CARLOS SANCHEZ PALACIOS EN REP. AKERON-CAF LTDA. EN CONTRA DE SEREMI DE SALUD DEL BIO BIO

Foja: 171 Ciento Setenta y Uno Concepción, veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 7, comparece Carlos Sánchez Palacios, abogado, en representación de Akeron-CAF Ltda., empresa de servicios industriales, domiciliada para todos los efectos legales en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra del SEREMI de Salud del Biobío, don Mauricio Careaga Lemus, domiciliado en domicilio reservado.

El recurrente transcribe desde fojas 8 hasta fojas 21, íntegramente una resolución al parecer dictada por la SEREMI de Salud, de la que no indica su fecha.

Luego expone, que mediante Resolución de 6 de septiembre de 2016, la SEREMI no dio lugar al recurso de aclaración presentado por su parte, de lo que deriva que la SEREMI ha incurrido “en una serie de hechos ilegales y arbitrarios” en contra del debido proceso.

Expone que en diciembre de 2014, nombre reservado denunció ante la SEREMI de Salud del Biobío que no se le entregaron los elementos de protección sanitaria necesarios para el debido cuidado de su salud, como lo establece la ley.

Se inició el sumario sanitario N° 158S3890, que concluyó que su representada Akeron-CAF incumplió el artículo 53 del Decreto Supremo N°594, por no entregar los implementos de seguridad en forma individual y bajo firma del trabajador, ya que la empresa lo hizo por grupo de trabajadores, ante lo cual se amonestó a Akeron-CAF.

El 28 de marzo de 2016, la SEREMI de Salud rechazó el recurso de reposición que interpuso su representada.

Afirma que el proceso administrativo no se ajusta a derecho, ya que la SEREMI no ha tramitado el sumario conforme la legislación vigente, no respetándose el debido proceso.

Asevera que el sumario sancionatorio es inválido porque se realizaron 23 fiscalizaciones y los funcionarios no encontraron errores de procedimiento ya que todos los trabajadores tenían la implementación (sic) exigida para realizar la labor de retiro de asbesto. Nunca se les entregó copia de la denuncia ni de los documentos del expediente. Los denunciantes no ratificaron la denuncia. Y la autoridad fiscalizadora está exigiendo entrega de equipos de protección personal por trabajador y no por grupos de trabajadores, sin que la ley lo exija, por lo que la autoridad excede sus facultades e infringe sus propias normas y para probarlo copia el artículo 53 del Decreto Supremo 540.

Afirma que el sumario sanitario es ilegal y arbitrario por no apegarse a las normas jurídicas establecidas, por no apegarse al debido proceso. Además las multas aplicadas carecen de fundamento legal ya que no existe norma jurídica que obligue a su representado a entregar los artículos de protección por persona, aplicando una norma inexistente a su representada.

Finaliza, pidiendo: a) Que se declare que el sumario sanitario es ilegal y arbitrario por no apegarse a las normas jurídicas del debido proceso; b) Que el sumario sanitario es ilegal y arbitrario porque las multas carecen de fundamento legal porque no existe norma legal que obligue a su representada a entregar los artículos de protección por persona, aplicando una norma inexistente a su representada.

A fojas 1, rola Resolución Exenta N° 7361 de 6 de setiembre de 2016 acompañada por el recurrente.

A fojas 31, informa Mauricio Careaga Lemus, cirujano dentista, SEREMI de Salud Región del Biobío, solicitando el rechazo del recurso, con costas, por ser extemporáneo y porque no es posible advertir, cual es el acto u omisión ilegal o arbitraria contra la cual se recurre.

Expone que el sumario sanitario se inició el 20 de febrero de 2015, el 20 de marzo de 2016 se dictó la resolución que rechazó el recurso de reposición, de manera que al interponer el recurso de protección en contra de la resolución que resolvió el recurso de aclaración se está creando artificialmente un plazo para impugnar el sumario administrativo.

En cuanto al fondo expresa, que la recurrente no es primera vez que hace una alegación en torno a la obligatoriedad del manual de fiscalización sanitaria, siendo una práctica habitual de ella, como se desprende del recurso de protección Rol N°8328- 2015. Respecto del Manual de Fiscalización Sanitaria al que se refiere el recurrente, fue aprobado mediante Resolución exenta N°216 de 13 de abril de 2012. Y la Circular A/ 15 N°18 de 31 de mayo de 2012 que distribuye Manual de Fiscalización Sanitaria del Ministerio de Salud e imparte instrucciones para su aplicación por parte de las Secretarias Regionales Ministeriales de Salud, señala que esta aplicación es obligatoria y vinculante, la referida Resolución que aprueba el Manual en comento, en ninguna parte de su cuerpo establece la obligatoriedad de la aplicación del mismo sino que se limita a señalar que aprueba dicho Manual, las características del mismo y su forma de difusión y por último en su resuelvo N°3 indica que se remite un ejemplar a la División Jurídica del Ministerio de Salud y que instruye a la SEREMI tomar conocimiento del mismo a través de la página web del Ministerio de Salud y a su amplia difusión entre los funcionarios de su dependencia.

Afirma que la SEREMI de Salud se ha ajustado en la tramitación del Sumario Sanitario y en la Resolución de los recursos interpuestos por las partes a la normativa que regula el proceso, complementadas en lo pertinente por el referido Manual, el cual es una guía que permite facilitar la gestión fiscalizadora de la autoridades de salud y también conocer las pautas bajo las cuales se efectúa la fiscalización, por parte de los interesados.

Manifiesta que el 20 de febrero de 2015 seis trabajadores presentaron denuncia en contra de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción y en contra de su empleadora la empresa Akeron-CAF Servicios Industriales Ltda. por infracción a las normas que indica.

En la denuncia se dice que a fines de agosto y principios de septiembre de 2014 ENDESA Chile S.A. propietaria de la Termoeléctrica Bocamina 1, ubicada en Coronel, celebró contrato de Saneamiento Ambiental de Asbesto con la empresa Akeron –CAF empleadora directa de los denunciantes, consistente en la extracción de asbesto de dicha termoeléctrica, labores que al estar sin protección especial afectó gravemente la salud de estos trabajadores.

El 6 de marzo de 2015, funcionarios de la SEREMI concurrieron a la Mutual de Seguridad para requerir las fichas clínicas de los denunciantes. Se comprobó que todos ellos habían concurrido a la Mutual el 16 de febrero de 2015 por presentar problemas respiratorios. Se les practicaron exámenes por sospecha de enfermedad profesional. Se constató que la Mutual nunca realizó muestreos ambientales en ningún momento del saneamiento del asbesto. El 16 de marzo se efectuó visita inspectiva a Endesa donde presta servicios en subcontratación la empresa Akeron CAF y se levantó acta. El 27 de marzo se llevó a cabo la audiencia de descargos a la que se presentó nombre reservado en representación de Akeron-Caf con la documentación correspondiente.

El 26 de mayo de 2015, la autoridad sanitaria por medio de los profesionales de la Unidad de Salud Ocupacional levanta acta inspectiva, por la falta de actividades permanentes de prevención de riesgos y cita al representante de Endesa, en su calidad de contratante y supervisora de Akeron –CAF. El 29 de mayo de 2015 Endesa presenta sus descargos y acompaña sus antecedentes.

Mediante Resolución N° 158S3890 de 25 de septiembre de 2015 se aplicaron multas a Endesa S.A.; a la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción; y a la empresa Akeron-CAF, por los infracciones que en cada caso se detalla.

La citada resolución fue notificada a los denunciantes el 28/09/2015 y a las tres empresas multadas el 25/09/2015.

El 5 de octubre de 2015, Akeron-CAF interpuso recurso de reposición en contra de la resolución sancionadora, en conformidad al artículo 59 de la Ley N°19.880.

Mediante Resolución N°2659, de 20 de marzo de 2016, se rechazó el recurso de reposición, la que se notificó mediante carta certificada transcrita el 22 de abril de 2016. Enseguida, la empresa interpone recurso de aclaración el 28 de abril de 2016 en contra de la Resolución exenta N° 2559 de 28 de marzo de 2016, el que fue resuelto mediante Resolución Exenta N°7361 de 6 de septiembre de 2016, notificada a la parte el 12 de septiembre último.

Estima que no ha incurrido en acto arbitrario ni ilegal por lo que pide el rechazo del recurso.

A fojas 39, complementa su informe, señalando, en síntesis: que las 14 primeras hojas del recurso son una transcripción de la Resolución N°15833890 de 25 de septiembre de 2015 que fuera notificada a la recurrente el 29 de septiembre de 2015. Efectúa consideraciones en torno a la instrucción de sumarios y detalla las fiscalizaciones realizadas por profesionales de dicha entidad.

Agrega que los 6 trabajadores que presentaron la denuncia, se encontraban desvinculados de la empresa contratista AKERON CAF, por esta razón, no fue posible evidenciarlos en terreno trabajando a los denunciantes. La denunciase realizó por oficio, y en todo el proceso de saneamiento de asbesto no fue posible constatar la recepción de elementos de protección personal como máscaras de rostro y filtro P100 de 4 de ellos y de los 2 restantes nombre reservado y nombre reservado, no aparecen con ningún registro.

Manifiesta que en cuanto a la tramitación del sumario sanitario se ha cumplido a cabalidad con el principio de debido proceso, ya que se han resuelto los recursos interpuestos, se han acogido a tramitación los descargos, como es evidente se ha tramitado de acuerdo a las normas del Código Sanitario y supletoriamente a las normas de la Ley 19.880.

Dice que no se dan en la especie los presupuestos de un recurso de protección, ya que lo que se pretende es la declaración de derechos o constituir situaciones jurídicas nuevas, como lo es revivir un plazo para recurrir de protección, asuntos que por su complejidad corresponden debatir en otro estadio procesal, esto es, en un juicio declarativo de derechos de lato conocimiento. En definitiva, afirma, que el recurrente a través del recurso no tiene en mira otra cosa que impugnar resoluciones válidamente pronunciadas en conformidad a lo establecido por el Código Sanitario y la Ley 19.880 que regulan la materia.

A fojas 45, se ordenó guardar en custodia copia del Manual de Fiscalización sanitaria y se ordenó traer los autos en relación.

A fojas 47, se dispuso por esta Corte que la recurrida remitiese copia de la Resolución Exenta 2659 de 28 de marzo de 2016 y de los recursos de reposición y aclaración deducidos por Akeron-CAF. También se requirió informe a ENDESA y a la Mutual de la Cámara Chilena de la Construcción.

A fojas 59, nombre reservado, en representación de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., domiciliado en domicilio reservado y, para estos efectos, en domicilio reservado, informa que interpusieron reclamación sanitaria, en sede judicial, en contra de la Resolución que les impuso multa, la que está radicada ante el Primer Juzgado de Letras en lo Civil de Concepción, en autos Rol N° 2.824-2016, encontrándose ya agotada la etapa de discusión. Adjunta copia.

A fojas 93, la recurrida remite copia de los recursos de reposición y de aclaración interpuestos por el actor.

A fojas 150, nombre reservado, Gerente de Operaciones Zona Sur de Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, administradora del Seguro Social contra riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley N°16.744. informa que la Mutual procedió a deducir, en sede judicial, en contra de la resolución que aplicó la multa, la reclamación prevista en el artículo 171 del Código Sanitario la que se encuentra radicada ante el Primer Juzgado de Letras en lo Civil de Concepción, en autos ROL N°C-7283-2015, encontrándose en el trámite de citación para oír sentencia. Adjunta copia de la referida reclamación.

A fojas 160, se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que para una mejor comprensión de lo que se resolverá, resulta pertinente dejar establecidos los siguientes hechos:

a) El 20 de febrero de 2015, seis trabajadores de la empresa Akeron-CAF Servicios Industriales Ltda. (hoy recurrente de protección), interpusieron ante la SEREMI de Salud de esta ciudad, denuncia en contra de su empleadora y, además, en contra de ENDESA y de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción. Se sostuvo en la denuncia que en Agosto-Septiembre de 2014, Endesa Chile S.A. propietaria de la termoeléctrica Bocamina 1, ubicada en Coronel, celebró un contrato de “Saneamiento Ambiental de Asbesto” con Akeron-CAF consistente en la extracción de asbesto de dicha termoeléctrica, labores que desarrollaron sin contar con protección especial, lo que afectó gravemente la salud de los denunciantes.

b) Se inició el sumario sanitario correspondiente, el que culminó con la dictación de la Resolución Exenta N°158S3890, de 25 de septiembre de 2015, que impuso multas a las denunciadas. Específicamente, a Akeron-CAF el equivalente a 500 Unidades Tributarias Mensuales.

Dicha Resolución fue notificada a la empresa Akeron-CAF el 25 de septiembre de 2015.

c) Akeron-CAF interpuso recurso de reposición, el 5 de octubre de 2015 (fojas 69), en contra de la referida Resolución que le impuso la sanción pecuniaria de multa.

d) Mediante Resolución N° 2659, de 28 de marzo de 2016, la SEREMI de Salud Región del Biobío, rechazó el recurso de reposición, (fojas 90). Dicha decisión fue notificada a la empresa afectada -hoy recurrente- el 22 de abril de 2016 mediante carta certificada transcrita.

e) El 28 de abril de 2016, Akeron-CAF interpuso recurso de aclaración (fojas 64) en contra de la Resolución 2659 de 28 de marzo de 2016, que había rechazado la reposición.

f) Mediante Resolución Exenta N°7361, de 6 de septiembre de 2016 (fojas 1), la SEREMI de Salud Región del Biobío, rechazó el recurso de aclaración señalado en la letra e) precedente.

g) El 15 de septiembre de 2016, la empresa Akeron-CAF, representada por su abogado Carlos Sánchez Palacios, interpone el presente recurso de protección.

TERCERO: Que en conformidad con lo establecido en el número 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, “El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos. (el subrayado es nuestro).

CUARTO: Que, en el caso de que se trata, quien recurre de protección afirma que lo hace en contra de la Resolución dictada por la SEREMI de Salud del Biobío, que desechó el recurso de aclaración que interpusiera, en representación de la empresa Akeron-CAF, en contra de la Resolución dictada por la misma autoridad, que rechazó el recurso de reposición que dedujera a su vez en contra de la Resolución que impuso a su representada, al término del sumario sanitario instruido en su contra, la sanción de multa.

QUINTO: Que, si bien el recurrente ha cuidado en señalar, que la resolución recurrida es aquella que resuelve el recurso de aclaración, es lo cierto que del texto del recurso se infiere claramente que lo verdaderamente impugnado es la Resolución Exenta dictada en el sumario sanitario el 25 de septiembre de 2015, N° 158S3890, que le impuso la multa correspondiente.

Y tan es así, que desde la segunda página del recurso de protección, esto es, desde la foja 8 hasta la foja 14, las destina, exclusivamente, a transcribir la Resolución que le impuso la referida sanción, en el mes de septiembre del año pasado y que le fuera notificada el 25 de septiembre de 2015.

Lo mismo hizo al interponer el recurso de reposición, tal como se constata del libelo agregado a fojas 69, en la que se pidió se le absolviera de toda infracción.

En cuanto al recurso de aclaración de fojas 64, se reiteran las mismas circunstancias y se pide que “se acojan las aclaraciones solicitadas.”

SEXTO: Que la conclusión antes señalada se ve ratificada con lo pedido concretamente, mediante esta acción constitucional, esto es, que este tribunal declare: “a) Que el sumario sanitario es ilegal y arbitrario por no apegarse a las normas jurídicas establecidas en nuestro país por no apegarse al debido proceso.

b) Que el sumario sanitario es ilegal y arbitrario por cuanto las multas aplicadas carecen de fundamento legal ya que no existe norma jurídica que obligue a mi representado a entregar artículos de protección por persona, aplicando una norma inexistente a mi representado” (sic).

SEPTIMO: Que, en el contexto antes establecido, forzosamente se debe concluir que este recurso de protección impugna la decisión que resolvió imponer la sanción pecuniaria a la empresa Akeron-CAF en septiembre del año pasado y si bien podría aceptarse que dicha decisión no se encontraba afinada en razón de haberse interpuesto recurso de reposición en su contra, es lo cierto que este último recurso fue desestimado el 20 de marzo de 2016, lo que le fue notificado el 22 de abril de 2016 ( fojas 92), fecha en que el recurrente tomó conocimiento cierto de los hechos contra los que ahora reclama.

De este modo, al interponer la presente acción el 15 de septiembre de 2016, el plazo establecido en el N°1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se encontraba excedido con creces.

En consecuencia, el recurso de protección ha sido interpuesto fuera de plazo legal y así se resolverá.

OCTAVO: Que, sin perjuicio de lo anterior, se debe establecer que el recurso de protección de garantías constitucionales, tiene por finalidad, según ya se dijo, restablecer el imperio del derecho cuando por causa u omisión arbitraria o ilegal, se vulnera el libre ejercicio de derechos preexistentes e indubitados, que se mencionan determinadamente en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

En el caso en cuestión, existe controversia en relación con los hechos que fueron investigados y sancionados por la autoridad administrativa recurrida, de este modo la vía adecuada para la dilucidar tal conflicto se encuentra en el procedimiento contencioso administrativo que la ley contempla para tal efecto, tal como lo decidieron, las otras entidades denunciadas y sancionadas por los mismos hechos, a saber, ENDESA S.A. y la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, como consta a fojas 51 y 98 respectivamente.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, se rechaza, con costas, el deducido en lo principal de fojas 7.

Regístrese, notifíquese y archívese oportunamente.

Redactó la Ministro Valentina Salvo Oviedo.

No firma el abogado integrante Nelson Marcelo Villena Castillo, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.

Rol N°19.539-2016.-Recurso de Protección.-