nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CONCEPCION

C.A. Concepción.

Concepción, veintitrés de marzo de dos mil veintitrés.

VISTO:

Compareció el abogado José Orlando Fernández Palma en nombre, y en favor de doña nombre reservado, técnico paramédico, interponiendo recurso de protección en contra de la MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN, representada por su Alcalde, por haber dictado el Decreto Alcaldicio Nº 2592, de fecha 25 de noviembre de 2022, decreto que califica como arbitrario e ilegal que priva, perturba y amenaza las Garantías Constitucionales de la recurrente consagradas en el artículo 19 N°s 1, 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; la garantía de igualdad ante la ley; la libertad de trabajo; y, el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes.

Explicó que la recurrente comenzó a prestar servicios para la Municipalidad de Concepción el año 1989, siendo su última destinación el Cesfam Lorenzo Arenas, trabajando 34 años de forma ininterrumpida para dicho empleador.

Que, con fecha 27 de diciembre de 2022 la recurrente tomó conocimiento del Decreto Alcaldicio Nº 2592, de fecha 25 de noviembre de 2022, por medio del cual se le aplica su vacancia en el cargo por salud incompatible o irrecuperable por haber hecho uso de licencias médicas por 480 días durante el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2020 al 31 de marzo de 2022, lo que según el recurrido excedería los 6 meses en los últimos 2 años, según lo establecido en el artículo 147, letra a) y artículo 148 inciso primero de la ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Explica que previo a tomar esta determinación se solicitó declaración de irrecuperabilidad de Salud de la recurrente, pronunciamiento que se materializó por medio de la Resolución Exenta Nº 2494, de fecha 01 de junio de 2022, emanada de la Compin, la cual informó que su caso cuenta con salud recuperable, quedando según el recurrido habilitado para en acto continuo pronunciarse sobre la incompatibilidad de su salud en el desempeño del cargo en el sentido propuesto, conforme a lo dispuesto en la Resolución 1600 del 2008, Resolución Nº 323 del 2013 y Resolución Nº 6 de fecha 26 de marzo de 2019, todas de la Contraloría General de la República, y en uso de sus facultades conferidas en los artículos 12, 56 y 63 de la ley 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Destacó que, de acuerdo a la Resolución Exenta Nº 2494 en ningún lugar se indica que la recurrente se encuentre impedida de desempeñar su cargo, no cumpliéndose con el requisito del inciso final del artículo 148 de la ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales.

También hace presente que, dicha norma prescribe que el Alcalde para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud, requisito que en la especie tampoco concurre, dado que a la recurrente en ningún momento se le ha citado para ser evaluada, y tampoco se le han solicitado informes o antecedentes respecto de las enfermedades que padece.

Por ello es que, estima, que en este acto el sr. Alcalde decidió, en forma ilegal y arbitraria, remover a la recurrente de su cargo.

Los actos recurridos, además de ser ilegales, son arbitrarios, pues carecen de una debida motivación y justificación, lo que, amenaza, lesiona y vulnera el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales de las que la recurrente es legítima titular, a saber: el derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a la igualdad ante la ley; el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a la propiedad; todos derechos fundamentales que se encuentran consagrados en el artículo 19 N° 1, 2, 16 y N°24 de la Constitución Política de la República, respectivamente.

Hizo presente que buena parte de estas licencias médicas consideradas para el cálculo del periodo de ausentismo que llevó a la dictación del acto impugnado tienen como base u origen el contagio de COVID-19 sufrido por la recurrente, ya que éste se produjo con ocasión de su trabajo, junto con varios otros funcionarios de su misma área.

Sostiene, también, que a la luz de lo expuesto, es posible concluir que los Actos Recurridos aducen razones de carácter genérico, careciendo de fundamento legal, lo que se evidencia en la completa falta de argumentos de hecho y de derecho que satisfagan el estándar previsto por el legislador para los actos administrativos que afecten los derechos de los particulares, como es lo que ha pretendido el Municipio recurrido respecto de la recurrente.

Aduce que, por muy discrecionales que sean las facultades que la ley otorga al Alcalde, esto no lo exime de la obligación de fundamentar el acto administrativo.

Por otra parte, añade, la arbitrariedad que se denuncia también viene dada por la forma intempestiva en que se puso en conocimiento a la recurrente de tal decisión del Sr. Alcalde, la que se hizo efectiva mediante la notificación por carta certificada, con expresa indicación que dicha resolución se haría efectiva al momento de ser notificada, sin que hubiera ningún otro tipo de aviso o comunicación, lo que hace aún más gravosa su actuación.

En definitiva pide acoger el recurso en todas sus partes, declarando que el Decreto Alcaldicio Nº 2592, de 25 de noviembre de 2022, es un acto arbitrario e ilegal que priva, perturba y amenaza las Garantías Constitucionales de la recurrente consagradas en el artículo 19 N°s 1, 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, la garantía de igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, y en consecuencia se ordene dejar sin efecto dicho decreto, ordenándose el inmediato reintegro de la recurrente a sus funciones en el Cesfam Lorenzo Arenas, en el mismo cargo, antigüedad, escalafón, con todos sus beneficios previsionales, remuneraciones y cualquier otro estipendio que la recurrente debió corresponderle en el lapso en que ella se encuentra alejada de sus funciones, lo anterior con costas.

Informó David Salinas Rehbein, abogado de la Municipalidad recurrida, afirmando que el recurso de protección de autos debe rechazarse por ser extemporáneo, al haberse presentado fuera de plazo, pues el cómputo del plazo respectivo comenzó el 27 de diciembre de 2022, según la propia recurrente señala, y que el plazo de 30 días para interponer el recurso de protección venció el día 26 de enero de 2023; destaca que la recurrente interpuso su recurso un día después del vencimiento, el 27 de enero de 2023, por lo cual es extemporáneo.

En cuanto al fondo precisó que la recurrente no ha sido removida de su cargo. Así lo acredita el certificado de fecha 20 de febrero de 2023, emitido por la directora de nombre reservado de la Dirección de Administración de Salud Concepción (en adelante “DAS Concepción”) dando cuenta de que la recurrente sigue siendo parte de la dotación de planta de la DAS Concepción, y también lo muestran las liquidaciones de sueldo de la recurrente, correspondientes a los meses de noviembre 2022, diciembre 2022 y enero 2023, todos documentos que acompaña; éstas señalan que la repartición corresponde al CESFAM Lorenzo Arenas.

Añadió que la declaración de salud incompatible se encuentra en plena tramitación, y que mientras este no se encuentre concluido y afinado la recurrente no deja de pertenecer a la dotación; ella no ha sido removida como señala en su recurso y se le han pagado sus remuneraciones con toda normalidad.

Ello también se desprende del propio tenor del Decreto Alcaldicio Nº 2592, de 25 de noviembre de 2022, acompañado por la misma recurrente, el que indica con toda claridad:

“DECLÁRESE que Don (a) nombre reservado, (…) Técnico Paramédico, Categoría C, Nivel 1, con desempeño en el Cesfam Lorenzo Arenas, por 44 horas semanales, tiene salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por 480 días, durante el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2020 al 31 de marzo de 2022, lo que excede los 6 meses en los últimos 2 años, según lo establecido en el artículo 147, letra a) y artículo 48°, inciso primero, de la Ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales” (el subrayado es nuestro)

Entonces, jamás se usó la expresión “salud incompatible o irrecuperable”, simplemente se dijo “incompatible”, calificación que concurre en el caso de la recurrente, adoptada en estricta observancia del artículo 147, letra a) y artículo 48°, inciso primero, de la Ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

También cuestiona lo afirmado por la recurrente, en el sentido que ella sostiene que la norma del artículo 148 de la ley 18.883 se refiere a la condición de “irrecuperabilidad”, ya que dicho artículo no se refiere a eso, sino a la incompatibilidad.

En todo caso, sostiene que no existe conducta ilegal o arbitraria de la Municipalidad de Concepción ni de su Alcalde; arguye que el Decreto Alcaldicio Nº 2592 de 25 de noviembre de 2022, que la recurrente impugna se ajusta a derecho. Es legal porque el Decreto fue dictado con estricta observancia de los requisitos exigidos por la ley y es así ya que en virtud del artículo 147 letra a) de la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo para funcionarios Municipales, la declaración de vacancia procederá, entre otras causales, por salud incompatible con el desempeño del cargo. Luego, la misma ley, en su artículo 148 establece una razón objetiva, que es haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, tal como es el caso de la recurrente.

También se cumplió con la exigencia de la misma norma, en su inciso 3º, en cuanto a que, para ejercer la facultad de la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo, el Alcalde debe requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Esto se hizo, y lo reconoce la misma recurrente, y tanto es así que acompaña a su recurso la Resolución Exenta 2494 de la COMPIN, del 1 de junio del 2022, en que se pronuncia sobre el estado de salud de la recurrente, a requerimiento del alcalde.

Por otro lado, la conducta no es arbitraria, puesto que se rige por orientaciones técnicas y objetivas. El criterio objetivo y mandatado por la ley es para los casos de que el funcionario hubiese hecho uso de 6 meses de licencia, continuas o discontinuas, dentro del lapso de dos años.

Adicionalmente, sostiene que la presente acción no puede prosperar y la recurrente no puede ser reintegrada, toda vez que no ha sido desvinculada, continúa siendo parte de la dotación de planta de la Dirección de Salud de Concepción según lo acredita el Certificado de fecha 20 de febrero de 2023, emitido por la directora de nombre reservado Concepción, documento que acompaña, y continúa formando parte de la repartición del CESFAM Lorenzo Arenas; tampoco se le debe monto alguno, ya que según lo acreditan sus liquidaciones de sueldo de noviembre 2022, diciembre 2022 y enero 2023 su remuneración se la ha pagado como corresponde, en forma exacta, íntegra y oportuna.

Por tanto, el fin último del recurso de protección no puede obtenerse ya que en definitiva nunca se ha perdido lo que solicita. Cosa distinta es que la recurrente esté sujeta a un procedimiento administrativo que eventualmente pudiera terminar en su desvinculación, pero al día de hoy eso no ha ocurrido. Además, bien pudiera no terminar en dicha desvinculación.

En definitiva, no existiendo medidas que se puedan adoptar, la acción constitucional debe ser rechazada.

Adiciona que el recurso de protección es impertinente, dado que la recurrente impugna un acto administrativo de trámite el cual no está firme o ejecutoriado, y sucede que ante el decreto que declaró su salud incompatible, la recurrente evacuó sus descargos; su caso fue conocido por la comisión interna de la Administración, comisión que, si bien sesionó, a la fecha aún no confecciona las actas con sus ponderaciones, de modo que el caso de la recurrente aún está siendo objeto de tramitación, pudiéndose mantener su desvinculación o bien revertirse en razón de sus descargos. Por dicha razón la recurrente comete un yerro al interponer la acción constitucional al no estar firme o ejecutoriada su desvinculación.

En relación a lo anterior, y dentro del Derecho Administrativo, sostiene que el Decreto N°2592-2022, que declara la salud incompatible de la funcionaria, podría catalogarse como un acto de trámite, dado que requiere del filtro de la ya señalada comisión junto con una confirmación por parte del Alcalde, que vendría siendo el acto administrativo terminal.

Al efecto, la Ley 19.880 en su artículo 15 de la Ley 19.880 señala que los actos administrativos de trámite no pueden ser objeto de recurso alguno salvo que pongan fin al procedimiento (o hagan imposible su continuación) o causen indefensión, lo que en el caso de autos no sucede. Además, tampoco se produce el agotamiento de la vía administrativa. El procedimiento aún está en trámite, pudiendo mantenerse la desvinculación de la recurrente, dejarla sin efecto, solicitar más antecedentes o incluso la misma Administración de oficio podría detectar eventuales vicios de procedimiento anulando todo o parte de aquel, o bien solicitando nuevos pronunciamientos a fin de que el Alcalde ejerza aquella potestad discrecional con pleno apego al principio de juridicidad, entre otra paleta de cursos procesales que puede adoptar el procedimiento de marras que descartan incluso eventuales amenazas de perjuicio a las garantías constitucionales de conculcadas.

En síntesis, afirma, lo correcto era esperar hasta que el procedimiento administrativo estuviese completamente afinado para ejercer eventuales acciones constitucionales.

Es por todo lo anterior que solicitó tener por informado el recurso de protección de autos, y en virtud de los argumentos expuestos, se rechace en todas sus partes.

Informó nombre reservado, Presidenta (S) COMPIN Región del Biobío y señaló, en lo sustancial, que esa entidad, conforme a sus facultades legales evaluó, en la sesión N° 2, del 12 de enero de 2023, antecedentes de la usuaria nombre reservado, así como historial de licencias médicas e informes aportados por el empleador, determinándose, a través de la Resolución Exenta N° 160 del 12 de enero de 2023, la recuperabilidad laboral de la paciente.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Tercero: Que, en la especie, lo que se impugna por la recurrente es lo que denuncia como constitutivo de haberse declarado la vacancia de su cargo por salud incompatible o irrecuperable, por haber hecho uso de licencias médicas por 480 días, según afirma que consta en el Decreto Alcaldicio Nº 2592, de 25 de noviembre de 2022, en contra del que recurre y que pide que esta Corte ordene dejar sin efecto, disponiéndose, también, “el inmediato reintegro de la recurrente a sus funciones en el Cesfam Lorenzo Arenas, en el mismo cargo, antigüedad, escalafón, con todos sus beneficios previsionales, remuneraciones y cualquier otro estipendio que la recurrente debió corresponderle en el lapso en que la recurrente se encuentra alejada de sus funciones”.

A su turno, la municipalidad recurrida junto con plantear la extemporaneidad del recurso, solicitó el rechazo del mismo, pues negó que se haya declarado la vacancia del cargo de la recurrente y también negó que se haya declarado su salud incompatible o irrecuperable, por lo que tampoco ella ha dejado de pertenecer a la respectiva planta de funcionarios, ni se le ha privado de seguir percibiendo sus remuneraciones; únicamente, dijo, se ha iniciado el respectivo procedimiento a que se refiere el artículo 147 letra a) de la Ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para funcionarios Municipales, el cual todavía está en trámite.

Cuarto: Que, una cuestión previa a resolver es la de la supuesta extemporaneidad de la presente acción constitucional, por haberse deducido ella al día siguiente de vencer el plazo de 30 días a que alude el respectivo Auto Acordado que regula su tramitación. Si bien el referido cómputo es correcto, la petición de extemporaneidad será desestimada toda vez que el acto que se impugna contiene una declaración que es de efectos permanentes, por lo que no se hará lugar a lo solicitado al respecto por la recurrida.

Quinto: Que, entrando ahora al fondo de lo discutido, es del caso tener presente que el impugnado Decreto Alcaldicio Nº 2592, de 25 de noviembre de 2022, en lo pertinente, resuelve:

“1.

DECLÁRESE que Don (a) nombre reservado, … Técnico Paramédico, … con desempeño en el Cesfam Lorenzo Arenas, por 44 horas semanales, tiene salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por 480 días, durante el período comprendido entre el 31 de marzo de 2020 al 31 de marzo de 2022, lo que excede los 6 meses en los últimos 2 años, según lo establecido en el artículo 147, letra a) y artículo 48º, inciso primero, de la Ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

2. DEJASE CONSTANCIA que, conforme lo establecido en el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 19.880, Don (a) nombre reservado, cesará en sus funciones, derechos y obligaciones, a partir de la fecha de término del proceso de reposición, en el caso que éste no sea resuelto a su favor.

3. NOTIFIQUESE por carta certificada a Don (a) nombre reservado, a través de la Dirección de Salud Municipal de Concepción, en conjunto con la Subdirección de Recursos Humanos de la misma, en el domicilio fijado por el funcionario (a) en el sistema de personal o en el que cumple el reposo médico.

4. TENGASE PRESENTE, contra este acto administrativo podrá emitir un descargo dentro del plazo de 20 días hábiles administrativos, en donde podrá señalar todos los fundamentos del porqué posee compatibilidad con el cargo adjuntando todos los antecedentes fundantes del caso, como por ejemplo informes médicos, o bien esgrimir cualquier otro aspecto que desvirtúe la incompatibilidad. Todo lo anterior será en función de un procedimiento predeterminado por esta Dirección, el cual, se adjunta al presente documento para que tenga cabal conocimiento al momento de evacuar el descargo, de estimarlo necesario. Aquellos descargos deberán ser presentados a través de oficina de partes de esta Administración de Salud, en sobre sellado a nombre de la Directora Sra. nombre reservado. Aquel descargo será conocido por una comisión la cual, en atención a sus argumentos vertidos, propondrá al Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Concepción perseverar, o no, en la decisión de salud incompatible. Respecto de la decisión del Alcalde, tras sesionar la comisión, podrá ejercer recurso de reposición, de conformidad al artículo 59 de la Ley N° 19.880, el que deberá ser interpuesto en el plazo de 5 días hábiles administrativos. Los plazos del descargo y de la reposición serán de días hábiles administrativos, es decir, se comienzan a computar del día siguiente a su notificación solo considerándose días lunes a viernes descontando sábado, domingos y festivos.”.

Sexto: Que, también resulta pertinente señalar que el artículo 147 de la Ley N° 18.883 que Aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establece que:

“La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:

a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;

b) Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la municipalidad, y c) Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48.”.

A su vez, el artículo 148 de la misma ley preceptúa:

“El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

Séptimo: Que, como se aprecia, se desprende del tenor del decreto alcaldicio aquí impugnado, que la declaración que en él se hace respecto de la salud de la recurrente es una constatación que alude a un requisito que se ha de tener en vista para que, agotado el procedimiento administrativo respectivo, pueda, en su caso, posteriormente, llegarse a la declaración de vacancia a que alude el citado artículo 147 de la Ley N° 18.883.

Asimismo, consta de la documentación presentada por la recurrida, consistente en Certificado de fecha 20 de febrero de 2023, emitido por la directora de nombre reservado de la Dirección de Administración de Salud Concepción, que la recurrente sigue siendo parte de la dotación de planta de la Dirección de Salud Concepción; y, conforme aparece de las liquidaciones de sueldo de la recurrente, correspondientes a los meses de noviembre 2022, diciembre 2022 y enero 2023, que ella percibe remuneración como funcionaria del CESFAM Lorenzo Arenas.

Octavo: Que, conforme a lo expuesto, para dilucidar la controversia, es indispensable determinar la naturaleza jurídica del acto objetado. Y en ese mérito, cabe tener presente que se trata de un acto trámite o intermedio, ya que se inserta en un proceso administrativo que continúa y concluye con otros actos finales. Acto terminal que, en la especie, aún no se ha dictado, esto es, la resolución que -en base a la declaración de salud incompatible con el desempeño del cargo- declare la vacancia del mismo.

Noveno: Que, de esta manera el acto censurado y cuya finalidad apunta a dictar el acto administrativo terminal carece de la aptitud necesaria para amenazar cualquier garantía constitucional, pues como acto intermedio no puede generar efecto alguno.

Décimo: Que, acorde a lo antes expuesto, el presente recurso de protección no puede prosperar porque no concurre el presupuesto favorable a esta acción, consistente en que el acto denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales cautelados mediante este arbitrio constitucional.

Por esas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad de la acción; y, II.- Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido en estos autos en favor de nombre reservado, en contra de la MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN.

Cúmplase oportunamente con lo establecido en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese y archívese oportunamente.

Redacción del ministro titular Juan Ángel Muñoz López.

Rol N° 1994-2023 – Protección.-