nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Concepción, ocho de marzo de dos mil veintitrés.

VISTO:

Comparecieron nombre reservado y Joaquín Andrés Contreras Roa, abogados, a favor de nombre reservado, de nacionalidad colombiana, domiciliada en domicilio reservado, Región del Biobío, e interponen acción de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado por nombre reservado, por la omisión ilegal y arbitraria en la emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando la solicitud de cambio de empleador, solicitada por la recurrente el 16 de septiembre de 2021, por vulnerar dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4, 7 y 27 de Ley 19.880.

Señalan que nombre reservado, ingresó al país en calidad de turista y estando dentro del país decidió cambiar su condición migratoria solicitando visa de residencia sujeta a contrato, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile. En este mismo orden de ideas, la recurrente, con fecha 16 de septiembre de 2021, realizó el trámite de cambio de empleador, según consta en comprobante de solicitud N° 30684388, que acompañan, sin embargo, afirman que a la fecha la recurrente no ha recibido ninguna respuesta por parte del recurrido Departamento de Extranjería y Migración, ni se ha liberado la orden de giro correspondiente al beneficio solicitado, lo que la mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite por demás demorado.

Manifiestan que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el principio de celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añaden, que dicha norma indica que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, plantean que el artículo 9°, se refiere al principio de economía procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Expresan que no puede el recurrido predisponer el agotamiento de la vía administrativa de frente a la vía judicial, ya que ni constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar la vía administrativa o que se debe recurrir por otra vía administrativa para restablecer el imperio de un derecho de rango constitucional, por lo que no cabe hacer tal distinción, siendo el recurso de protección la garantía escogida por las recurrentes para el restablecer el imperio del derecho frente a la omisión ilegal y arbitraria que vulnera el derecho de igualdad ante la ley, máxime cuando la omisión es generada por la misma administración en detrimento de la recurrente y por la cautela y los derechos que tutela la acción constitucional incoada.

Solicitan tener por interpuesto el presente recurso en contra de la recurrida, por la omisión ilegal y arbitraria en la emisión de la resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando la solicitud de cambio de empleador, acogerlo a tramitación ordenando al recurrido que se pronuncie sobre la misma en un plazo no superior a 30 días corridos o el que se estime conforme al mérito de autos y en general adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, todo lo anterior con costas.

Informó el Servicio Nacional de Migraciones, por intermedio de la abogada Nidia Loreto Fuentes Krause, expresando que con fecha 06 de octubre del 2020, a petición de la persona de la recurrente, ese Servicio le otorgó visación de residencia sujeta a contrato, en condición de titular, por el periodo de dos años, encontrándose dicho permiso vigente hasta el día 10 de diciembre del 2022.

Luego, con fecha 12 de mayo de 2021, la recurrente remitió al Servicio Nacional de Migraciones, solicitud de cambio de empleador de su visa sujeta a contrato, siendo el 14 de septiembre del 2021, mediante notificación folio nº18472801, informada la persona precitada que en relación a su solicitud de Cambio de Empleador de su Visa Sujeta a Contrato, los antecedentes acompañados por medio de la Plataforma Simple, no reúnen los requisitos exigidos de acuerdo a la legislación vigente, en específico lo dispuesto en el artículo 25 del D.L. 1.094, Ley de Extranjería, los artículos 39 y 40 de su Reglamento, y la Circular Nº13 de 05 de junio de 2020, de ese Departamento, por cuanto: “El Contrato de Trabajo adjunto no contiene la Cláusula de Previsión, El Contrato de Trabajo adjunto no contiene la Cláusula de Impuesto a la Renta. Y dado que el Contrato de trabajo fue suscrito hace más de 90 días, debe presentar un Certificado de Vigencia de Contrato emitido por su empleador ante notario. De lo contrario, deberá presentar un nuevo Contrato de Trabajo con las cláusulas especiales de extranjería, firmado por empleado y empleador, ante notario.”

Sostiene que en base a lo anterior, y considerando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, se le indicó además que tenía un plazo de 5 días hábiles, a partir de la fecha de la notificación folio descrita, para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos, a través de la plataforma de Cambio de Empleador de Visa Sujeta a Contrato, con el objeto de continuar con la tramitación de su solicitud y que en caso de no cumplir con lo requerido dentro del plazo señalado, se le tendrá por desistido de su solicitud.

Señala que con fecha 16 de septiembre del 2021, y con el objeto de subsanar la solicitud descrita, la recurrente ingresó al soporte digital https:// tramites.extranjeria.gob.cl adjuntando su documentación en la sección Cambio de Empleador de Visa Sujeta a Contrato, mediante Solicitud ID Nº 30684388, la que actualmente se encuentra en trámite, en etapa de “Análisis Resolutivo”, estado pendiente, pudiendo acceder la extranjera a un certificado que acredita tal situación en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería. En virtud de lo anterior, afirma que la recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Además, sostiene que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación, más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, no es la interposición de esta acción, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículo 65 del mismo cuerpo normativo. Asimismo, afirma que la vía judicial ha vulnerado la garantía de la igualdad ante la ley de los demás solicitantes de visas sujetas a contrato, por cuanto la consecuencia directa de la interposición de estos recursos es la urgencia aplicada en responder a este reducido universo de casos, a fin de cumplir los requerimientos judiciales, esto es, dando prioridad a quienes recurren en desmedro de las más de 500.000 solicitudes que tramita la autoridad migratoria en la actualidad.

Aduce, que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria.

Por lo expuesto, solicita el rechazo de la acción constitucional de protección, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de la autoridad migratoria que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a su representado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, acorde a lo anotado en la parte expositiva precedente, los recurrentes tildan de ilegal y arbitraria la omisión de la recurrida de pronunciarse acerca de su solicitud de cambio de empleador, y que fue presentada el 16 de septiembre de 2021, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado hasta la fecha.

TERCERO: Que de los antecedentes fluye que son hechos incontrovertidos los siguientes:

1.- Que en la fecha más arriba anotada la recurrente presentó su solicitud, 2.- Que tal solicitud fue acogida a trámite, habiéndose requerido la complementación de antecedentes a la solicitante, quien mediante la plataforma digital adjuntó su documentación en la sección Cambio de Empleador de Visa Sujeta a Contrato, encontrándose su solicitud actualmente en trámite, en etapa de “Análisis Resolutivo”, estado pendiente.

CUARTO: Que la recurrida aduce que lo que corresponde en este caso es alegar por la vía administrativa el silencio de la autoridad, empero ello ha de ser desestimado, habida consideración que lo discutido en esta sede constitucional, es la afectación de derechos fundamentales por un acto u omisión de un Órgano del Estado que se estima ilegal o arbitrario, materia que esta Corte está autorizada para examinar, sin perjuicio de otras acciones que puedan ser ejercidas por el actor, conforme lo establece expresamente el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que, dicho lo anterior, lo primero que cabe advertir es la aplicación al presente caso de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880, conforme al cual: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.”.

En este entendido, se evidencia desde luego la efectividad de lo afirmado en el recurso, comoquiera que no se ha emitido acto administrativo terminal alguno que se pronuncie sobre la solicitud de la recurrente, habiendo transcurrido, desde la data de presentación de la solicitud respectiva hasta la fecha de interposición del recurso de autos, un tiempo que, no sólo desde una mirada normativa sino también desde una perspectiva de racionabilidad, resulta excesivo.

SEXTO: Que la anotada omisión, constituye también una vulneración de los principios de celeridad y conclusivo que se establecen en los artículos 7° y 8° de la aludida Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos. En efecto, en virtud del primero se establece que el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites; y, en el segundo, se prescribe que todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, y teniendo presente el escenario descrito, el órgano recurrido –actualmente el Servicio Nacional de Migraciones (Ley N°21.325)- ha incurrido en un comportamiento, según lo dicho, ilegal, y, además, arbitrario, que atenta contra la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, desde que su actuación –o más bien falta de actuación- importa una discriminación en perjuicio de la recurrente en relación con otras personas que, en condiciones jurídicas equivalentes, han obtenido la decisión de sus solicitudes dentro de los plazos razonables que confiere la ley.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto a favor de nombre reservado, sólo en cuanto se ordena que el Servicio Nacional de Migraciones deberá pronunciarse, mediante un acto administrativo terminal, sobre la solicitud planteada por la recurrente, dentro del plazo de treinta días hábiles administrativos, luego de ejecutoriada que sea la presente sentencia y previo pago de los derechos que, en su caso, fueren procedentes.

En aludido órgano deberá informar oportunamente a esta Corte, acerca de la decisión que se adopte. Ofíciese al efecto una vez que este fallo quede firme.

Dese oportuno cumplimiento al numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Jordán Díaz.

Rol N° 1998-2023- Protección.-