nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Concepción, siete de enero de dos mil veinticinco.

VISTOS:

1°) Compareció el abogado Pablo Peñaloza Parra, en favor de nombre reservado, de nacionalidad venezolana, pasaporte N° RUT reservado, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, región del Biobío interponiendo acción constitucional de protección contra el Servicio Nacional de Migraciones (en adelante el SERMIG), representado por nombre reservado, sociólogo, ambos domicilios en domicilio reservado y contra el nombre reservado, Manuel Zacarías Monsalve Benavides, médico, domiciliado en domicilio reservado, recurso que funda en los siguientes argumentos.

Señala que el SERMIG, dictó la Resolución Exenta N° 29438, fechada 12 de agosto de 2024, notificada a su representada el 2 de octubre último, mediante la cual se rechazó su solicitud de regularización migratoria, indicando en esa resolución que ella no aportó antecedentes suficientes para que la autoridad recurrida pueda evaluarlo como un caso calificado o humanitario, sino considerando que su situación es “…más bien genérica y eventualmente aplicable a una multiplicidad de personas que podrían encontrarse en situaciones similares”, por lo que considera que tal decisión es ilegal y arbitraria, debido a que vulnera el principio de igualdad ante la ley, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Refiere que su representada ingresó al país por paso fronterizo no habilitado, realizando la respectiva declaración voluntaria de ingreso clandestino ante la Policía de Investigaciones de Chile (PDI); posteriormente, el 17 de octubre de 2023, hizo envío de la correspondiente solicitud de Regularización Extraordinaria a la Subsecretaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de acuerdo al artículo 155 de la Ley N° 21.325: dada la demora en recibir respuesta de esa Subsecretaria, presentó recurso de protección Rol 17088-2024 ante esta Corte de Apelaciones, acción que fue acogida ordenando tramitar la solicitud pendiente.

Posteriormente, el 2 de octubre último, le fue notificada la Resolución Exenta N° 29438, la que rechazaba su solicitud de regularización migratoria, por los motivos señalados más arriba.

Sostiene que al evaluar la solicitud de la recurrente, el SERMIG estimó que los antecedentes acompañados eran insuficientes para estimar que la situación de la actora podía considerarse como calificada o humanitaria, sin embargo, agrega, más que rechazar la solicitud, lo que dicho servicio debió hacer era ordenarle que acompañara documentación adicional para desvirtuar la errada convicción que tenía sobre la real situación de la recurrente, ello de acuerdo con el artículo 31 de la ley 19.880, en cuanto establece que ante la insuficiencia de antecedentes, se debe requerir al interesado que, “…en un plazo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición.”

Reitera que la actora auto denunció su ingreso ilegal al país a la PDI; que su intención ha sido siempre regularizar su estadía y establecer su residencia en el territorio nacional, agregando que tiene vínculo familiar con su madre nombre reservado, venezolana, cédula de identidad N° RUT reservado. Además, cuenta con recursos económicos suficientes que le han permitido costear su permanencia en el país; que tampoco constituye una carga social para el estado y que tiene una oferta formal de trabajo suscrita ante notario, la que se haría efectiva en el evento que ella regularice su situación migratoria. A lo anterior, añade que la recurrente tiene título profesional de Desarrolladora Empresarial otorgado en su país de origen lo que es relevante pues, regularizada su situación migratoria ella podría homologar su título y ser un aporte para la economía local. Sobre sus antecedentes personales, afirma que según certificado de antecedentes penales apostillado por su país de origen que se acompaña, la recurrente tiene conducta intachable.

Así las cosas, sostiene que el acto administrativo contra el que se recurre, afecta gravemente la situación migratoria de la recurrente, quien, en todo momento, ha tenido la “…intención de regularizar su caso, agotando la vía de la discrecionalidad del nombre reservado, encontrándose con barreras, ya que no está dentro de lo razonable que una persona con una conducta intachable, sin antecedentes penales, que tiene buenas relaciones interpersonales y que ha agotado todas las vías para un pronunciamiento este sea negativo sin considerar su situación y la del país del que viene huyendo que hoy día está inmerso en una crisis política, y no por detentar esta nacionalidad deja de ser una persona con dignidad y derechos.”

Asevera que la discrecionalidad no puede ser absoluta sino que se debe enmarcar dentro de límites razonable, pudiendo ella controlarse mediante el ejercicio de esta acción, permitiendo a esta Corte adoptar las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho, a fin de que la recurrente demuestre, bajo el criterio del servicio recurrido, que la situación en la que se encuentra es calificada o humanitaria.

Argumenta acerca de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, agregando que el acto u omisión arbitrario e ilegal que priva, perturba o amenaza el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales de la actora es la negativa a tramitar la solicitud de regularización extraordinaria contemplada en artículo 155 N°s 8 y 9 la Ley 21.325, plasmada en la Resolución Exenta N° 29438 dictada por el SERMIG el 12 de agosto de 2024 y notificada a su parte el 2 de octubre, último, decisión que vulnera el principio de igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

También expone sobre la discrecionalidad administrativa, citando fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, agregando que en Chile dicho principio se refiere al grado de libertad que tienen los órganos de la Administración del Estado para tomar decisiones y adoptar actos administrativos, dentro de los límites establecidos por la ley y el ordenamiento jurídico. Añade que la discrecionalidad administrativa está regulada por la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y por la Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, pudiéndose clasificar en discrecionalidad técnica, discrecionalidad política, discrecionalidad reglada, esta última referida a la capacidad de los órganos administrativos para tomar decisiones dentro de los límites establecidos por la ley o el reglamento. Además, destaca, que la discrecionalidad administrativa no es absoluta, sino que está sujeta a controles y limitaciones, como los principios de legalidad, de la razón y de la motivación. Igualmente ella está sometida al control judicial.

En cuanto al derecho, afirma que anteriormente la regularización extraordinaria se regía por el artículo 91 N° 8 del Decreto Ley N° 1.094/1975, que reproduce, norma que la consagraba como una solicitud escrita donde se expresan los motivos y documentos que fundaban la pretensión, que era dirigida al nombre reservado, debiendo presentarse en la oficina de partes del Departamento de Extranjería y Migración, hoy SERMIG, en calidad de continuador legal. La disposición indicada facultaba al Sr. nombre reservado para regularizar la situación migratoria de cualquier extranjero; ello era una potestad exclusiva de la autoridad administrativa y de excepcional aplicación, a la que se daba lugar en la medida que los solicitantes demostrasen tener fundamentos calificados que los habilitaran para tal regularización; esto se hacía mediante un procedimiento desformalizado, sujeto solo al principio de celeridad.

Agrega que en estos procesos de regularización de extranjeros, se ha venido reconociendo expresamente el principio de reunificación familiar, la inexistencia de registros policiales, el tiempo de permanencia en el territorio nacional, la contribución al país del solicitante, el arraigo laboral, etc.; de ello se entiende que la mirada que debe darse a la migración irregular va más allá de la simple constatación del ingreso clandestino, debiendo abordarse este fenómeno desde una perspectiva de derechos humanos.

Explica que en el presente caso el actuar de la Administración es arbitrario porque los recurridos rechazaron otorgar el permiso de residencia temporal excepcional de la actora de manera antojadiza, ya que la citada Resolución Exenta N° 29438, carece de la debida fundamentación fáctica de acuerdo a los estándares exigidos en los artículos 11 inciso 2° y 41 inciso 4°, ambos de la mencionada Ley N°19.880, sustentándose solamente en una mera afirmación de autoridad, en circunstancias que la decisión que rechaza la solicitud de regularización migratoria, implica la dictación de un acto administrativo terminal, que necesariamente debe ser antecedido de un contencioso administrativo, subordinado a los principios contemplados en el artículo 4 la Ley N°19.880, entre ellos, de escrituración, transparencia, contradictoriedad e imparcialidad, debiendo, además, cumplir con las exigencias de fundamentación de hecho y de derecho, que impone el inciso 2° del artículo 11 del mismo cuerpo normativo, en cuanto pudiere afectar los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, como es el caso de la recurrente.

En cuanto a la normativa internacional cita la Declaración de Cartagena de 1984, que recoge las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto a incluir dentro del concepto de refugiado, a la persona que ha huido de su país porque, su vida, seguridad, o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los Derechos Humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público, interpretación recogida posteriormente en la Declaración de nombre reservado de 1994, siendo posible afirmar que esos estatutos son aplicables, junto con los principios propios del Derecho Humanitario Internacional, como el de defensa y de revisión de la medida, haya sido reconocida o no la condición de refugiado, haya ingresado regularmente o no al territorio nacional, lo que ha sido aceptado por la jurisprudencia del Máximo Tribunal, según cita.

Añade que la política migratoria nacional no define parámetros para la fundamentación de la solicitud de regularización extraordinaria, no obstante a ello, ante la decisión sobre medidas sancionatorias respecto de extranjeros irregulares se pueden verificar ciertos límites consagrados en decisiones de la Excma. Corte Suprema, que, para estos casos de migración irregular, llama a considerar, por ejemplo: i) el arraigo familiar y la importancia de la familia, según sentencia de 10 de abril de 2024, Rol 12176–2024; ii) el arraigo laboral, sentencia de 10 de mayo de 2024, Rol 15182–2024.

Acompañando los documentos que señala en el primer otrosí de su presentación, solicita a esta Corte dejar sin efecto la resolución recurrida, por ser ilegal y arbitraria, disponiendo la realización de un nuevo estudio documental, a los fines de decidir conforme a derecho la solicitud formulada.

2°) Por el SERMIG informó la abogada Carolina Pía Tapia Fierro, solicitando declarar la improcedencia de la presente acción, porque el acto recurrido en esta recurso es la Resolución Exenta N° 29438, de 12 de agosto de 2024, dictado por la Subsecretaria del Interior.

Agregando que de acuerdo al artículo 155 N°s 8 y 9 de la ley N°21.325, corresponde a la Subsecretaria del Interior:

“8. Disponer, en concordancia con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería, el establecimiento de mecanismos de regularización de extranjeros que se encuentren en condición migratoria irregular, fijando los requisitos correspondientes, los cuales deberán ser determinados prudencialmente con el objeto de facilitar y promover la regularidad migratoria, pudiendo considerar el tiempo de permanencia en condición migratoria irregular que tuviere el interesado.

9. Disponer, en casos excepcionales, el otorgamiento de permisos de residencia temporal a extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, en casos calificados o por motivos humanitarios, con independencia de la condición migratoria del beneficiario, debiendo informar anualmente el número de permisos otorgados al Consejo de Política Migratoria. Esta potestad será indelegable.”

Por ello, sostiene que la dictación de la resolución impugnada, está dentro de las facultades legales de dicha repartición, y hace que el presente recurso sea improcedente respecto del SERMIG.

3°) Por la Subsecretaria del Interior informó el abogado Felipe Cerda Sepúlveda, señalando que el artículo 24 de la Ley N° 21.325, de Migración y Extranjería, que regula la materia que motiva el presente recurso, mandata que la entrada y salida de personas del territorio nacional se debe hacer por pasos habilitados, con documentos de viaje y siempre que no existan prohibiciones legales a su respecto. Esto lo refuerza el artículo 2, inciso 1°, del Decreto Supremo N° 296/2022, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, al disponer que es deber del Estado promover una migración regular y ordenada, orientada a que los extranjeros cuenten con las autorizaciones y permisos de residencia o permanencia necesarios para su estadía en el país. Añade que la regularización de la condición migratoria de los extranjeros se relacionará siempre con la facultad legal de la autoridad de subsanar contravenciones jurídicas en las que voluntariamente estas personas incurrieron al ingresar o permanecer en el país.

Señala que anteriormente, la regularización de la condición migratoria de los extranjeros la normaba el derogado Decreto Ley N° 1.094/1975, del Ministerio del Interior, cuyo artículo 91 N° 8, señalaba que correspondía a ese Ministerio, entre otras atribuciones, “disponer la regularización de la permanencia de los extranjeros que hubieren ingresado o residan en Chile irregularmente u ordenar su salida o expulsión”. Actualmente, añade, corresponde a la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería (en adelante Ley 21.325), regular esas materias, migratoria, de acuerdo a dos hipótesis, sin embargo, cualquiera que sea el motivo de la regularización migratoria, acceder o no a ella es una facultad de la autoridad, no una obligación, y sólo procederá cuando la administración así lo determine.

Precisa que toda solicitud de regularización migratoria que deba resolver la autoridad con posterioridad al 12 de febrero de 2022, debe decidirse en base a las disposiciones de la Ley N° 21.325, sin importar si ella fue requerida antes de la vigencia de esa ley, al no existir norma en la nueva ley de migración y extranjería, que admita la vigencia del citado Decreto Ley N° 1.094/1975, toda vez que la Ley 21.325 rige in actum y no contempla alguna moratoria excepcional.

En cuanto a las hipótesis de regularización migratoria contempladas en la normativa actual, ellas son las contempladas en los artículos 69, inciso 2°, y 155 N° 8, de la Ley N° 21.325, disposiciones que fijan en la Subsecretaría de Interior disponer, en concordancia con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería, los mecanismos de regularización de la condición migratoria irregular de los extranjeros, fijando sus requisitos correspondientes. No obstante, corresponde ejecutar esos mecanismos de regularización al SERMIG, de acuerdo con el artículo 157 N° 13 de esa ley, mediante procesos reglados, cuyos requisitos y etapas son dispuestos por la autoridad con anterioridad a su ejecución, y que se dan a conocer públicamente, a fin de que los extranjeros que cumplan con los respectivos requisitos, soliciten a la autoridad subsanar las contravenciones jurídicas migratorias en que voluntariamente incurrieron, al ingresar o permanecer en el país.

Respecto a la hipótesis de regularización migratoria contemplada en el artículo 155 N° 9 de la Ley N° 21.325, señala que ella otorga al nombre reservado la potestad indelegable de disponer, en casos excepcionales, otorgar permisos de residencia temporal a extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, en casos calificados o por motivos humanitarios, con independencia de su condición migratoria. Sin embargo, y tal como la norma lo indica, esos permisos se conceden sólo cuando existan circunstancias de hecho excepcionales que lo hagan recomendable. Esta hipótesis regularización migratoria, de carácter excepcional y de aplicación particular, por casos calificados o motivos humanitarios, está sujeta a un procedimiento desformalizado que resuelve el nombre reservado, de ahí la improcedencia de acoger a tramitación solicitudes de regularización migratorias efectuadas por extranjeros al amparo del artículo 155 N° 8 de la Ley N° 21.325, al no existir procedimientos vigentes de general aplicación dispuesto por la autoridad para esos efectos. Por lo mismo, cualquier solicitud que se haga en estas materias, solo se pueden tramitar como solicitudes de otorgamiento excepcional de permisos de residencia temporal, para casos calificados o humanitarios, al tenor de lo dispuesto en el artículo 155 N° 9 de la misma ley.

Asevera que esta acción de protección no es la vía idónea para conocer y resolver el caso de la recurrente, ello por la naturaleza y características propias del recurso de protección, estimando que este arbitrio excede las materias que se deben ser conocer en esta sede, no siendo pertinente declarar nuevos derechos ni tutelar meras expectativas, como ocurre en este caso, existiendo otras vías administrativas de lato conocimiento para estos fines, tal como lo establece el artículo 139 de la Ley N° 21.325, que reconduce a los recursos establecidos en la Ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, disponiendo su artículo 140 que la interposición de los recursos administrativos que se señalan en la ley, suspenderá los efectos del acto o resolución que se impugna, situación que se contempla en beneficio de la persona recurrente. Por ello, reitera, no corresponde que este asunto sea conocido en esta sede, ya que su resolución requiere el análisis de elementos de lato conocimiento, tal como ha sido reconocido por los Tribunales Superiores de Justicia, citando el Rol 11.264-2023, de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Excma. Corte Suprema en Rol 229.019-2023, rechazó una acción de protección interpuesta en contra de una resolución que, a su vez, rechazó una cuyo considerando décimo razono que: “…el proceso de regularización se enmarca dentro del procedimiento administrativo, pugnando con la naturaleza de la acción de protección, pues ésta no es la vía idónea para dar por satisfechas las condiciones materiales requeridas para la configuración del efecto que se pide, cuyas condiciones de procedencia se encuentran claramente controvertidas, lo que excede la cautela de derechos indubitados de la acción de protección, motivo que basta para rechazar la acción incoada.”; este mismo razonamiento ha sido ratificado en sentencia de protección dictada en causa Rol N° 4.212-2024, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, confirmada por la Excma. Corte Suprema, en Rol 26.905-2024.

Sostiene que es improcedente que la jurisdicción califique la idoneidad de las medidas adoptadas por la autoridad administrativa en materias de migración y extranjería que le son propias, pretendiendo, además, que esta sede jurisdiccional ordene a la Administración lo que debe hacer en la materia, excediendo con ello los principios de juridicidad y legalidad que rigen el actuar de los órganos de la Administración del Estado, según lo prescriben los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, agregando que dentro de las potestades que el legislador entrega a los órganos de la Administración, siempre hay un margen de apreciación para su ejercicio, al ser estas discrecionales, cuya aplicación se sustenta en el análisis de la oportunidad, la necesidad, la eficacia, la eficiencia e idoneidad del caso particular, apreciación que el órgano hace en base a parámetros de racionalidad, proporcionalidad y adecuación de sus decisiones a los fines que persigue. En este caso es la Subsecretaria del Interior la que, dentro del ámbito propio de su competencia, determina la oportunidad, necesidad, eficacia y eficiencia de las decisiones que se adopten en materia de migración y extranjería, siendo evidente que mediante esta acción de protección se pretende cuestionar aspectos del ejercicio de atribuciones de ese Servicio, lo que escapa al sentido y alcance propio de este remedio judicial, al pretender para forzar un pronunciamiento judicial acerca de la calificación y valoración de medidas adoptadas por la autoridad administrativa, referida al proceso de regularización de la condición migratoria de una persona que ingreso irregularmente al país, contraviniendo con ello lo dispuesto en el artículo 24 de la ley N° 21.325. Al efecto cita diversa jurisprudencia de Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema que respaldan el criterio señalado.

Afirma la impertinencia de esta acción, al no haber motivos plausibles para litigar, lo que conlleva la condena en costas de la recurrente, al no haber un actuar arbitrario o ilegal imputable a la autoridad, ya que el ejercicio de la facultad de regularización y otorgamiento de permisos de residencia temporal por parte del nombre reservado, se reserva solo para casos excepcionales, por situaciones calificadas o por motivos humanitarios. En ese sentido, el artículo 50, inciso final, del Decreto N° 296/2022, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que aprobó el Reglamento de la Ley N° 21.325, de Migración y Extranjería, es normal que las solicitudes de residencia de personas extranjeras no sean admitidas a trámite cuando, entre otras circunstancias, el solicitante se encuentre en condición migratoria irregular al momento del requerimiento. Por ello, el otorgamiento de permisos de residencia temporal solicitados directamente al nombre reservado, en virtud de sus facultades excepcionales se limita prudencialmente, ya que altera la normalidad de la tramitación de esas solicitudes, impactando directa y transversalmente la planificación y ejecución de diversas políticas públicas en materias tan variadas como salud, educación, vivienda y otras de similar relevancia social. Además, estas solicitudes constituyen un ejercicio del derecho a petición consagrado en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política de la República, siendo, por tanto, requerimientos de interés privado que se efectúan a la autoridad competente, quien no está obligada a aceptarlos, sino que únicamente accederá a ellos, en la medida que se cumplan los requisitos y estándares establecidos para tales fines, de acuerdo con sus procesos de revisión y ponderación internos.

En la especie, la recurrente afirma que el rechazo de su solicitud de regularización migratoria fue un acto ilegal y arbitrario, ya que, a su juicio, si hay razones suficientes que justifican su otorgamiento, sin embargo, es la ponderación de los antecedentes puestos en conocimiento de la autoridad, donde la discrecionalidad de aquella es la única forma posible de analizar y resolver las solicitudes que se le realicen, tal como lo indica la norma que habilita dicha facultad discrecional. En efecto, la aplicación de estos mecanismos excepcionales tendrá lugar sólo si la autoridad considera que los antecedentes aportados por el solicitante se refiere a situaciones excepcionales, por razones calificadas o humanitarias, dado que el ejercicio de esa facultad conlleva un procedimiento desformalizado, donde la ley nada dice cómo debe tramitarse, ni que documentación se debe aportar, ni cómo la autoridad debe ponderar los antecedentes sometidos a su conocimiento y decisión. En ese contexto, agrega que para el caso concreto, la autoridad ponderó debidamente los antecedentes aportados por la recurrente, concluyendo que, a su respecto, no se configuraba un caso excepcional, calificado ni humanitario, lo que se indica expresamente en la parte considerativa de la citada Resolución Exenta N° 29.438.

Por ello, cuando la recurrente fundamenta su solicitud de regularización migratoria en situaciones fácticas de carácter genérico, relacionadas con su bienestar económico, laboral y/o personal, no se logra configurar, a juicio de la autoridad, una afectación lo suficientemente especial que justifique ni su ingreso irregular al país ni que su condición migratoria se regularice otorgándole un permiso de residencia temporal excepcional, recalcando que el rechazo de la solicitud de regularización migratoria excepcional de la recurrente, no fue porque no estuvieran acreditadas las situaciones que ella refiere, sino que ellas no bastan para considerarlas como un caso excepcional, calificado o humanitario, por lo que, al no ser susceptible de asignarle una consideración especial, no correspondía acogerlo en base a las facultades excepcionales de la Administración, dada la importancia de restringir su uso, al tratarse de formas anómalas de funcionamiento en materia de otorgamiento de permisos de residencia a personas extranjeras, quienes deben cumplir una serie de requisitos normativos previos a solicitarlos.

Precisa que es la parte solicitante la única que puede y debe aportar antecedentes que permitan considerar su requerimiento de regularización migratoria como un caso calificado o humanitario. No es obligación de la Administración probar que la hipótesis normativa que permite aplicar la potestad privativa de regularización migratoria, se cumple; en el caso concreto la solicitante no acreditó la hipótesis especial, ya que el propio relato de los hechos que fundamentan su solicitud, no configura ninguna situación de las establecidas por ley, que permita aplicar este mecanismo de regularización excepcional, siendo improcedente que la recurrente alegue que no se le hayan requerido antecedentes adicionales para justificar suficientemente su presentación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley N° 19.880, norma que es aplicable únicamente si la solicitud inicial no reúne los requisitos mínimos establecidos en el artículo 30 del mismo texto, exigencias que si cumplía la solicitud de la actora, por lo que no era obligación de la Administración solicitar antecedentes adicionales, más aún si el artículo 155 N° 9 de la Ley N° 21.325, aplicable específicamente al caso, tampoco exige requisitos especiales respecto a ese tipo de solicitudes, tal como ha respaldado por los Tribunales Superiores de Justicia, según decisiones que cita.

Sostiene la inexistencia de alguna privación, perturbación o amenaza de garantías o derechos constitucionales, recordando que el solo hecho de solicitar el otorgamiento de un permiso de residencia temporal, por caso calificado o humanitario, significa que la persona extranjera ha incurrido previamente, de manera voluntaria, en una o más contravenciones a la normativa migratoria que normalmente podrían ser sancionables, incluso con la expulsión del país. Precisamente por ello se solicita a la autoridad que, de manera excepcional, y a pesar de dicha contravención legal, se le permita regularizar su situación migratoria, siendo improcedente imputar las consecuencias directas o indirectas que se deriven de esa conducta, ni a la Administración ni al rechazo de la solicitud; únicamente ello es consecuencia de las acciones de la recurrente. Ello es relevante, porque mediante esta vía no es pertinente declarar derechos nuevos ni tutelar meras expectativas, como son las relacionadas con la resolución de solicitudes migratorias presentadas a la autoridad. Luego, si la arbitrariedad o ilegalidad no es manifiesta, o si, en caso de serlo, no implica privar, perturbar o amenazar ostensiblemente algún derecho o garantía protegido por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, la acción de protección no puede prosperar, como ocurre en este caso, donde la recurrente no aportó antecedentes que permitan apreciar que la recurrida incurrió en actos u omisiones arbitrarias o ilegales que afecten derechos o garantías de la actora protegidos por esta vía.

Afirma que las peticiones efectuadas por la recurrente no se relacionan con el requerimiento presentado ante esa Subsecretaría y cuya resolución es precisamente el acto impugnado por esta vía, donde la actora pide dejar sin efecto la resolución que el permiso de permanencia, señalando que, a su respecto, se configuraría la condición de refugiada, cuyo no es el caso, de acuerdo a las hipótesis señaladas expresamente en la Ley N° 20.430, que Establece Disposiciones sobre Protección de Refugiados, la que junto con Reglamento, aprobado por Decreto N° 837/2010, del Ministerio del Interior, contempla formalidades y procedimientos especiales para otorgar la condición de refugiado, estatus que la actora nunca solicitó que se le reconociera, quien sólo se limitó a solicitar la regularización de su condición migratoria, por lo que tal solicitud no puede ser resuelta en base a la citada Ley N° 20.430.

Como ello no fue planteado por la recurrente, no corresponde que mediante esta vía excepcional y cautelar se imponga a su parte el reconocimiento de una situación que nunca fue solicitada, ya que de hacerlo se vulneraría el artículo 41, inciso 1°, de la Ley N° 19.880, que indica que la resolución que pone fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados, no pudiendo eludirse, para estos efectos, los procedimientos que el propio ordenamiento jurídico ha dispuesto para cada situación específica, como es el caso del reconocimiento de la condición de refugiado, cuyo procedimiento está expresamente regulado en el artículo 25 de la Ley N° 20.430 y otras normas de ese cuerpo legal que indica. En ese sentido, dice que de acogerse esta acción apelando a la condición de refugiada de la actora, significaría vulnerar los principios de legalidad y juridicidad, contenidos en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, agregando que tal razonamiento ha sido respaldado por decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia que cita.

Señala que hay una potencial vulneración de la garantía de igualdad ante la ley, en el caso de acogerse esta acción, al poner en una situación favorable a la parte recurrente sin que exista una razón aparente que la justifique, en desmedro de otros extranjeros que vieron rechazadas sus solicitudes de regularización migratoria, por casos calificados o humanitarios, en base a los mismos razonamientos por los que se rechazó la solicitud de la parte recurrente, quienes, a pesar de ello, no han activado mecanismos judiciales para revertir tal situación, siendo improcedente instrumentalizar esta solicitud de otorgamiento excepcional de permiso de residencia temporal, por caso calificado o humanitario, mediante una acción de protección, ya que su otorgamiento corresponde única y exclusivamente al nombre reservado, razonamiento que ha sido confirmado por la Excma. Corte Suprema, en sentencias Roles N° 32.598-2022 y 52.030-2023.

Es por ello que el acto impugnado explica en su parte considerativa que, de acogerse solicitudes de regularización aplicando normativa excepcional a casos de general aplicación, vulneraría el derecho de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, el cual dispone expresamente que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados, y que ni la ley ni la autoridad podrán establecer diferencias arbitrarias, en relación con las personas extranjeras que solicitan este tipo de permisos en cumplimiento de los requisitos que, para tales fines, establece el ordenamiento jurídico.

Concluye solicitando el rechazo de la acción de protección con expresa condena en costas, por no existir motivos plausibles para litigar.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Por la presente acción constitucional, se recurre en contra del SERMIG y de la Subsecretaría de Interior y Seguridad Pública, porque el Servicio de Migraciones dictó la Resolución Exenta N° 29438, de12 de agosto de 2024, mediante la cual se rechazó la solicitud de regularización migratoria presentada ante la segunda de esas reparticiones por la ciudadana de nacionalidad venezolana, nombre reservado.

Al interponer la presente acción, la nombrada nombre reservado acompañó copia de la Resolución Exenta N° 29438, dictada el 12 de agosto de 2024, suscrita por el entonces nombre reservado, Manuel Monsalve Benavides y que señala:

“CONSIDERANDO:

1. Que, nombre reservado, Pasaporte N° RUT reservado; de nacionalidad venezolana, en adelante también e indistintamente denominada la parte solicitante, ingresó al país por paso fronterizo no habilitado, según la información que proporcionó, además de la información otorgada por la Policía de Investigaciones de Chile al Servicio Nacional de Migraciones, organismos que no mantienen registro del ingreso al país de la parte solicitante.

2. Que, mediante presentación de fecha 16 de octubre de 2023, requirió que se le permitiese regularizar su condición migratoria, por cuanto se encuentra residiendo irregularmente en el país.

3. Que, en relación con la normativa aplicable al caso concreto, cabe señalar que, hasta el 11 de febrero de 2022, las regularizaciones de condición migratoria se regulaban en el actualmente derogado Decreto Ley N° 1.094, de 1975, del entonces Ministerio del Interior, el cual, en su artículo 91 N° 8, señalaba que correspondía a este Ministerio, entre otras atribuciones, el "disponer la regularización de la permanencia de los extranjeros que hubieren ingresado o residan en Chile irregularmente u ordenar su salida o expulsión", sin establecer un procedimiento expreso para tales fines, quedando a la decisión de la autoridad la definición de los mecanismos para acceder a ella.

4. Que, actualmente es la Ley N° 21.325, de Migración y Extranjería, la norma que regula estas materias, la cual, en sus artículos 69, inciso 2°, y 155 N° 8, establece que corresponde a la Subsecretaría del Interior, entre otras funciones, el disponer, en concordancia con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería, el establecimiento de mecanismos de regularización de extranjeros que se encuentren en condición migratoria irregular, fijando los requisitos correspondientes, cuya ejecución, una vez establecidos, corresponde al Servicio Nacional de Migraciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 157 N° 13 de la Ley N° 21.325.

5. Que, sin perjuicio de ello, se debe tener presente que conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Ley N° 21.325, la entrada y salida de personas del territorio nacional debe efectuarse por pasos habilitados, con documentos de viaje y siempre que no existan prohibiciones legales a su respecto. De esta forma, las personas que deseen ingresar al territorio nacional deben hacerlo con el permiso o autorización correspondiente, y resguardando el cumplimiento irrestricto de los requisitos que establece la Ley y la reglamentación.

6. Que, de conformidad a la normativa expuesta, se debe destacar que el establecimiento de mecanismos de regularización migratoria se enmarca dentro de las concesiones cuyo otorgamiento es una facultad de la autoridad competente, mas no una obligación, y siempre que aquella así lo determine. En ese contexto, y a modo ejemplar, cabe señalar que, en los últimos años, se ha dispuesto la realización de dos procesos de regularización migratoria, los cuales han facilitado y promovido tal regularidad, en base a distintos criterios que, en cada caso, se han considerado pertinentes y suficientes.

7. Que, en vista de la imposibilidad de enmarcar el requerimiento de la parte solicitante en el contexto de un proceso de regularización migratoria de carácter general, esta Subsecretaría ha procedido a analizar la procedencia de aplicar, en el caso concreto, la facultad excepcional del artículo 155 N° 9 de la Ley N° 21.325, que permite a esta autoridad disponer, en casos excepcionales, el otorgamiento de permisos de residencia temporal a extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, en casos calificados o por motivos humanitarios, con independencia de la condición migratoria del beneficiario.

8. Que, sin perjuicio de lo anterior, y según se desprende del análisis de los antecedentes acompañados al requerimiento de regularización migratoria efectuado por la parte solicitante, es posible apreciar que aquella no ha aportado antecedentes suficientes que permitan a esta autoridad considerar que se está ante un caso calificado o humanitario, por cuanto se limita a pedir a la autoridad que regularice su condición migratoria, aludiendo a situaciones que no son de especial consideración, sino más bien genéricas y eventualmente aplicables a una multiplicidad de personas que podrían encontrarse en situaciones similares.

9. Que, en vista de que el caso presentado por la parte solicitante no es susceptible de una consideración especial, no corresponde resolverlo en base a facultades de excepcional aplicación, habida consideración de la importancia de restringir suficientemente el uso de dichas facultades, por cuanto se trata de formas anómalas de funcionamiento en materia de otorgamiento de permisos de residencia a personas extranjeras, quienes, por regla general, deben solicitarlos cumpliendo una serie de requisitos establecidos expresamente para tales fines.

10. Que, por último, y en ese mismo sentido, corresponde precisar que, de acogerse solicitudes de regularización migratoria mediante la aplicación de normativa excepcional, a pesar de basarse en argumentos de general aplicación, se estaría vulnerando el derecho de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, el cual dispone expresamente que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados, y que ni la Ley ni la autoridad podrán establecer diferencias arbitrarias, respecto de las personas extranjeras que solicitan este tipo de permisos en cumplimiento de los requisitos que, para tales fines, establece el ordenamiento jurídico.

RESUELVO:

1) RECHÁZASE el otorgamiento de permiso de residencia temporal excepcional a nombre reservado, Pasaporte N° RUT reservado/ de nacionalidad venezolana.

2) NOTIFÍQUESE la presente Resolución al correo electrónico informado por la parte solicitante en su requerimiento, o en su defecto, por carta certificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley N° 21.325.

3) DÉJASE CONSTANCIA que, en contra de la presente Resolución, se podrán interponer los recursos contemplados en la Ley N° 19.880, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley N° 21.325, sin perjuicio de los demás recursos y acciones judiciales que procedan.

4) REGÍSTRESE lo resuelto en el presente acto administrativo en el Registro Nacional de Extranjeros.

5) REMITASE copia de la presente Resolución a la Jefatura Nacional de Migraciones y a Policía Internacional de la Policía de Investigaciones de Chile; a Carabineros de Chile; al Servicio de Registro Civil e Identificación y al Ministerio de Relaciones Exteriores, para su conocimiento y fines pertinentes.

ANÓTESE, NOTIFÍQUESE Y ARCHÍVESE.”

TERCERO: La Ley 21.325 de Migración y Extranjería, publicada en el Diario Oficial el 20 de abril de 2021, contempla el estatuto al que deben someterse las personas extranjeras que se encuentren en el país, así, el inciso 1° de su artículo 24 dispone: “Forma de ingreso y egreso. La entrada de personas al territorio nacional y salida de él deberá efectuarse por pasos habilitados, con documentos de viaje y siempre que no existan prohibiciones legales a su respecto.”

Añade su artículo 26: “Categorías de ingreso. A los extranjeros se les podrá autorizar el ingreso a Chile como titular de permiso de permanencia transitoria, o como residente oficial, temporal o definitivo.”

Luego, su artículo 29 señala: “Ingreso condicionado. Excepcionalmente, por causas de índole humanitaria, la policía podrá autorizar la entrada al país de los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos en esta ley y su reglamento.

La Subsecretaría, mediante resolución, podrá dictar instrucciones generales respecto de las causas que podrán ser calificadas de índole humanitaria.

En aquellos casos en que la policía permita el ingreso por causas no contempladas en las instrucciones generales mencionadas en el inciso precedente, deberá informar a la Subsecretaría de estas circunstancias dentro de cuarenta y ocho horas, a objeto de que se adopten las medidas migratorias correspondientes.”

En los artículos 36 y siguientes de la Ley, se detallan los mecanismos de regularización migratoria, para aquellas personas que hayan ingresado formalmente al país.

Los artículos 68 y 69 de la Ley definen la residencia temporal y proporcionan los criterios a considerar para su otorgamiento; al efecto señalan: “Artículo 68.- Definición. La residencia temporal es el permiso de residencia otorgado por el Servicio a los extranjeros que tengan el propósito de establecerse en Chile por un tiempo limitado.

Artículo 69.- Criterios de otorgamiento. El permiso de residencia temporal se podrá conceder a quienes acrediten tener vínculos de familia con chilenos o con residentes definitivos, a aquellos cuya estadía sea concordante con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería, y en otros casos debidamente calificados por la Subsecretaría del Interior mediante resolución, previo informe del Servicio.

El nombre reservado podrá establecer mecanismos de regularización de extranjeros conforme lo señala el artículo 155, Nº 8.”

A su turno, el artículo 155 de la Ley, refiere las funciones de la Subsecretaria del Interior en materia migratoria, señalando entre otras:

“3. Ejercer las funciones que la ley Nº 20.430 y su reglamento le asigna en materia de refugio, previo informe del Servicio.(…)

8. Disponer, en concordancia con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería, el establecimiento de mecanismos de regularización de extranjeros que se encuentren en condición migratoria irregular, fijando los requisitos correspondientes, los cuales deberán ser determinados prudencialmente con el objeto de facilitar y promover la regularidad migratoria, pudiendo considerar el tiempo de permanencia en condición migratoria irregular que tuviere el interesado.

9. Disponer, en casos excepcionales, el otorgamiento de permisos de residencia temporal a extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, en casos calificados o por motivos humanitarios, con independencia de la condición migratoria del beneficiario, debiendo informar anualmente el número de permisos otorgados al Consejo de Política Migratoria. Esta potestad será indelegable.”

Por último, el artículo 157 N° 13 de la Ley señala que entre las funciones que corresponden al SERMIG, está la de: “13. Ejecutar los mecanismos de regularización de extranjeros que se encuentren en condición migratoria irregular, conforme lo disponga el nombre reservado en concordancia con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería, mediante el otorgamiento de un permiso de residencia temporal.”

CUARTO: En su informe, el SERMIG señaló que la resolución impugnada, estaba dentro de las facultades legales asignadas a la Subsecretaria del Interior en materia migratoria. A su vez, dicha Subsecretaría informó que de acuerdo a la Ley N° 21.325, cualquiera que sea el motivo de la regularización migratoria, acceder o no a ella es una facultad de la autoridad, y procederá sólo cuando la administración así lo determine, conforme a las disposiciones de la citada Ley de Migración y Extranjería.

Como se desprende de las normativa reproducida en el considerando anterior, la decisión de la autoridad de regularizar la situación migratoria de una persona extrajera que haya ingresado irregularmente al país es una facultad privativa del nombre reservado, a quien corresponde fijar los requisitos correspondientes, los que se determinan prudencialmente con el objeto de facilitar y promover la regularidad migratoria.

En segundo término y para casos excepcionales, el mismo funcionario puede otorgar permisos de residencia temporal a las personas extranjeras que se encuentren en el territorio nacional, en casos calificados o por motivos humanitarios, con independencia de su condición migratoria.

QUINTO: En ese sentido, los considerandos sexto y siguientes de la Resolución Exenta impugnada, se hacen cargo de las limitaciones indicadas, al señalar que “… el establecimiento de mecanismos de regularización migratoria se enmarca dentro de las concesiones cuyo otorgamiento es una facultad de la autoridad competente, mas no una obligación, y siempre que aquella así lo determine.”

A continuación, se indica que al no ser posible “… enmarcar el requerimiento de la parte solicitante en el contexto de un proceso de regularización migratoria de carácter general, esta Subsecretaría ha procedido a analizar la procedencia de aplicar, en el caso concreto, la facultad excepcional del artículo 155 N° 9 de la Ley N° 21.325, que permite a esta autoridad disponer, en casos excepcionales, el otorgamiento de permisos de residencia temporal a extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, en casos calificados o por motivos humanitarios, con independencia de la condición migratoria del beneficiario.”

Se agrega que “… del análisis de los antecedentes acompañados al requerimiento de regularización migratoria efectuado por la parte solicitante, es posible apreciar que aquella no ha aportado antecedentes suficientes que permitan a esta autoridad considerar que se está ante un caso calificado o humanitario, por cuanto se limita a pedir a la autoridad que regularice su condición migratoria, aludiendo a situaciones que no son de especial consideración, sino más bien genéricas y eventualmente aplicables a una multiplicidad de personas que podrían encontrarse en situaciones similares.”

SEXTO: De acuerdo a lo que se viene diciendo, no aparece que al resolver la solicitud de la actora, la Autoridad Administrativa se haya apartado de la legalidad o de la discrecionalidad administrativa con que cuenta el nombre reservado, para otorgar, en casos excepcionales, permisos de residencia temporal a extranjeros que se encuentren en situación migratoria irregular, al amparo del citado artículo 155 N° 9 de la Ley 21.325, puesto que la situación de la recurrente, y así se desprende del tenor del recurso deducido en autos, en modo alguno configura un caso calificado o se funda en motivos humanitarios.

Asimismo, de la lectura de la Resolución Exenta impugnada se aprecia que ella está debidamente fundada, tanto en consideraciones de hecho como de derecho; de este modo, tampoco es posible hacer lugar al presente recurso por esa vía.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección intentado por el abogado Pablo Peñaloza Parra, en favor de la ciudadana de nacionalidad venezolana nombre reservado y en contra del Servicio Nacional de Migraciones y de la Subsecretaria del Interior.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Waldemar Koch Salazar.

Rol N° 19.628-2024. Protección.