabajo que le permitiría lograr jubilar en esta institución a la que le ha dedicado gran parte de su vida, además de significarle una disminución concreta y efectiva en su patrimonio.

Pide que se acoja el recurso de protección en todas sus partes, declarando que la Resolución Exenta RA Nº 142/2939/2024, de 30 de agosto de 2024, es ilegal y arbitraria que vulnera las garantías Constitucionales del artículo 19 N°s 1°, 2º y 24° de la Constitución Política de la República, y en consecuencia se deje sin efecto en su totalidad, y se disponga el reintegro inmediato del recurrente a sus funciones en el mismo cargo, y función en Gendarmería de Chile, en el nombre reservado, con todas las prerrogativas legales de su cargo, como remuneraciones, derechos previsionales y antigüedad, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que del respectivo sumario resulten aplicables, lo anterior, con expresa condena en costas.

Informó nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, quien alega en primer término la extemporaneidad del recurso de protección. Funda su alegación señalando que el recurrente se ha creado un plazo artificial para recurrir, toda vez que se decretó su retiro temporal por Resolución Exenta RA 142/2939/2024 de 30 de agosto de 2024, notificado el 3 de septiembre pasado y cesado del Servicio a contar del 12 de septiembre del presente año. Aclara que no es efectivo que el recurrente haya presentado un recurso de apelación en contra del retiro temporal no voluntario, ya que en realidad se trata de una solicitud con la finalidad de disponer su reincorporación, de 24 de septiembre, la que fue rechazada, así el hecho de que realizara una petición de reincorporación no lo habilita para presentar fuera de plazo un recurso de protección. Hace presente que el Oficio Ordinario N°1608 que rechaza su solicitud de reincorporación al Servicio es de fecha 6 de noviembre de 2024.

Indica que el recurrente es exfuncionario, cabo segundo, grado 18° E.U.S. de la Planta II de Suboficiales y Gendarmes, de dotación y ubicación efectiva en el nombre reservado, ingresó al Servicio el 27 de abril de “2024” (sic), culminando sus funciones el 30 de agosto de 2024. Ha sido calificado en Lista N° 1, Lista N°2 y N°3 desde su ingreso. Añade que fue merecedor de 23 notas de mérito y 52 de demérito, además de registrar 4 procesos disciplinarios en su contra; a) Sumario administrativo incoado en el C.C.P de Biobío a través de la Resolución Exenta N° 1212 de 03 de marzo de 2017, por motivos de ausencia laboral - inasistencia laboral - atrasos, siendo sancionado con la medida de suspensión del empleo por medio de la Resolución Exenta N° 2947 de fecha 122 de diciembre de 2021; b) Sumario administrativo incoado en la U.S.E.P. de Concepción a través de la Resolución Exenta N° 3124 de 25 de noviembre de 2019, por motivos de violencia intrafamiliar, proceso sumarial que aún se encuentra en etapa indagatoria; c) Sumario administrativo incoado en el C.C.P. del Biobío a través de la Resolución Exenta N° 3264 de 09 de diciembre de 2019, por motivos de violencia intrafamiliar, proceso sumarial que aún se encuentra en etapa indagatoria; d) Sumario administrativo incoado en C.P. de Biobío a través de la Resolución Exenta N° 777 de 07 de mayo de 2024, por motivos de irregularidades administrativas y reglamentarias - compromisos con internos, pieza sumarial que aún se encuentra en etapa indagatoria; y e) Sumario administrativo incoado en C.P. de Biobío a través de la Resolución Exenta N° 1003 de 24 de junio de 2024, por motivos de ausencia laboral - inasistencia laboral - atrasos, pieza sumarial que aún se encuentra en etapa indagatoria.

Refiere que por Resolución Exenta RA N° 142/2939/2024 de 30 de agosto de 2024, se dispuso el retiro temporal no voluntario del recurrente, resolución que tuvo como principal motivación lo advertido en el Oficio Reservado N°732/2024, del Subdirector Operativo, que remite el Informe Reservado N°70/2024, del Departamento de Investigación Criminal, que dan cuenta que el 02 de mayo de 2024 se emitió el Informe de Denuncia N°01 del Jefe del C.P. de Biobío, informando al Ministerio Público de los hechos que trascribe en el informe y que también relató el recurrente en su recurso, y que pudieren revestir caracteres de delito de cohecho.

En relación al retiro temporal no voluntario del recurrente, indica que por Resolución Exenta RA N° 42/2939/2024 de 30 de agosto de 2024, dispuso el retiro temporal no voluntario del entonces Cabo nombre reservado por los hechos descritos. Desde el punto de vista normativo, el artículo 1° de la Ley N° 19.195, señala en síntesis que el personal de Gendarmería quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, cuyo régimen se encuentra establecido en el D.S. N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile (D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior), y ante las conclusiones presentadas por el Subdirector Operativo sobre los hechos, se aplicó la medida consagrada en el literal b) del artículo 114 de este último cuerpo normativo, el cual prescribe el retiro temporal, por necesidades del servicio, lo que es avalado por la Entidad de Control en los dictámenes N°s 72.757 de 2010, 43.876 de 2011 y 98.570 de 2014. En el plano doctrinario, señala, el ente fiscalizador ha entendido que la institución estudiada no importa la aplicación de una sanción disciplinaria, de modo que no se requiere de la instrucción de un proceso sumarial.

Cita jurisprudencia de las que se puede concluir que la circunstancia de encontrarse pendiente el sumario que sustancia Gendarmería de Chile no impide el ejercicio de la facultad de ordenar el retiro temporal, pues se trata de una potestad que la autoriza precisamente para disponer el retiro de ciertos funcionarios, previa ponderación del mérito de los antecedentes y el derecho aplicable; determinación que es independiente de las eventuales sanciones que pudieran imponerse tanto en el procedimiento sumarial, como ante los tribunales con jurisdicción penal. Afirma que la decisión del retiro temporal no es ilegal o arbitraria, toda vez que fue dictado por la autoridad competente, en el marco de sus atribuciones y de la forma establecida en la ley, dictándose un acto administrativo debidamente motivado.

En relación a la denegación de la solicitud formulada por el recurrente para que se deje sin efecto su retiro y reincorporase a las filas institucionales, la petición fue desestimada mediante Oficio Ordinario N° 1608 de 06 de noviembre del presente año, decisión que, en cuanto a su legalidad, fue adoptada conforme a la normativa más arriba individualizada y que autoriza al Director Nacional a decretar el retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, entre otras causales, por necesidades del servicio.

Continúa señalando en torno al sumario administrativo instruido mediante resolución exenta 777 de 07 de mayo de 2024 del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Biobío, éste se dispuso para establecer y hacer efectiva la eventual responsabilidad funcionaría del recurrente por las graves irregularidades denunciadas por el Oficio Ordinario N°6787/2024 del Jefe del C.P Biobío. Hace presente que el procedimiento disciplinario se encuentra en tramitación y que la pieza sumarial fue derivada desde el Nivel Regional al Sr. Director Nacional a través de Oficio Ordinario N° 3307 de 11 de noviembre de 2024. Hace presente que la dictación de la medida preventiva por el fiscal administrativo de suspensión de empleo, en atención a lo dispuesto en el artículo 136 del Estatuto Administrativo, no limita las atribuciones de la máxima autoridad superior de este Servicio, debido al ejercicio de las facultades y atribuciones que le son propias, en cuanto al retiro temporal.

Respecto a las garantías constitucionales que el recurrente acusa se han vulnerado, particularmente la del artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, refiere que no acompaña ninguna documentación fehaciente e indubitada que permita presumir que éste pueda estar afecto a algún tratamiento médico de naturaleza psiquiátrica u otra patología física atribuible a la incertidumbre que le afectaría al verse perjudicado por lo resuelto por la Jefatura del Servicio. Agrega que su situación de ex servidor público, es única y exclusivamente consecuencia directa de su actuar alejado de los principios y lineamientos institucionales.

En lo que concierne a la vulneración de la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, consigna que ese Servicio ha aplicado en idéntica manera la preceptiva contenida en la norma administrativa en forma igualitaria que al resto de los funcionarios penitenciarios que observen una misma conducta contraria al principio de probidad administrativa. También se debe descartar la denunciada de arbitrariedad del acto impugnado, ya que por una parte, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha determinado que la institución estudiada no importa la aplicación de una sanción disciplinaría y, por otra, el artículo 120 del Estatuto Administrativo prescribe que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos por lo que cabe concluir que la decisión de apartar a un funcionario penitenciario se adopta según lo fuercen las necesidades del Servicio.

En lo atingente a la conculcación del derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 de la Carta Magna, señala que la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio del recurrente, así no se puede alegar un derecho de propiedad sobre estipendios no percibidos y sobre los cuales únicamente se tiene una mera expectativa.

Pide que se declare que la Resolución Exenta RA N° 142/2939/2024 de 30 de agosto de 2024, que dispuso el llamado a retiro temporal no voluntario del protegido se ajustó a derecho y que no es ilegal ni arbitrario y se rechace en todas sus partes el recurso de protección deducido, por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho, con costas.

Informó Guillermo Henríquez Gilberto, Fiscal Adjunto, Fiscalía Local de Concepción, y señala que el Ministerio Público tramita la investigación RUC 2400688456-k, que se refiere a la denuncia efectuada por Gendarmería de Chile, por posible ingreso de aparatos prohibidos al CCP Bío Bío, de Concepción. La investigación se encuentra vigente y desformalizada, a cargo de la Fiscalía de Concepción, en espera de las diligencias.

Refiere que no es posible remitir todos los antecedentes de la investigación antes referida, desde que, por prohibición contemplada en el artículo 182 del Código Procesal Penal, se encuentra impedido de dar a conocer total o parcialmente los antecedentes allegados a una investigación penal en curso, a todos aquellos que no tengan la calidad de intervinientes en ella.

Informó Valentina Muñoz Pareja, abogada de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, y señala respecto a la solicitud de información realizada al Teniente Coronel de Gendarmería de Chile, nombre reservado nombre reservado, fiscal administrativo del sumario administrativo, que se derivó desde el nivel regional a la Jefatura de este Servicio la pieza sumarial con la respectiva vista fiscal, para la revisión y resolución respectiva, conforme a los artículos 139 y 140 del Estatuto Administrativo. Agrega que el funcionario culminó su cometido como fiscal administrativo, por lo que no cuenta con los antecedentes solicitados por esta Corte. Sin perjuicio de lo anterior, indica que luego de revisado el expediente sumarial por la Unidad de Fiscalía de esa Dirección Nacional, la Jefatura de Unidad propuso mediante Oficio Reservado N°720 de 11 de diciembre de 2024, a la Jefatura del Servicio, que se disponga la reapertura del sumario, con la finalidad de retrotraer el proceso a la etapa acusatoria, a objeto que la fiscalía instructora reformule debidamente los cargos al inculpado en conformidad a la preceptiva que rige la tramitación de los sumarios administrativos de la Ley Nº 18.834, por lo que corresponderá derivar a la Dirección Regional, Autoridad que dispuso su instrucción, para la dictación del acto administrativo respectivo.

Informó nombre reservado, nombre reservado en grado de Coronel, Directora Regional de Gendarmería de Chile, quien señala que por Oficio Reservado N°1066 de 18 de diciembre de 2024, el Director Nacional del Servicio ordenó la reapertura del sumario administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 140 del Estatuto Administrativo y con el objeto de retrotraer el proceso a la etapa acusatoria. Afirma que esa autoridad regional dispondrá que se nombre en calidad de fiscal administrativo al mismo funcionario que sustanció el proceso desde su origen, es decir el Sr. nombre reservado. Hace presente que la designación del fiscal se realizará una vez que el sumario administrativo sea devuelto a la Dirección Regional.

Señala que atendido el estado procesal en que se encuentra el sumario, su contenido goza de reserva, en virtud de lo establecido en el artículo 137, inciso 2 del Estatuto Administrativo, no se remite Oficio Reservado N°1066, ni el expediente sumarial en cuestión.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

EN CUANTO A LA EXTEMPORANEIDAD ALEGADA:

PRIMERO: Que la alegación de extemporaneidad más arriba aludida y sintetizada, habrá de ser desestimada sin mayores dilaciones, teniendo presente para ello que la Resolución Exenta RA Nº 142/2939/2024, de 30 de agosto de 2024 del Director Nacional de Gendarmería de Chile, fue notificada al actor por medio de carta certificada enviada el 03 de septiembre pasado, quien con fecha 24 de septiembre de 2024 solicitó su reincorporación al servicio, solicitud que fue rechazada mediante Oficio Ordinario N°1608 con fecha 06 de noviembre de 2024; luego, habiendo existido en la especie una reclamación en sede administrativa, tal como más arriba se consignó, ha de entenderse que se produjo en la especie el efecto normado en el artículo 54 de la Ley N° 19.880, motivo por el cual al haberse deducido la presente acción constitucional el mismo 06 de noviembre pasado, no cabe hablar aquí de extemporaneidad alguna, puesto que ha sido interpuesta dentro del plazo de 30 días establecido al efecto por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema.

EN CUANTO AL FONDO:

SEGUNDO: Que, el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción de tutela destinada a evitar las posibles consecuencias perniciosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias y/o ilegales, que priven, perturben o amenacen alguna, algunas o todas las garantías constitucionales expresamente señaladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del Derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

Resulta indispensable entonces, la existencia de alguna acción u omisión en que haya incurrido el recurrido, que ésta sea ilegal y/o arbitraria y, además, que dicha acción u omisión produzca alguna privación, perturbación o amenaza, respecto de alguna de las garantías constitucionales de la recurrente, de aquellas que se encuentran especialmente enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Además, es preciso que el derecho que se dice privado, perturbado o amagado por el recurrente tenga el carácter de indubitado.

TERCERO: Que en la especie, el acto recurrido y que el recurrente atribuye ser ilegal y arbitrario consiste en la Resolución Exenta RA Nº 142/2939/2024, de 30 de agosto de 2024, que dispone el retiro temporal al cargo de Cabo 2°, del servicio de Gendarmería de Chile, pese a encontrarse pendiente en ese momento un procedimiento sumario en su contra, instruido en la investigación administrativa incoada en el Centro nombre reservado de Concepción.

En lo que aquí concierne, corresponde determinar si la suspensión temporal recurrida es arbitraria o ilegal en circunstancias de que, al momento de dictarse el acto recurrido, el sumario institucional se encontraba aún pendiente.

CUARTO: Que el inciso primero del artículo 1 de la Ley N°19.195, del año 1993, que adscribe al Personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, dispone que “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciaros de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”.

Por su parte, el D.L. Nº3859, Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de Chile, y la jurisprudencia citada de la Contraloría General de la República, señalan que la facultad establecida en el artículo 114 letra b) del D.F.L. Nº 2 de 1968, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto 412 del año 1992 del Ministerio de Defensa, es una facultad privativa de la Superioridad Institucional, y en vista de ello “no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, pues se trata de una determinación cuya naturaleza es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa que pudiera establecerse en el caso particular, constituyendo, en suma, la manifestación de una facultad legal que se funda en las razones expuestas, que fueron debidamente ponderadas por la Autoridad Superior y que se enmarcan en el ejercicio de la correcta administración del servicio y de las funciones institucionales en concordancia con las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere” (interpretación acogida en múltiples dictámenes del Ente Contralor, entre ellos el 52.946 de 2013, 18.320 de 2015, entre otros. A su vez, el mismo órgano de control ha dicho que según el artículo 114 letra b) del D.F.L. Nº 2 de 1968, del Ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros, aplicable por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 19.195 ya citada, el cese “procede por necesidades del servicio, medida que, contrariamente a lo que al parecer entiende el recurrente, no reviste la calidad de sanción, sino que se trata de una potestad otorgada al Director Nacional de Gendarmería de Chile, condicionada a la valoración de las circunstancias de mérito realizada, en esa oportunidad, por dicha superioridad (…) es el Director Nacional de Gendarmería quien, en su calidad de Jefe Superior del Servicio tiene, además de la facultad para nombrar, la atribución de llamar a retiro, tal como aconteció en la especie” (Dictamen Nº 43.179 de 2014).

De lo anterior debe concluirse que la circunstancia de encontrarse pendiente el sumario que sustancia Gendarmería de Chile no impide el ejercicio de la facultad de ordenar el retiro temporal, pues se trata de una potestad que la autoriza precisamente para disponer el retiro de ciertos funcionarios, previa ponderación del mérito de los antecedentes que fundaron la decisión antes indicada desde los hechos y el derecho aplicable; determinación que es independiente de las eventuales sanciones que pudieran imponerse tanto en el procedimiento sumarial como ante los tribunales con jurisdicción penal. Así lo ha señalado también la Excma. Corte Suprema:

“Quinto: Que, en ese sentido, la desvinculación dispuesta antes de concluir el sumario administrativo ordenado instruir no constituye una separación ilegítima por no estar precedida de un procedimiento administrativo cabalmente tramitado.

Se trata, en lugar de ello, de una facultad especial y, aunque ciertamente inusual en el ámbito del poder público, explicable por la importancia que la buena conducta de los integrantes de la Institución reviste, en relación con la naturaleza y objetivo de sus funciones.

Es relevante reparar en que la mencionada separación no tiene carácter de irreversible, pues queda supeditada, como el mismo artículo 127 citado lo dispone, al resultado final del sumario administrativo que se tramite.

Así, no existe contraposición entre el ejercicio de dicha facultad y el texto de la letra d) del artículo 43 de la Ley N° 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, conforme al cual el retiro absoluto del personal de la Institución se produce, entre otras causales, “Por haber sido eliminado por lista de clasificación o sanción disciplinaria de carácter expulsivo, en proceso administrativo”, puesto que la eliminación del funcionario se producirá, de forma definitiva, concluido que sea el sumario administrativo que ha de seguirse.

Tampoco se advierte una privación de derechos constitucionales de orden procesal, pues la desvinculación de que se trata no perjudica las herramientas de defensa de que pueda valerse el recurrente en el proceso sumarial que se seguirá contra ellos” (CS, 8 de abril de 2020, Rol N° 29.667- 2019).

Por lo anterior, si el Director Superior del Servicio tiene la facultad legal para actuar privativamente en estos asuntos, como es el caso, el ejercicio de dicha facultad otorgada por la ley no constituye un acto arbitrario o ilegal que pueda desvirtuarse por la acción cautelar de autos, justamente porque el Director Superior del Servicio ha actuado dentro del marco regulatorio otorgado por la Constitución de la República y las leyes. Así, el recurso de autos no puede prosperar.

A mayor abundamiento, no se observa en autos cómo el actuar de Gendarmería habría conculcado el derecho a la integridad psíquica del recurrente, al no aportar antecedentes de ello; al derecho de igualdad ante la ley, ya que no se observa un acto u omisión diferente por parte del recurrido para con el recurrente respecto de sus pares que se encuentran en la misma situación; ni al derecho de propiedad, ya que no se tiene un derecho de propiedad sobre el cargo en este caso, sino una posesión del mismo sujeta a la condición de que no sea removido de conformidad a las normas aplicables, esto es, se requiere el cumplimiento de las circunstancias habilitantes para ocupar el cargo y la mantención de las mismas para permanecer en dicho cargo; criterio ampliamente confirmado por la jurisprudencia de nuestras Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema. De consiguiente, si se produce la remoción, se pierde la posesión del cargo por remoción dictada por la autoridad competente para ello (como ocurre en el caso de marras), y, en consecuencia, los beneficios económicos asociados al mismo.

Por estas consideraciones, citas legales, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de protección y sus modificaciones, se resuelve:

I. Que se rechaza la alegación de extemporaneidad deducida por la recurrida.

II. Que se rechaza, sin costas el recurso de protección interpuesto por el abogado José Orlando Fernández Palma, en favor de don nombre reservado, en contra de don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra interina Antonella Farfarello Galletti.

No firma la ministra suplente señora Jimena Troncoso Sáez, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, en razón de haber cesado en su suplencia y retornado a su tribunal de origen.

N°Protección-20250-2024.