nombre reservado con AFP PROVIDA S.A.

C.A. de Concepción rtp Concepción, once de diciembre de dos mil veinticuatro.

VISTO:

En estos autos ingreso Corte recurso de protección, rol n°19471-2023, comparece Julián Carrasco Poblete, abogado, domiciliado en domicilio reservado, actuando por y en representación de nombre reservado, pensionado, viudo, Cédula de Identidad y RUT N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, según Mandato que se adjunta.

Deduce, recurso de protección en contra de la Superintendencia de Pensiones, RUT N° RUT reservado, representada por su Superintendente Osvaldo Macías Muñoz, RUT N° RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, y en contra de la AFP Provida S.A., RUT N° RUT reservado, representada por su Gerente General nombre reservado, RUT N° RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, por cuanto estas Instituciones, han incurrido en actos y omisiones arbitrarios e ilegales que han afectado sus garantías constitucionales.

Explica que es un jubilado, de actuales 84 años de edad, fecha de nacimiento 25 de junio de 1939, percibiendo de la AFP Provida una pensión de vejez que asciende a UF 28,27, equivalente al 25 de octubre de 2023 a $ 1.027.302, cifra que, después de los descuentos legales (salud, impuesto y comisiones), alcanza a un valor un poco superior a los $ 800.000, manteniendo al mes de agosto de 2023 un saldo en su cuenta de la citada AFP de $ 74.073.122 (UF 2.053,6).

Con fecha 27 de septiembre de 2022 se ve en la necesidad de someterse a una compleja intervención cardiaca en el Hospital/Clínica de la Universidad Católica en la ciudad de Santiago, complejidad dada no sólo por el procedimiento quirúrgico en sí, sino que también por el costo financiero que tuvo que asumir, de aproximadamente $ 35.000.000.

En efecto, para poder solventar esta operación, y procedimientos pre y post quirúrgicos asociadas a la misma, su representado se vio en la obligación de solicitar un crédito de consumo en el Banco BCI, ascendente a $ 23.343.367, el que debe y debía pagar en 60 cuotas de $ 601.123, con vencimiento la primera de ellas con fecha 18 de mayo de 2023 y la última con fecha 18 de abril de 2028.

Es decir, en los hechos y en la práctica resulta que hasta el año 2028 su representado tiene que vivir con poco más de $ 200.000 de su pensión, pues el resto debe destinarlo al pago del citado crédito, que se vio compelido a solicitar para pagar la operación a la que tuvo que someterse. Así, considerando lo exiguo del monto de que el recurrente disponía y dispone mensualmente para solventar sus gastos de vida, medicamentos, consumos básicos, alimentación, entre otros, y considerando además que en la AFP Provida mantenía y mantiene un saldo de alrededor de $ 74.000.000, con fecha 3 de agosto de 2023, solicitó a esta institución se le hiciera entrega de una suma de dinero equivalente al 25% de sus fondos, precisa y específicamente para pagar el crédito que le había otorgado el Banco BCI, y así poder tener mensualmente la liquidez o recursos necesarios para poder vivir con la pensión que le pagaba y paga la misma AFP.

Ante la nula o inexistente respuesta formal de la AFP, con fecha 22 de agosto de 2023 el señor nombre reservado efectuó una presentación ante la Superintendencia de Pensiones, solicitando se ordenara o autorizara a la AFP Provida a acceder al retiro de parte del saldo de sus fondos previsionales con el objeto de costear las deudas médicas. Esta Superintendencia responde a esta solicitud mediante el Oficio Ordinario N° 17.485 de fecha 6 de octubre de 2023, indicando que "esta Superintendencia le informa que no es posible acceder a su petición, por cuanto la normativa vigente no permite el retiro de fondos de una cuenta de capitalización individual, provenientes de las cotizaciones obligatorias al Fondo de Pensiones, correctamente enteradas. En efecto, el artículo 34 del DL N°3.500, de 1980, señala que los fondos acumulados en las cuentas individuales de los afiliados, incluido el bono de reconocimiento, son inembargables, excepto ciertas situaciones especiales, y sólo deben ser destinados a generar pensiones de vejez, invalidez, sobrevivencia y cuotas mortuorias, en el momento que el causante cumpla los requisitos para dichos fines.

Asimismo, se debe señalar que este Organismo Fiscalizador no se encuentra facultado legalmente para autorizar la devolución o retiro de los fondos previsionales referidos".

En los hechos, al día de hoy, en razón de la falta de respuesta por parte de la AFP Provida y al pronunciamiento negativo de la Superintendencia de Pensiones, el recurrente no puede, por una parte, utilizar ni disponer de los fondos de su propiedad que mantiene en la AFP para pagar esa deuda, ese crédito que se vio obligado a solicitar y, por otra parte, no puede, a sus 84 años, solventar sus gastos de vida con la pensión que la misma institución Provida le paga, precisamente porque gran parte de aquella la debe destinar a pagar un gasto médico obligatorio, incluyendo de farmacia de aproximadamente $ 150.000, impostergables y que le permiten estar vivo.

Si bien se ha dicho que el dinero existente en toda cuenta de capitalización individual posee de manera general, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, un destino único y exclusivo, consistente en el otorgamiento de pensiones bajo una de las cuatro modalidades que contempla la ley, en el caso de su representado esa finalidad no se cumple en los hechos, ya que, entendiendo la pensión como una prestación de seguridad social de naturaleza económica, cuyo objetivo es permitir y garantizar al beneficiario un ingreso para financiar sus gastos de vida, conforme a lo explicado previamente, para el señor nombre reservado ese objetivo no se cumple, pues por razones ajenas a su voluntad, sólo dispone de un porcentaje menor de la pensión que recibe mensualmente, a todas luces insuficiente para costear sus gastos de vida más básicos.

Por lo tanto, considerando la edad del recurrente, pero sobre todo considerando los montos de dinero de su propiedad que mantiene en su cuenta en la AFP Provida, la circunstancia descrita en el párrafo anterior podría verse solucionada, pudiendo usar, gozar y disponer material y efectivamente de su pensión, si se le permitiera hacer uso de sus fondos para pagar la deuda que mantiene con el Banco BCI, haciendo que las garantías establecidas por nuestra Constitución no se sean ilusorias, aparentes, formales, afectadas en su esencia, al verse limitadas, reguladas y complementadas por preceptos legales que impiden su libre ejercicio.

En otras palabras, y en simple, ¿qué sentido tiene que su representado sea "propietario" de $ 74.000.000, si no puede disponer de ellos para solventar o pagar una deuda que se vio obligado a asumir y contraer por motivos de salud? ¿qué sentido tiene limitar el uso de esos fondos, para esos exclusivos fines, bajo la justificación de que ellos deben estar destinados a pagar una pensión, si en los hechos, materialmente, su pensión se ve rebajada en un 75% precisamente porque debe pagar la deuda por la que pide disponer de sus fondos? ¿qué sentido tiene que, a los 84 años, su representado vea afectada su salud, su integridad física y psíquica, por no poder disponer de una suma de dinero de la que es propietario, bajo la justificación de que esos fondos deben ser destinados a un fin, pagar una pensión, que no se cumple material y efectivamente?

Por otra parte, en este caso tampoco puede justificarse la negativa a utilizar los fondos que su representado mantiene actualmente en la AFP Provida, para pagar la deuda que tiene con el Banco BCI, argumentando que la propiedad de esos fondos está garantizada ya que se trata de un activo heredable, y ello por una cuestión muy simple, y es que si a los herederos efectivamente se les transmite esos fondos, también se les transmite como pasivo la deuda que nuestro representado mantiene con el Banco.

En conclusión, en el presente caso, atendidas las particularidades del mismo, el hecho de que su representado, el señor nombre reservado, pueda acceder al retiro del 25% de los fondos que mantiene en su cuenta en la AFP Provida, para pagar la deuda que mantiene con el Banco BCI sólo implica adelantar o "acelerar" algo que en los hechos ya ocurre, que es que los fondos de la AFP, con que se financia y paga la pensión del recurrente, se destinan a pagar a través de este el señalado crédito.

Señala como acto y omisión recurridas: a) oficio ordinario n° 17.485, de fecha 6 de octubre de 2023, de la Superintendencia de Pensiones, que no accede a la petición del señor nombre reservado para el retiro de fondos de su cuenta de capitalización individual, provenientes de las cotizaciones obligatorias por él efectuadas al Fondo de Pensiones;

b) omisión de respuesta de la AFP Provida S.A. a la solicitud de fecha 3 de agosto de 2023 del señor nombre reservado, por la que solicitó a esta institución se le hiciera entrega de una suma de dinero equivalente al 25% de sus fondos, destinada a pagar una deuda generada en una intervención cardiaca a la que tuvo que someterse.

Agrega que la admisibilidad de esta acción constitucional de protección se encuentra fundada en que en el presente caso se han afectado derechos y garantías constitucionales en su "esencia", afectando con ello las garantías del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, el derecho a la protección de la salud, el derecho a la seguridad social y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes.

En efecto, al imposibilitar o negar que su representado tenga acceso a los fondos de que dispone en la AFP Provida, se le ha privado de aquello que es consubstancial a estas garantías o derechos, de manera tal que dejan de ser reconocibles, impidiéndole su libre ejercicio, por someterlos el legislador a exigencias que los hacen irrealizables, los entraban más allá de lo razonable, privándolo de tutela jurídica.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, de dónde emanan estos conceptos y argumentos, agrega en relación con los elementos, condiciones o factores que influyen en la determinación o delimitación del contenido esencial de un Derecho o Garantía, "el derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta más allá de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular. La determinación del contenido esencial debe ser en consideración a dos elementos irrenunciables. En primer lugar, el momento histórico de cada situación concreta, por el carácter evolutivo del contenido esencial del derecho y, luego, las condiciones inherentes de las sociedades democráticas, lo que alude a determinar el sistema de límites del ordenamiento jurídico general y cómo juega en ella el derecho y la limitación" (en este sentido, entre otras, Sentencias TC Causas Rol N° 43, Rol N° 200 y Rol N° 280).

De esta manera, la actuación de la Superintendencia de Pensiones y la omisión de respuesta por parte de la AFP Provida hacen que el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, el derecho a la protección de la salud, el derecho a la seguridad social y el derecho de propiedad de su representado se tornen impracticables e intolerables, en razón de la situación concreta a la que se ve enfrentado y atendidos los límites que establece el ordenamiento, los que, conforme la jurisprudencia citada, no deben ser interpretados ni aplicados de manera absoluta e inmutable, sino que atendiendo al caso concreto, a la situación de hecho que enfrenta el afectado.

Así, si bien es efectivo que conforme a los artículos 17, 34 y 61 del DL N° 3.500 se ha fallado que fondos existentes en toda cuenta de capitalización individual posee un destino único y exclusivo, consistente en el otorgamiento de pensiones, el artículo 19 N° 26 de la Constitución obliga a determinar si, en este caso en concreto que, el mero cumplimiento formal de pagar una pensión y que los fondos que se mantienen en la AFP Provida sean destinados a este fin, permite sostener y afirmar que las garantías constitucionales del recurrente no se han vulnerado en su esencia. La respuesta evidentemente es negativa, el señor nombre reservado formalmente percibe una pensión, formalmente mantiene fondos de su propiedad en la AFP, pero en los hechos, en concreto, en esencia, esa pensión es prácticamente inexistente, irreal, dado que tiene que ser destinada en más de un 75% a pagar una deuda, que podría pagarse utilizando los fondos que mantiene en la AFP, pero que tampoco puede hacer porque en una interpretación formal del DL N° 3.500 se imponen limitaciones que, por dificultar el ejercicio de los derechos, devienen en intolerables.

En conclusión, aquí nos encontramos con la siguiente paradoja, para poder disfrutar y disponer materialmente de su pensión, el recurrente necesita pagar una deuda que en los hechos le priva de gran parte de su pensión, para ello dispondría de fondos que mantiene en la AFP destinados a financiar esa pensión, pero como no puede hacer uso de esos fondos para este efecto, entonces se da el absurdo que bajo la justificación de asegurar una hipotética pensión para su representado, se genera en concreto y al día de hoy precisamente el efecto contrario, no puede disponer de una pensión.

Además de lo absurdo que resulta lo dicho, aquí es evidente que las normas del DL N° 3.500 deben ser interpretadas en el sentido de que se cumpla la finalidad para las que fueron concebidas, esto es, permitir que el señor nombre reservado, a sus 84 años, pueda disponer de sus fondos para poder, a su vez, disponer mensualmente de su pensión.

Las actuaciones y omisiones ya referidas resultan ilegales y arbitrarias: a) oficio ordinario n° 17.485 de fecha 6 de octubre de 2023 de la superintendencia de pensiones, que al no acceder a la petición del señor nombre reservado para el retiro de fondos de su cuenta de capitalización individual, sin siquiera hacer una evaluación de las circunstancias de hecho expuestas, de las necesidades que él tenía y tiene, incurre en un acto de ilegitimidad, privilegiando una interpretación formalista de las normas por sobre la razón de ser, los fundamentos y fines de las instituciones y normas de seguridad social, esto es, permitir que la pensión que percibe el recurrente le permita solventar sus gastos de vida.

b) omisión de respuesta de la AFP Provida S.A. a la solicitud de fecha 3 de agosto de 2023 del señor nombre reservado, sin perjuicio de que la falta de respuesta de la AFP en sí misma es una arbitrariedad e ilegalidad, el hecho de no acceder a la entrega de una suma de dinero equivalente al 25% de los fondos del recurrente, para pagar una deuda generada en una intervención cardiaca a la que tuvo que someterse, vulnera en su esencia las garantías constitucionales invocadas.

A continuación, analiza las garantías vulneradas, 1. Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. Las actuaciones recurridas ponen en riesgo, amenazan y vulneran esta garantía, pues nuestro representado, enfrenta un escenario de angustia y preocupación, no sólo por no disponer de recursos para solventar sus gastos ordinarios de vida, sino que también por ver dificultada o mermada su capacidad para enfrentar los gastos médicos asociados a la patología por la que fue intervenido, sin perjuicio de lo que podría implicar para su salud tener que enfrentar una nueva enfermedad o procedimiento quirúrgico.

2. Derecho de propiedad en sus diversas especies. La afectación de esta garantía es evidente, en primer lugar, por no poder disponer de los fondos que nuestro representado mantiene en la AFP, para poder pagar el crédito que tuvo solicitar para financiar la intervención quirúrgica a la que se tuvo que someter, y, en segundo lugar, porque como consecuencia de lo anterior, se ve materialmente privado de poder contar con la mayor parte de la pensión que percibe, por tener que destinarla a pagar el indicado crédito.

3. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio:.

Los derechos fundamentales son tales por emanar directamente como atributos esenciales de la dignidad humana, la condición de esenciales o fundamentales de los derechos implica la prevalencia de ellos sobre toda norma anterior o sobrevenida, constituyendo criterios hermenéuticos preferentes en toda operación de creación o aplicación del derecho y exigibles por ella respecto de todos los órganos y autoridades estatales y todos los particulares. Así, el derecho va a resultar afectado cuando se lo priva de aquello que es consustancial, de manera que deja de ser reconocible y se impide su libre ejercicio, sometiéndolo a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo priva de tutela jurídica (sentencia CA de Santiago de fecha 19 de diciembre de 2013 Rol N° 33.832-2013, confirmada por la Excma. Corte Suprema por sentencia de 21de enero de 2014, Rol N° 413-2014).

Finaliza solicitando tener por deducido recurso de protección en contra de la Superintendencia de Pensiones, RUT N° RUT reservadoy en contra de la AFP Provida S.A., RUT N° RUT reservado, disponer su tramitación y, acogiendo el recurso, con costas, disponer concretamente:

1. Que se ordene a la AFP Provida S.A. haga traspaso de $ 35.000.000 de los fondos que mantine en esta institución, con el objeto de pagar el crédito que mantiene en el Banco BCI y otras deudas originadas en la intervención quirúrgica, además de otros gastos de vida subyacentes.

2. Se instruya a la Superintendencia de Pensiones con el objeto de fiscalice, supervise y asegure el cumplimiento de la medida indicada en el número anterior.

3. Que las instituciones recurridas paguen las costas del recurso.

Informa la Superintendencia de Pensiones, solicitando en primer lugar la inadmisibilidad de la acción, porque excede el ámbito del recurso de protección. En efecto, del tenor del recurso de protección interpuesto, como los antecedentes de hecho y derecho que relata, evidencia que además de extemporáneo, lo reclamado y pretendido por la recurrente excede el ámbito de la acción cautelar de protección, por lo tanto no es susceptible de discutirse en esta sede. Al efecto el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República establece: ”El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1 °, 2 ; 3°inciso cuarto, 4°, 5 ; 6°, 9°inciso final, 11 °, 12 ; 13 ; 15 ; 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y o lo establecido en el inciso cuarto, 19 ; 21; 22 ; 23 ; 24°, y 25°podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

De lo expresado fluye con claridad que la acción de protección tiene por finalidad poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia, con el propósito de salvaguardar los derechos de las personas de un modo directo e inmediato.

La jurisprudencia y la doctrina están contestes en cuanto a que el objeto de esta acción cautelar no es otro que poner remedio o solución, lo más pronto posible, a situaciones de hecho que en un determinado momento son alteradas por un tercero, siempre y cuando dicho acto afecte alguna de las garantías constitucionales que el referido artículo 20 de la Constitución Política de la República señala expresamente. Vale decir que, por esta vía, es posible amparar el ejercicio legítimo de derechos indiscutidos y preexistentes, no un pronunciamiento declarativo como pretende la recurrente, pues la pretensión que eleva en su recurso de protección es que US. Ilustrísima declare que puede ejercer libremente y sin limitación alguna, a su arbitrio, las facultades de uso, goce y disposición inherente al derecho de dominio, sobre los fondos previsionales que acumuló en su cuenta de capitalización individual a lo largo de su vida laboral activa.

Para sustentar la afirmación anterior, baste decir que en su acción la recurrente desconoce absolutamente las limitaciones que el propio legislador ha establecido respecto del derecho de propiedad de los citados recursos por tratarse de dineros o recursos destinados a un propósito exclusivo, cual es el financiamiento de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia. En efecto, habida consagración legal de la finalidad de los Fondos de Pensiones, resulta que en la especie y, en todo caso similar, no estamos en presencia de un derecho indubitado y preexistente que sea necesario cautelar por esta vía. Más aún, existe controversia, por consiguiente constituye una materia que en sede judicial debe discutirse en procedimiento de lato conocimiento. Así, el recurso de autos es inadmisible por lo ya dicho, de modo que no debe prosperar.

En cuanto a los hechos, expresa que don nombre reservado, el 22 de agosto de 2023, hizo una presentación on line ante esta Superintendencia, manifestando que es pensionado en AFP Provida S.A., y requiriendo que este Organismo Fiscalizador le entregara un documento formal y por escrito en el que se indicara que AFP Provida S.A. no dio lugar a su consulta, referente a la posibilidad de retirar el 25% de sus fondos previsionales, con la finalidad de poder destinarlos a pagar una intervención quirúrgica al corazón.

Atendido el tenor de la presentación, esta Superintendencia mediante el Oficio Ordinario N°17485 de 6 de octubre de 2023 y que motiva esta acción cautelar, se limitó a responder la consulta planteada por el recurrente, informando que no resultaba procedente acceder a la solicitud de devolución de fondos previsionales, por cuanto la normativa vigente no permite el retiro de fondos de una cuenta de capitalización individual, provenientes de las cotizaciones obligatorias del Fondo de Pensiones, correctamente enteradas. En efecto, el artículo 34 del DL N°3.500, de 1980, establece que los fondos acumulados en las cuentas individuales de los afiliados, incluido el bono de reconocimiento, son inembargables, excepto ciertas situaciones especiales y sólo deben ser destinados a generar pensiones de vejez, invalidez, sobrevivencia y cuotas mortuorias, en el momento que el causante cumpla los requisitos para dichos fines.

Asimismo, se hizo presente al recurrente que, conforme con la normativa que regula la materia, este Organismo Fiscalizador carece de facultades legales para autorizar la devolución o retiro de los fondos previsionales referidos.

La respuesta de la Superintendencia se sustenta en la normativa constitucional y legal vigente. En efecto, es útil tener presente, en primer término, la norma fundamental contenida en el N° 18 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado.

Este numeral asegura a todas las personas el derecho a la seguridad social, expresando de la siguiente forma el mandato del Constituyente: "La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias”.

"El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la Seguridad Social.”

La ejecución de este mandato de rango constitucional se ha expresado, entre otras normativas legales, mediante el D.L. N° 3.500 de 1980, que creó un nuevo sistema de pensiones basado en la capitalización individual. El artículo 1° del referido cuerpo legal, establece: “Artículo 1°.- Créase un Sistema de Pensiones de Vejez, de Invalidez y Sobrevivencia derivado de la capitalización individual que se regirá por las normas de la presente ley.

La capitalización se efectuará en organismos denominados Administradoras de Fondos de Pensiones”.

“Artículo 2°.- El inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliación automática al Sistema y la obligación de cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones, sin perjuicio de lo dispuesto para los afiliados voluntarios.

La afiliación es la relación jurídica entre un trabajador y el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la ley establece, en especial, el derecho a las prestaciones y la obligación de cotización.

La afiliación al Sistema es única y permanente. Subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en actividad, que ejerza una o varias actividades simultáneas o sucesivas, o que cambie de Institución dentro del Sistema.

Cada trabajador, aunque preste servicios a más de un empleador, sólo podrá cotizar en una Administradora".

Los artículos 17 y 17 bis, establecen lo siguiente:

“Artículo 17.- Los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 años de edad si son hombres, y menores de 60 años de edad si son mujeres, estarán obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10 por ciento de sus remuneraciones y rentas imponibles.

Además, se deberá efectuar una cotización adicional en la misma cuenta y calculada sobre la misma base que será determinada por cada Administradora y que estará destinada a su financiamiento, incluido el pago de la prima de seguro a que se refiere el artículo 59. Esta cotización adicional deberá ser comunicada de acuerdo a lo señalado en el inciso quinto del artículo 29 y tendrá el carácter de uniforme para todos los afiliados a una Administradora, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del mismo artículo. Tratándose de trabajadores dependientes, la parte de la cotización adicional destinada al financiamiento del seguro a que se refiere el artículo 59, será de cargo del empleador, con excepción de los trabajadores jóvenes que perciban subsidio previsional, mientras se encuentren percibiendo dicho subsidio.

Durante los períodos de incapacidad laboral, afiliados y empleadores deberán efectuar las cotizaciones a que se refiere este artículo.

Asimismo, durante los referidos períodos de incapacidad laboral, los afiliados deberán efectuar la cotización para salud establecida en los artículos 84 y 92, calculada sobre las remuneraciones o rentas imponibles para salud, según corresponda.

Las cotizaciones establecidas en los incisos precedentes deberán efectuarse sobre la base de la última remuneración o renta imponible correspondiente al mes anterior a que se haya iniciado la licencia o en su defecto la estipulada en el respectivo contrato de trabajo, en su caso. Para este efecto, la referida remuneración o renta imponible se reajustará en la misma oportunidad y porcentaje en que se reajuste el subsidio respectivo.

Las entidades pagadoras del subsidio deberán efectuar las retenciones correspondientes y enterar dichas cotizaciones en las instituciones que correspondan”.

“Artículo 17 bis.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, los afiliados que desempeñen trabajos pesados deberán, además, efectuar en su cuenta de capitalización individual, una cotización cuyo monto se determinará conforme se dispone en los incisos siguientes.

A su vez, los empleadores que contraten trabajadores para desempeñar trabajos pesados deberán enterar en las respectivas cuentas de capitalización individual un aporte cuyo monto será igual al de la cotización a que se refiere el inciso anterior".

También resulta de vital interés lo prescrito en los incisos primero al quinto del artículo 19 del D.L. N° 3.500 de 1980, "Artículo 19.- Las cotizaciones establecidas en este Título deberán ser declaradas y pagadas por el empleador, trabajador independiente a que se refiere el inciso tercero del artículo 90, el afiliado voluntario a que se refiere el Título IX o la entidad pagadora de subsidios, según corresponda, en la Administradora de Fondos de Pensiones a que se encuentre afiliado el trabajador, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquéllas, o aquel en que se autorizó la licencia médica por la entidad correspondiente, en su caso, término que se prorrogará hasta el primer día hábil siguiente si dicho plazo expirare en día sábado, domingo o festivo. El trabajador independiente a que se refiere el inciso primero del artículo 90 pagará las cotizaciones a que se refiere este Título, en la forma y oportunidad que establece el artículo 92 F.

Para este efecto, el empleador deducirá las cotizaciones de las remuneraciones del trabajador y pasará las que sean de su cargo. Ambas cotizaciones se encontrarán afectas a lo dispuesto en el presente artículo 2.

Cuando un empleador realice la declaración y el pago de cotizaciones a través de un medio electrónico, el plazo mencionado en el inciso primero se extenderá hasta el día 13 de cada mes, aun cuando éste fuere día sábado, domingo o festivo.

Los afiliados voluntarios podrán enterar sus cotizaciones en forma mensual o mediante un solo pago por más de una renta o ingreso mensual, con un máximo de doce meses, aplicándose para efectos de la determinación del monto de las cotizaciones, del ingreso base y de los beneficios a que habrá lugar, las normas de los párrafos 1° y 2° del Título IX, en lo que corresponda. La Superintendencia regulará las materias relacionadas con el pago de estas cotizaciones mediante una norma de carácter general.

El empleador o la entidad pagadora de subsidios que no pague oportunamente, y cuando le correspondiere, según el caso, las cotizaciones de los trabajadores o subsidiados, deberá declararlas en la Administradora correspondiente, dentro del plazo señalado en el inciso primero de este artículo".

Por su parte, los incisos décimo y undécimo de la citada norma establecen que: "Las cotizaciones que no se paguen oportunamente por el empleador o la entidad pagadora de subsidios, se reajustarán entre el último día del plazo en que debió efectuarse el pago y el día en que efectivamente se realice. Para estos efectos, se aumentarán considerando la variación diaria del Índice de Precios al Consumidor mensual del período comprendido entre el mes que antecede al mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquel en que efectivamente se realice.

Para cada día de atraso la deuda reajustada devengará un interés penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el artículo 6° de la ley N°18.010, aumentado en un cincuenta por ciento”.

Sin embargo, en lo que atañe particularmente a la materia en cuestión, es necesario destacar lo prescrito en los incisos primero y vigésimo primero del artículo 23 del decreto ley en estudio que establecen: “Artículo 23.- Las Administradoras de Fondos de Pensiones, denominadas también en esta Administradoras, serán sociedades anónimas que tendrán como objeto exclusivo administrar Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece esta ley.

Las Administradoras, sus Directores y dependientes, no podrán ofrecer u otorgar a los afiliados o beneficiarios bajo ninguna circunstancia, otras pensiones, prestaciones o beneficios que los señalados en la ley, ya sea en forma directa o indirecta, ni aun a título gratuito o de cualquier otro modo. Sin perjuicio de lo anterior, dichas entidades podrán tramitar para sus afiliados la obtención del Bono de Reconocimiento a que se refiere el artículo 3° transitorio y el Complemento a que se refiere el artículo 4° bis transitorio. La infracción a lo dispuesto en el presente inciso, será sancionada de conformidad a lo establecido en esta ley y en el decreto con fuerza de ley N° 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Será sancionado con pena de presidio menor en su grado mínimo, quien habiendo sido sancionado de acuerdo a lo establecido en este inciso, reincida en dicha infracción".

Seguidamente, el inciso primero del artículo 33 de esta ley establece: "Artículo 33.- Cada Fondo de Pensiones es un patrimonio independiente y diverso del patrimonio de la Administradora, sin que ésta tenga dominio sobre aquéllos".

Luego, el inciso primero del artículo 34 prescribe: “Artículo 34.- Los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones serán inembargables salvo en la parte originada por los depósitos a que se refiere el artículo 21 y estarán destinados sólo a generar prestaciones de acuerdo a las disposiciones de la presente ley”.

Por último, el artículo 51 de la ley dispone: “Artículo 51.- "Las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia establecidas en el Título II, se financiarán con el saldo de la cuenta de capitalización individual del afiliado”.

En armonía con las normas contenidas en la preceptiva transcrita precedentemente, el artículo 64 del D.S. N° 57 de 1990 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que contiene el Reglamento del D.L. N° 3.500 de 1980, establece que: “Los Fondos que mantienen las Administradoras sólo tienen por objeto el financiamiento de las prestaciones, pensiones, retiros de los saldos originados por cotizaciones voluntarias, retiros de los saldos originados en aportes de ahorro previsional voluntario colectivo y retiros de las cuenta de ahorro voluntario que la ley establece. Asimismo, los Fondos tienen por objeto el financiamiento de los retiros de los saldos originados en depósitos y aportes a que se refiere el inciso primero del artículo 20 E y el artículo 20 H de la ley, que registren los imponentes de alguno de los regímenes previsionales administrados por el Instituto de Normalización Previsional, sin perjuicio de que la Administradora pueda cobrar de dichos Fondos las comisiones legalmente establecidas a los trabajadores que mantengan cuentas personales en ellas”.

Por otra parte, cabe informar que con fecha 30 de julio de 2020, se publicó en el Diario Oficia la Ley N° 21.248 sobre “Reforma constitucional que permite el retiro excepcional de los fondos acumulados de capitalización individual en las condiciones que indica”.

El texto legal consta de un artículo único el cual agrega una disposición trigésima novena transitoria nueva, en la Constitución Política de la República, la cual dispone lo siguiente:

“Excepcionalmente, y para mitigar los efectos sociales derivados del estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública decretado a causa del COVID-19, autorízase a los afiliados del sistema privado de pensiones regido por el decreto ley N° 3.500, de 1980, de forma voluntaria y por única vez, a retirar hasta el 10 por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, estableciéndose como monto máximo de retiro el equivalente a 150 unidades de fomento y un mínimo de 35 unidades de fomento. En el evento de que el 10 por ciento de los fondos acumulados sea inferior a 35 unidades de fomento, el afiliado podrá retirar hasta dicho monto. En el caso de que los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual sean inferiores a 35 unidades de fomento, el afiliado podrá retirar la totalidad de los fondos acumulados en dicha cuenta.

Los fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias.

Los fondos retirados a los cuales hace referencia la presente disposición transitoria no constituirán renta o remuneración para ningún efecto legal y, en consecuencia, serán pagados en forma íntegra y no estarán afectos a comisiones o descuento alguno por parte de las administradoras de fondos de pensiones.

Los afiliados podrán solicitar el retiro de sus fondos hasta 365 días después de publicada la presente reforma constitucional, con independencia de la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe decretado.

Los afiliados podrán efectuar la solicitud del retiro de fondos en una plataforma con soporte digital, telefónico y presencial que al efecto dispongan las administradoras de fondos de pensiones, asegurando un proceso eficiente y sin demoras. Los fondos que en aplicación de esta disposición le correspondieren al afiliado, se transferirán automáticamente a la "Cuenta 2” sin comisión de administración ni costo alguno para él, o a una cuenta bancaria o de instituciones financieras y cajas de compensación, según lo determine el afiliado, en hasta dos cuotas de un máximo de 75 unidades de fomento cada una. Los retiros que se efectúen conforme a esta disposición serán compatibles con las transferencias directas, beneficios, alternativas de financiamiento y, en general, las medidas económicas que la ley o las disposiciones reglamentarias establezcan a causa del COVID-19. No podrá considerarse el retiro de fondos para el cálculo de las demás medidas adoptadas en razón de la crisis o viceversa.

Se considerará afiliado al sistema privado de pensiones regido por el decreto ley N° 3.500, de 1980, a toda persona que pertenezca a dicho sistema, incluidas aquellas que sean beneficiarías de una pensión de vejez, de invalidez o sobrevivencia.

La entrega de los fondos acumulados y autorizados de retirar se efectuará de la siguiente manera:

- El 50 por ciento en un plazo máximo de diez días hábiles de presentada la solicitud ante la respectiva administradora de fondos de pensiones a que pertenezca el afiliado.

- El 50 por ciento restante en el plazo máximo de treinta días hábiles a contar del desembolso anterior La implementación del sistema de transferencias de fondos y otras medidas que se efectúen en virtud de esta disposición no tendrán costo alguno para los afiliados. Además, las administradoras de fondos de pensiones deberán enviar a la Superintendencia de Pensiones todo antecedente del cumplimiento de las medidas que se efectúen con motivo de la aplicación de la presente disposición, y al Banco Central cuando corresponda.

La observancia, fiscalización y sanción de las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones contenidas en la presente disposición, le corresponderá a la autoridad competente dentro de sus atribuciones legales.”

Desde otra perspectiva y en lo que dice relación con las facultades de que está investida esta Superintendencia, resulta útil tener a la vista lo dispuesto en el artículo 2° del D.F.L. N° 101, de 1980, que dispone que, "La Superintendencia será la autoridad técnica de supervigilancia y control de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en adelante las Administradoras, y sus funciones comprenderán los órdenes financiero, actuarial, jurídico y administrativo".

El artículo 3° del mismo cuerpo normativo establece que "Corresponderá a la Superintendencia las siguientes funciones: i) Interpretar la legislación y reglamentación en vigencia e impartir normas generales obligatorias para su correcta aplicación por las Administradoras".

A su vez, el artículo 94 del D.L. N° 3500, de 1980, establece que “Corresponderá a esta Superintendencia, además de las atribuciones y obligaciones que esta ley establece, las siguientes funciones generales: 3. Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del Sistema, con carácter obligatorio para las Administradoras, las sociedades filiales a que se refiere el inciso duodécimo del artículo 23 y las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales, y dictar normas generales para su aplicación".

Asimismo, el artículo 47 de la Ley N° 20.255, dispone que: “La Superintendencia de Pensiones tendrá especialmente las siguientes funciones y atribuciones: 1.-Ejercer aquellas asignadas a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones en el decreto ley N° 3.500, de 1980, en el decreto con fuerza de ley N° 101, del mismo año, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en otras normas legales y reglamentarias vigentes…7.- Interpretar administrativamente en materias de su competencia las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas….8.- Velar para que las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las rigen y con las instrucciones que la Superintendencia emita, sin perjuicio de las facultades que pudieran corresponder a otros organismos fiscalizadores y a la Contraloría General de la República".

Finalmente, cabe destacar que ha sido el legislador quien mediante la Ley N° 21.248, se ha encargado de regular el retiro del 10% de los Fondos de Pensiones, buscando mitigar los efectos sociales derivados de las medidas de excepción para enfrentar la pandemia de Covid-19, beneficio que como ya se señaló, también lo pueden solicitar los afiliados al sistema de capitalización individual que vivan en el extranjero, debiendo requerirlo a través del sitio web de la respectiva administradora.

De la sola lectura de las disposiciones citadas precedentemente y, siendo uno de los presupuestos de procedencia de la acción cautelar de protección el que el acto u omisión de la que se reclama y que implica una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de un determinado derecho, debe ser ilegal o arbitrario, no se aprecia cómo podría haber actuado contra ley o al margen de ésta. A todas luces es evidente que el accionar de este organismo al informar que no resultaba procedente por parte de AFP Provida S.A. devolver los fondos solicitados, no es arbitrario y mucho menos ilegal, sino que todo lo contrario, pues la negativa de acceder a la devolución de tales fondos precisamente en cumplimiento de la ley.

Sobre este punto, conviene señalar que la procedencia del recurso de protección supone que nos encontremos en presencia de actos ejecutados al margen de la ley, en contra de la justicia y la razón, y que se realicen por la sola voluntad o capricho, lo que claramente no ha ocurrido en la especie, pues la negativa de la Administradora obedece al conjunto de normas previsionales que le impiden acceder a lo solicitado, por una parte; y por la otra, porque, como ya se ha sostenido, el acceder o no acceder a la devolución de parte de los fondos de pensiones solicitada no es un asunto sobre el cual deba decidir la Administradora de Fondos de Pensiones, al no estar facultada para hacer valer su voluntad en dicha decisión, siendo la ley la que impide tal devolución.

Precisamente, cabe hacer presente a US. Iltma. que el D.F.L. N° 101 que establece el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Pensiones, no contiene disposición alguna que faculte a este Organismo para autorizar otros beneficios que no sean los contemplados en la ley, ni dar a los fondos previsionales un destino distinto al señalado, como lo sería autorizar el retiro de los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual. Por el contrario, esta Superintendencia es el órgano contralor, regulador y fiscalizador encargado de interpretar las normas legales y reglamentarias en esta materia, y se ha pronunciado reiteradamente sobre el objeto exclusivo de los Fondos de Pensiones.

A modo de ejemplo, mediante oficio ordinario N° 19.552 de 24 de diciembre de 1997, esta Superintendencia se pronunció señalando que "ni este Organismo, ni ninguna autoridad puede, contraviniendo la legislación vigente y el texto expreso de las disposiciones legales y reglamentarias citadas, hacer variar el destino asignado a los fondos previsionales, de manera que pudiera hacerse entrega de los fondos previsionales que usted mantiene depositados en Cuenta de Capitalización Individual en la A.F.P. Cuprum S.A.”

Dicho pronunciamiento fue reiterado en oficios ordinarios N°s. 11.541, de 22 de septiembre de 1999 y N° 11.760, de 22 de agosto del año 2000 y que de la misma manera, mediante Oficio Ordinario N° 420, de 12 de enero de 2001, esta Superintendencia indicó: “no resulta procedente acceder a su solicitud de devolución de fondos previsionales, los que habrán de mantenerse bajo la administración de A.F.P. Cuprum S.A. o de la Administradora a la que usted decida traspasarse, hasta que se cumplan a su respecto, las exigencias establecidas en el citado D.L. N° 3.500, para pensionarse por vejez o invalidez”.

Ahora bien, respecto de los argumentos esgrimidos por el recurrente de la presente acción cautelar, esta Superintendencia observa que lo solicitado no versa únicamente, como lo ha querido hacer entender de acuerdo al tenor literal de su recurso, sobre el derecho de propiedad que tiene sobre los fondos previsionales que mantiene en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias y de la eventual privación, perturbación o amenaza que su derecho de propiedad sobre tales fondos habría experimentado por la negativa de acceder a la devolución solicitada, sino que versa, al mismo tiempo, sobre un aspecto propio de la seguridad social, pues la propiedad sobre la que reclama no recae sobre cualquier bien, sino sobre las cotizaciones previsionales que enteró a lo largo de su vida laboral activa en la Administradora de Fondos de Pensiones recurrida, es decir, corresponde a un asunto propio del ámbito previsional, la que a su vez constituye uno de los elementos de la citada seguridad social, garantía consagrada en el artículo 19 N° 18 de la Constitución Política de la República, que impone deberes al Estado, según se ha descrito precedentemente en este informe.

En este aspecto la doctrina constitucional más tradicional y ortodoxa entiende que “la facultad de disposición representa la garantía de libre decisión económica del propietario”. Este poder de libre decisión se manifiesta en “el poder del sujeto de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación”. Este poder del dueño para desprenderse de su dominio, que conforme al artículo 582 del Código Civil puede ejercerlo “arbitrariamente”, explica la dimensión constitucional de la propiedad: la propiedad es protección de la libertad, porque configura un espacio en el cual el dueño puede actuar de acuerdo a sus propios fines e intereses. Es evidente que la referencia del artículo 582 del Código Civil a la acción “arbitraria” del dueño no es celebración de la irracionalidad, sin reconocimiento de una esfera de libertad: si el dueño está legalmente habilitado para actuar “arbitrariamente” respecto de su cosa, eso implica que, más allá de los límites que impone la ley y el derecho ajeno, en principio, nadie puede exigirle cuentas al dueño por el modo en que ocupa su cosa.

Al respecto, esta Superintendencia viene en señalar que no es un hecho controvertido y menos desconocido, la circunstancia de que el recurrente y todos los afiliados al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, son dueños de los fondos que mantienen en sus cuentas de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, los cuales son administrados por las Administradoras de Fondos de Pensiones, creadas para tal efecto por el citado Decreto Ley 3.500, cuestión que no resulta debatida ni controvertida en estos autos por la A.F.P. recurrida - tampoco por este Servicio-, lo que lleva necesariamente a concluir que, tal como señala el actor, su dominio sobre tales fondos se encuentra bajo la tutela de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional ha efectuado múltiples pronunciamientos relativos al derecho de propiedad que sobre los fondos de pensiones poseen los afiliados al Sistema de Pensiones de Capitalización Individual. A modo de ejemplo, pude citarse la sentencia Rol N° 334, pronunciada con motivo de la revisión de constitucionalidad de la reforma del D.L. N° 3.500 en el año 2001, la que señala: " de la relación de los preceptos antes transcritos se infiere, con claridad meridiana, que en el Sistema de Pensiones establecido por el Decreto Ley N° 3.500, cada afiliado es dueño de los fondos que ingresan a su cuenta de capitalización individual y que el conjunto de éstos constituyen un patrimonio independiente y diferente del patrimonio de la sociedad administradora de esos fondos”. A su vez, cabe señalar que con anterioridad a ello, ese Tribunal ya había clarificado esta misma situación disponiendo: "El nuevo sistema, en cambio, está en el cual cada afiliado es titular de una cuenta en la que se depositan sus cotizaciones organizado por un esquema financiero de capitalización individual, administrado por organismos privados denominados Administradoras de Fondos de Pensiones, con un sistema de reajustabilidad de las pensiones conforme a la variación de la Unidad de Fomento, es decir, con una reajustabilidad automática diaria”.

La causa antes referida, también fue considerada por el mismo Tribunal Constitucional al resolver la inaplicabilidad de constitucionalidad por solicitud de retiro de fondos previsionales, en causa Rol 7742-2019, Resolviendo que:

“La libertad denunciada en el requerimiento debe examinarse en una perspectiva integral de la Constitución. Efectivamente, la fuente de origen del problema reside en el establecimiento de una norma que es paternalista. Hay evidencias serias en previsión social de procrastinación y la manera de resolverla es mediante una restricción a la libertad. No habría propiedad sin esta obligación y toda la propiedad existente es el resultado de esa obligación. Por eso, el punto de partida y de llegada debe ser el artículo 19, numeral 18° de la Constitución.

Los derechos fundamentales como la propiedad de esos fondos pueden ser limitados por otro derecho y no solo por los límites propios o inmanentes al derecho mismo. Por eso, se trata de un factor exógeno al derecho mismo. Tendría todos los atributos del dominio si no tuviera un límite externo que modula ese derecho. Ese límite fue establecido constitucionalmente, por el artículo 19, numeral 18°, y legalmente, por algunas de cláusulas legales cuestionadas en estas causas, entre otras normas del Decreto Ley N° 3500.

Por estas consideraciones, no cabe cuestionar ni estimar que exista vulneración a este derecho, pero sí cabe suspender el examen que se realice en sede de derecho a la seguridad social. Hay que recordar que identificar un límite no implica sostener su constitucionalidad, puesto que éste, a su vez, no debe afectar la esencia del derecho y ser proporcional en el cometido de su finalidad".

En este sentido, el recurrente dedujo una acción cautelar de protección cuyo objeto es obtener la devolución de parte de sus fondos previsionales acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, haciendo referencia a la garantía constitucional del artículo 19, número 24 del texto constitucional, sin hacer mención alguna al motivo o causa a que obedece la acumulación de tales recursos, pues resulta del todo lógico señalar que los dineros reclamados han sido entregados a la administración de la A.F.P. recurrida, no en virtud de la simple y mera manifestación de voluntad del recurrente, sino que por mandato expreso del legislador, pues constituyen su previsión y obedece a un mandato de orden legal.

En tal sentido, parece del todo necesario señalar que la previsión social se encuentra comprendida dentro de los elementos de la seguridad social, concepto que tampoco fue contemplado por el actor al plantear los términos de su recurso, y que resulta esencial para una acertada comprensión del asunto. En efecto, la seguridad social puede ser entendida como un conjunto de normas y principios que regulan las prestaciones a que tienen derecho los ciudadanos, en el conjunto de una sociedad, que dicen relación con sus principales necesidades de salud, trabajo y previsión.

En esa misma línea, no resulta entonces razonable concebir la propiedad que sobre los fondos de pensiones tenga un afiliado al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de manera aislada o independiente de la naturaleza del bien sobre el que recae dicha propiedad, en el caso de marras, los Fondos de Pensiones, los que, como se señaló anteriormente, constituyen un sistema de previsión social y, por ende forman parte del derecho de seguridad social, la que, al igual que el derecho de propiedad y dada su importancia, ha sido tutelada o resguardada por el constituyente, consagrándola también dentro de las garantías contempladas en el artículo 19 de la Carta Fundamental, específicamente en el número 18 de dicho precepto constitucional.

Ahora bien, dentro del derecho a la seguridad social, es posible vislumbrar distintas prestaciones respecto de las cuales el Estado debe responder a cada uno de sus habitantes, siendo una de ellas la previsión, que conlleva implícitamente la necesidad de adoptar medidas de acuerdo a las necesidades futuras inherentes al desarrollo humano, de manera que las personas puedan estar preparadas para aquellos acontecimientos que tengan lugar a lo largo de sus vidas, como lo es, entre otras, la contingencia de la vejez, pues ha de considerarse que llegará un punto en la vida de cada persona en que ésta no podrá seguir desempeñando sus actividades de índole laboral o que se vea impedida de hacerlo en atención a alguna enfermedad o patología sobreviniente que le impida desarrollar tal actividad por producir un menoscabo a su capacidad de trabajo. Por otra parte, ante el fallecimiento de un integrante de la familia, podría verse mermada la calidad de vida del grupo familiar producto de la reducción en el nivel de ingresos, lo que hace necesario que aquello pueda ser compensado a través de una pensión de sobrevivencia.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la causa antes referida Rol 7742-2019, refieren que: "la función social que ejecuta un límite interno de los fondos de administración previsional sólo puede surgir de una finalidad propiamente previsional o de seguridad social. El destino de esos bienes nace obligado al servicio de una función de seguridad social. Se trata de resolver una de las contingencias más relevantes de la vida de las personas puesto que importa verificar un modo de subsistencia para enfrentar la vejez. Esa es una decisión que supera con largueza las solas decisiones individuales".

Por su parte, la mencionada obligación de cotizar, según el profesor nombre reservado, "se explica por la necesidad de contribuir a financiar el sistema de previsión social que se establece en favor de todos los integrantes de la comunidad nacional, finalidad que no se lograría si la cotización quedara librada del todo a la sola voluntad de éstos y creando consecuentemente el riesgo de no continuar otorgando las pensiones comprometidas”.

Aquello lógicamente explica que el constituyente haya contemplado un mecanismo destinado al financiamiento de tales prestaciones, permitiendo que sea el legislador quien establezca los regímenes de financiamiento de la seguridad social, mediante cotizaciones obligatorias destinadas a dicho fin, las que constituyen una de las principales fuentes de financiamiento de las pensiones de seguridad social. Así, es posible sostener que la cotización se vincula a la seguridad social, a lo previsional, correspondiendo a un porcentaje de la remuneración del trabajador o a un aporte que efectúa el empleador.

En tal sentido, cabe agregar que dicho acceso se logra si se compele a los trabajadores y a los empleadores a contribuir al financiamiento, mediante cotizaciones, del sistema de seguridad social.

De igual manera, resulta útil señalar, respecto al régimen previsional establecido en el D.L. N° 3.500, que rige en nuestro país desde 1980, que para la jurisprudencia constitucional la obligación de cotizar es "un acto mediante el cual, de manera imperativa, por mandato de la ley, el empleador debe descontar determinadas sumas de dinero, de propiedad del trabajador, para garantizar efectiva y adecuadamente prestaciones de seguridad social vinculadas a estados de necesidad que son consecuencia de la vejez y sobrevivencia, esto es, jubilaciones y montepíos” (Tribunal Constitucional, Rol 576-06; considerando décimo cuarto).

Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que los fondos acumulados en las cuentas individuales que administran las A.F.P., otorgan a su titular un derecho sui generis. En efecto, la propiedad sobre tales fondos se encuentra sujeta a un modo, pues sólo será posible para el trabajador afiliado acceder a ellos en tanto cumpla con los requisitos que establezca la ley para ello.

Sobre la materia, resulta conveniente tener presente lo señalado por el Tribunal Constitucional respecto del régimen de capitalización individual administrado por las A.F.P., al diferenciar el concepto de cotización previsional y fondo previsional: "El fondo previsional se forma, de acuerdo con lo que dispone el Decreto Ley 3.500, como un patrimonio independiente y diverso del patrimonio de la Administradora, sin que esta tenga dominio sobre los dineros depositados en él. Cada Fondo de Pensiones está constituido principalmente por las cotizaciones y demás dineros depositados en la cuenta de capitalización individual, por lo cual la propiedad del trabajador sobre dicho “fondo previsional" nace cuando los dineros son depositados en dicha cuenta de capitalización individual; en cambio, sobre las cotizaciones previsionales el trabajador tiene el derecho a exigir al empleador el cumplimiento del deber que tiene de retenerlas, declararlas y depositarlas en dicho fondo o en el de cualquier otro organismo previsional que establezca la ley” (Tribunal Constitucional, Rol 767-07; considerando décimo tercero).

Dicho lo anterior, corresponde hacer presente a US. Ilustrísima que el afiliado recurrente, al referirse a la garantía amagada por el supuesto accionar ilegal y arbitrario de A.F.P. Provida S.A. y esta Superintendencia, a saber, aquella consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, se refiere a la imposibilidad de poder disponer libremente de sus fondos previsionales, especialmente que se ha visto a tener que enfrentar una contingencia de carácter médico que le ha generado una cuantiosa deuda, teniendo que destinar gran parte de su pensión mensual al pago de la deuda contraída. En este sentido refiere que, el derecho va a resultar afectado cuando se lo priva de aquello que es consustancial, de manera que deja de ser reconocible y se impide su libre ejercicio, sometiéndolo a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo priva de tutela jurídica.

El artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental dispone: "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”, lo hace, convenientemente, omitiendo exponerla en su plenitud, al centrar sus fundamentos en la protección que el constituyente otorga al derecho de propiedad, más nada dice respecto a lo que la misma norma constitucional invocada dispone al señalar que: “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. (..)”

Del tenor literal de este precepto constitucional, se advierte que el constituyente no ha contemplado el derecho de propiedad en términos absolutos e irrestrictos, como el recurrente pretende hacerlo ver en el desarrollo del recurso de protección que ha deducido, sino que ha contemplado, aunque de manera excepcional y limitada, la posibilidad de establecer o imponer limitaciones al dominio cuando estén en juego ciertos intereses, atendiendo a la función social que cumple dicha propiedad, la que evidentemente comprende el interés previsional, el que ha sido cautelado por preceptos legales que han dotado a organismos estatales de facultades fiscalizadoras, de control o de sanción a fin de resguardar la citada función social de la propiedad.

A mayor abundamiento y reforzando la idea anterior, debe necesariamente hacerse presente a US. Ilustrísima que las Administradoras de Fondos de Pensiones se encuentran obligadas, en el caso del fallecimiento de un afiliado que no tiene beneficiarios de pensión de sobrevivencia, a efectuar la devolución de la totalidad del saldo de la cuenta que mantenía el causante, una vez que sean solicitados por sus herederos, previa presentación del auto de posesión efectiva, debidamente inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente; o bien, si se trata de un monto inferior a 5 Unidades Tributarias Anuales, sus familiares directos pueden retirarlos sin dicho documento, cuestión que deja en absoluta evidencia la circunstancia de que el afiliado mantiene la propiedad sobre los fondos que acumula en su cuenta de capitalización individual, ergo estar sujeto a las limitaciones ya señaladas impuestas por el legislador en atención a la función social que cumple la propiedad sobre tales Fondos Previsionales, en resguardo al ya citado derecho a la seguridad social.

Por consiguiente, esta Superintendencia al limitarse a dar una respuesta a una consulta planteada por el recurrente, no ha vulnerado garantía constitucional alguna, sino que, contrariamente a lo sostenido por el actor, ha resguardado el derecho de propiedad del mismo afiliado y de sus eventuales beneficiarios de pensión de sobrevivencia, así como también el derecho a la seguridad social del recurrente, la que, como ya se ha expresado anteriormente, necesariamente contempla limitaciones o restricciones al derecho de propiedad.

Respecto de la facultad de “gozar”, la que según los términos utilizados por el propio recurrente “habilita a su titular a percibir para sí todos los frutos que la cosa sea susceptible de producir (frutos civiles o naturales), cabe señalar que la rentabilidad que generan los fondos previsionales del afiliado recurrente se encuentra acreditada debida y oportunamente en su cuenta de capitalización individual, constituyendo en gran medida su Fondo de Pensiones.

Finalmente, sobre el ejercicio hermenéutico de las normas legales entendidas en su sentido amplio, transcritas en el presente informe, es posible concluir que el D.L. N° 3.500 de 1980, creó un sistema de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, basado en la capitalización individual, administrados por entes privados denominados Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.), que obliga a los trabajadores a efectuar determinadas cotizaciones y a sus empleadores a deducirlas de las remuneraciones de aquéllos y a enterarlas en la A.F.P. a la cual se encuentren incorporados, cuya mora en dicha obligación acarrea la cobranza judicial de las mismas con intereses, reajustes y multas, en beneficio exclusivo del trabajador, obligando a las A.F.P. a administrar dichos Fondos de Pensiones e invertirlos, con el único propósito de obtener una adecuada rentabilidad y seguridad para éstos, teniendo como exclusivo destino fin, el de financiar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia causadas por los trabajadores afiliados. Como se ha dicho reiteradamente, la exclusiva finalidad de los Fondos de Pensiones es financiar y pagar pensiones a los titulares de los mismos.

Por último, todo este sistema de pensiones está complementado por la Ley N° 20.255, que creó el Sistema de Pensiones Solidarias, definiéndolo como complementario del D.L. N° 3.500, de 1980.

Ese cuerpo de normas legales así concebidas, no sólo cumplen el deber del Estado de garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas; la potestad de establecer por ley cotizaciones obligatorias; como el deber del Estado de supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la Seguridad Social, sino que también están en armonía con el N° 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. En efecto, la Seguridad Social en cuanto derecho constitucional y social, constituyen derechos públicos subjetivos, que deben prevalecer ante el derecho de propiedad individual, así como las cotizaciones previsionales y su régimen especial de cobranza judicial, constituyen una materia de especial relevancia para el orden público económico, destinados a dar eficacia a derechos fundamentales que interesan a la sociedad toda.

Pensar siquiera en acoger la petición del actor implicaría, necesariamente, dar preponderancia a la garantía del artículo 19 N° 24 por sobre aquella establecida en el artículo 19 N° 18 de la Constitución Política de la república, para lo cual forzosamente US. Ilustrísima tendría que declarar, respecto del actor, una circunstancia nueva, generadora de una situación jurídica no contemplada en la legislación, desconociendo el destino que el legislador les ha dado a los fondos de pensiones y con ello, todas las normas reguladoras del Sistema Previsional chileno, tratadas en forma exhaustiva más adelante en el presente informe.

Más aún, si US. Ilustrísima accediera a la devolución de los fondos previsionales requeridos por el recurrente, aquello implicaría poner al actor en una situación única y especial distinta a la de los demás afiliados al Sistema de Pensiones de Capitalización Individual, los que, evidentemente y por disposición de las normas aplicables al asunto, no pueden hacer retiro de sus fondos previsionales, creando a su respeto una nueva situación que permitiría entonces que todos los afiliados al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, efectuaran la misma solicitud y en consecuencia el retiro de fondos solicitado, lo que implicaría inexorablemente desconocer, lisa y llanamente, toda la normativa previsional y, peor aún, la importancia que el constituyente ha otorgado a la seguridad social, derecho que elevó a rango constitucional.

Debe tenerse presente, además, que la Ley N° 20.255, sobre reforma previsional, vino a complementar el sistema de pensiones del D.L. N° 3.500 de 1980, creando el Sistema de Pensiones Solidarias, que, entre otros beneficios, contempla el Aporte Previsional Solidario, al cual el recurrente pueden postular si lo estima conveniente.

Despejado lo anterior, corresponde entonces que este Servicio informar sobre la supuesta vulneración o amago en que habría incurrido esta Superintendencia recurrida, que informó que no resultaba factible acceder a su solicitud de retirar parte de sus fondos previsionales requerida por el afiliado recurrente, respecto de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Al respecto, corresponde señalar que esta Superintendencia al igual que la Administradora recurrida carecen de las facultades legales para dar cumplimiento a la solicitud del recurrente, y autorizar retirar Fondos Previsionales, por lo que al informar que no resultaba factible la entrega de dichos Fondos, en caso alguno vulneró, atentó, lesionó, o impidió el legítimo ejercicio del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de que es titular el actor. Es más, en este sentido, debe tenerse presente que durante la pandemia, la ley N°21.248, dio lugar a una "reforma constitucional” que buscando mitigar los efectos sociales derivados de las medidas de excepción para enfrentar la pandemia de Covid-19 autorizó a los afiliados a las AFP para que de forma voluntaria y por "única vez” puedan retirar hasta el 10 % de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, estableciendo un monto máximo de retiro equivalente a 150 unidades de fomento aproximadamente 4 millones 300 mil pesos y un mínimo de 35 unidades de fomento, aproximadamente un millón de peso. La reforma en cuestión, expresamente incluyó a todos los afiliados al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500.

Cita variada jurisprudencia respecto del rechazo o inadmisibilidad de recursos de protección con similares o idéntica pretensión que la del recurrente de autos.

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, esta Superintendencia no ha incurrido en actos de privación, perturbación o amenaza de los derechos constitucionales fundamento del recurso. No hay imputación alguna a este Servicio.

Finaliza solicitando se declare improcedente el recurso de protección deducido por el señor nombre reservado en contra de esta Superintendencia, porque la materia por la que recurre excede el ámbito de la acción de protección; y, en subsidio de lo anterior, que US. lltma. se pronuncie rechazando el recurso de protección deducido en contra de esta Superintendencia por no existir en su actuar ilegalidad o arbitrariedad a su respecto, atendidas las razones de fondo anteriormente señaladas, con costas.

Informa Banco BCI, por intermedio de Paul Mc Donnell Huerta, abogado.

Sostiene que el Sr. nombre reservado efectivamente solicito un crédito de consumo a su representada, en Sucursal Pedro de Valdivia, por un monto total de $23.343.367. En respuesta a dicha solicitud, Banco de Crédito e Inversiones lo otorgo un crédito de consumo por el monto solicitado, que se identifica con el N° D12100036196.

En cuanto a la forma de pago, este se pactó en 60 cuotas mensuales, cada una de ellas por el monto de $601.123. La primera de ellas venció el día 18 de mayo del presente año y la última vence el día 18 de abril del año 2028.

A la fecha, el saldo del crédito de consumo recién individualizado es de $21.673.909.

Informa UC CHRISTUS SERVICIOS CLINICOS, por intermedio de Gabriela Novoa Muñoz, abogada Que, mediante este acto, vengo en evacuar el informe solicitado a mi representada, en estos autos sobre recurso de protección, a objeto de informar respecto a hospitalizaciones, intervenciones, procedimientos y consultas a que se sometió el recurrente, paciente nombre reservado, RUT N°RUT reservado, durante los años 2022 y 2023 en el Hospital Clínico UC CHRISTUS, así como el valor que debió pagar por cada una de éstas, acompañando los antecedentes que existan sobre el asunto que ha motivado el recurso.

Al respecto podemos informar lo siguiente:

1. El paciente nombre reservado, con antecedentes médicos de valvulopatía aórtica, estenosis e insuficiencia moderada, cáncer de próstata en hormonoterapia, cáncer de colon operado en remisión, Hipotiroidismo; ingresa el 25-07-2022 al Hospital Clínico UC CHRISTUS en forma electiva para Coronariografía pre TAVI.

2. Se realiza AngioTAC protocolo TAVI el 26-07-2022 el que evidencia Ateromatosis aortoilíaca con escaso componente blando aórtico y sin focos de estenosis significativa. Moderada tortuosidad en arterias ilíacas externas. Adenoma suprarrenal izquierdo. Destaca dilatación de anillo y raíz aórtica, con área que supera el tamaño de las prótesis TAVI, por lo cual se desestima implante de válvula aórtica vía percutánea.

Se presenta caso a Cardiocirugía y se explica situación a paciente y familiares, por lo que se acuerda optimizar tratamiento médico, mantener doble antiagregación plaquetaria de prevención secundaria y programar en forma diferida (finales de septiembre 2022) ingreso para Cirugía de reemplazo valvular aórtico, con mini esternotomía.

El paciente es dado de alta el 27-07-2022 por encontrarse en condición estable, con hemodinamia autosostenida, sin disnea en reposo, en condiciones de alta para seguimiento por equipo tratante.

3. Ingresa al Hospital Clínico UC CHRISTUS nuevamente según lo programado el 26-09-2022. Al día siguiente, se lleva a cabo reemplazo valvular aórtico con válvula Biológica Magna Ease por mini esternotomía sin incidentes.

El segundo día Postoperatorio presenta episodio Fibrilación auricular paroxistica, sin compromiso de perfusión, que requiere apoyo de marcapasos transitorio. Paciente con posterior evolución favorable. Sin episodios de angina, disnea ni palpitaciones. Se comienza anticoagulación con apixaban la cual debe mantener por 2 meses. ECG control evidencia ritmo sinusal. Se toma radiografía de tórax con mínimo derrame pleural laminar. Dado buena evolución de paciente se decide alta a su hogar el 05-10-2022 y control ambulatorio para completar estudio con Holter de arritmia en 2 meses.

4. Asiste a control post operatorio el 12-10-2022, en donde se deja en libertad para continuar su seguimiento en Concepción. Desde esa fecha, no registra otras atenciones en la Red de Salud UC CHRISTUS.

5. Respecto al valor que pagó el paciente por estas hospitalizaciones e intervenciones quirúrgicas, ascienden a un monto total de $28.439.422, según el siguiente detalle:

a. En cuanto a las estadías hospitalarias, el paciente pagó el año 2022 un total de $25.837.898.-; no existiendo cuentas el año 2023, según el siguiente detalle:

b. En cuanto a los honorarios médicos quirúrgicos, el paciente pagó el año 2022 un total de $2.601.524.-; no existiendo cuentas el año 2023, según el siguiente detalle:

4. Finalmente se hace presente, que el paciente nombre reservado no registra atenciones en el año 2023, por ende, no tiene cuentas generadas en la Red de Salud UC CHRISTUS.

INFORMA DANIEL SANTONI, abogado, en representación de la Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A. (en adelante e indistintamente “AFP ProVida” o “Administradora”).

Solicita desde ya que se declare inadmisible la presente acción, con expresa condena en costas, fundado: 1) en que la acción cautelar no es la vía idónea para resolver este tipo de materias; y 2) en subsidio, que se rechace este recurso de protección, por cuanto AFP ProVida no ha incurrido en una acción ilegal o arbitraria al negarse a entregar al recurrente sus fondos de pensiones por no cumplir con los supuestos que establece la ley, ni existió vulneración a la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución. Por el contrario, AFP ProVida ha dado estricto cumplimiento a la Constitución Política de la República, a la legislación y a la normativa vigente del Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones.

Señala que ante la solicitud formulada por el recurrente, para el retiro de parte de sus fondos previsionales alojados en la cuenta de capitalización individual, la AFP ProVida respondió que no era posible acceder a lo solicitado de conformidad a la ley, a la normativa vigente del Compendio de la Superintendencia de Pensiones y a la propia Constitución Política de la República. En síntesis y como es sabido, los fondos previsionales acumulados por parte del trabajador en sus cuentas de capitalización individual obligatorias están destinados, por la Constitución y la ley, a pagar pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia. En su defecto, y a falta de beneficiarios de pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia, los fondos previsionales se retiran como herencia por parte de los herederos del causante respectivo.

Por lo tanto al tratarse de un patrimonio de afectación, en ningún caso la recurrida puede hacer la entrega anticipada de la totalidad o parte de los fondos previsionales obligatorios para destinarlos a una finalidad distinta a la que el Decreto Ley N°3.5002 ha establecido.

Señala que de acuerdo al Decreto Ley N°3.500, que crea el sistema de Capitalización Individual y la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones; Decreto Ley N°3.501, que fija el nuevo sistema de cotizaciones previsionales, de accederse a lo solicitado por el recurrente, Provida se expone a sanciones administrativas, por parte de la Superintendencia de Pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto con Fuerza de Ley N° 101, que contempla el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Pensiones.

Además de eventuales sanciones penales, conforme al artículo 13 del DL 3.5004; así como a que se haga efectiva a su respecto la responsabilidad civil, que pueda emanar de su actuar, conforme los artículos 147 inciso segundo y 1496 del DL 3.500, por los perjuicios que eventualmente se producirían a los fondos de pensiones por la enajenación indebida de sus activos.

Agrega que, además, también habría eventual responsabilidad de sus directores, conforme al ya citado artículo 23 del DL 3.500 y artículo 17 inciso final del DFL 101.

“Las Administradoras de Fondos de Pensiones que incurrieran en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia, en ejercicio de sus facultades legales, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas en otros cuerpos legales o reglamentarios, de una o más de las siguientes sanciones: 1.- Censura; 2.- Multa a beneficio fiscal, hasta por un monto no superior a 15.000 unidades de fomento, en su equivalente en moneda nacional o hasta por el 30% del valor total de las operaciones irregulares o de los actos o contratos que hayan sido ejecutados en infracción de ley, de reglamentos o de instrucciones de la Superintendencia, en su caso. 3.- Revocación de autorización de existencia de la Administradora. La aplicación de esta sanción procederá en casos de infracción grave de ley; en aquellos casos en que la ley expresamente lo disponga, y cuando la Administradora hubiere sido sancionada reiteradamente por haber incurrido en una o más de las conductas u omisiones señaladas en el artículo 154 del decreto ley N° 3.500, de 1980.”

“Los que, con el objeto de obtener o facilitar la obtención indebida de los beneficios que establece esta ley, para sí o para terceros, ocultaren la identidad de todos o alguno de sus beneficiarios; proporcionaren antecedentes falsos o dolosamente ocultaren antecedentes fidedignos, en perjuicio de una Administradora, de una Compañía de Seguros o del Fisco, serán sancionados con las penas que establece el artículo 467 del Código Penal”.

“Las Administradoras responderán hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren a los Fondos por el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones (...)”.

“Las Administradoras estarán obligadas a indemnizar a los Fondos que administran por los perjuicios directos que ellas, cualquiera de sus directores, dependientes o personas que le presten servicios, les causaren, como consecuencia de la ejecución u omisión, según corresponda, de cualquiera de las actuaciones a que se refieren los artículos 147 y 150 a 154. Las personas antes mencionadas que hubieran participado en tales actuaciones serán solidariamente responsables de esta obligación, que incluirá el daño emergente y el lucro cesante. La Superintendencia podrá entablar en beneficio del Fondo, las acciones legales que estime pertinente para obtener las indemnizaciones que correspondan a éste, en virtud de la referida obligación. Estas acciones se deberán iniciar ante el Juez de Letras correspondiente, el que conocerá de la acción de acuerdo al procedimiento señalado en el artículo anterior”.

Respecto de la “Junta de Accionistas, se dispone que estas conocerán de las infracciones, incumplimientos o actos en que hayan incurrido los directores o gerentes, a fin de que aquélla pueda removerlos de sus cargos si lo estima conveniente, sin perjuicio de ejercer las acciones judiciales pertinentes”.

Señala que el sistema de pensiones adoptado en Chile a partir de las reformas introducidas por el DL 3.500 consagró un sistema que contempla: (i) mecanismo de capitalización individual con cotización definida y obligatoria para los trabajadores dependientes e independientes en calidad de afiliados y; (ii) derecho de propiedad del afiliado sobre sus fondos previsionales, protegidos por el artículo 19 N°24 de la Constitución. En efecto, esta garantía está relacionada directamente con el sistema previsional establecido mediante el DL 3.500 toda vez que el sistema de capitalización individual supone el derecho de propiedad por parte del afiliado de su respectivo fondo de pensión. A su vez, el DL 3.500 es una de las normas que conforman la garantía constitucional a la “seguridad social” (artículo 19 N°18 de la Constitución), que establece expresamente que “La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias”. En este contexto, el artículo 2° del DL 3.500 sostiene qué se entiende por afiliación al sistema de pensiones, especificando que “la afiliación es la relación jurídica entre el trabajador y el referido Sistema que origina derechos y obligaciones, en especial el derecho a las prestaciones que la ley establece y la obligación del afiliado de cotizar. Las prestaciones que la ley establece son las pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia”. El ahorro previsional está destinado a financiar las prestaciones que la ley establece y de la manera que la ley dispone. En este aspecto, el DL 3.500 dispone expresamente que las Administradoras de Fondos de Pensiones (en adelante “AFP”) están impedidas de ofrecer u otorgar pensiones, prestaciones o beneficios a sus afiliados que sean distintos a aquellos expresamente reconocidos en la ley. Así, el artículo 23 del citado cuerpo legal establece −en lo pertinente− expresamente lo siguiente: “Las Administradoras de Fondos de Pensiones, denominadas también en esta Administradoras, serán sociedades anónimas que tendrán como objeto exclusivo administrar Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece esta ley” […] página 172 de 230 Las Administradoras, sus Directores y dependientes, no podrán ofrecer u otorgar a los afiliados o beneficiarios bajo ninguna circunstancia, otras pensiones, prestaciones o beneficios que los señalados en la ley, ya sea en forma directa o indirecta, ni aun a título gratuito o de cualquier otro modo. Sin perjuicio de lo anterior, dichas entidades podrán tramitar para sus afiliados la obtención del Bono de Reconocimiento a que se refiere el artículo 3º transitorio y el Complemento a que se refiere el artículo 4º bis transitorio. La infracción a lo dispuesto en el presente inciso, será sancionada de conformidad a lo establecido en esta ley y en el decreto con fuerza de ley Nº 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Será sancionado con pena de presidio menor en su grado mínimo, quien habiendo sido sancionado de acuerdo a lo establecido en este inciso, reincida en dicha infracción”. Esta disposición se complementa con lo dispuesto en los artículos 347 y 518 que establecen que los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones estarán destinados únicamente a generar las prestaciones y beneficios de acuerdo con las disposiciones de dicha ley. Por su parte, el Reglamento del DL 3.5009 establece de forma clara el destino que deberán tener los fondos previsionales administrados por AFP, señalando en su artículo 64 lo siguiente: “Los Fondos que mantienen las Administradoras sólo tienen por objeto el financiamiento de las prestaciones, pensiones, retiros de los saldos originados por cotizaciones voluntarias, retiros de los saldos originados en aportes de ahorro previsional voluntario colectivo y retiros de las cuentas de ahorro voluntario que la Ley establece. Asimismo, los Fondos tienen por objeto el financiamiento de los retiros de los saldos originados en depósitos y aportes a que se refiere el inciso primero del artículo 20 E y el artículo 20 H de la Ley, que registren los imponentes de alguno de los regímenes previsionales administrados por el Instituto de Normalización Previsional. El artículo 34 dispone en lo pertinente: “Los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones serán inembargables salvo en la parte originada por los depósitos a que se refiere el artículo 21 y estarán destinados sólo a generar prestaciones de acuerdo a las disposiciones de la presente ley […]”. El artículo 51 dispone en lo pertinente: “Las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia establecidas en el Título II, se financiarán con el saldo de la cuenta de capitalización individual del afiliado” El D.S. 57 de 20 de julio de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social dispone que, sin perjuicio de que la Administradora pueda cobrar de dichos Fondos las comisiones legalmente establecidas a los trabajadores que mantengan cuentas personales en ellas”.

Queda entonces claramente establecido que, por mandato legal, el propósito de la cuenta de capitalización individual del afiliado es financiar la respectiva pensión a que tendrá derecho su titular, una vez que cumpla los requisitos legales establecidos al efecto. Asimismo, se establece que las AFP se encuentran legalmente impedidas de destinar, o permitir que se destinen, los fondos previsionales de la cuenta de cotización obligatoria a un fin distinto del de financiar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia establecidas en el DL 3.500, salvo las excepciones que la misma ley contempla.

Finalmente, hace presente que el actuar de AFP Provida en cuanto a negar la entrega de los fondos previsionales obligatorios al recurrente de autos no constituye un acto u omisión ilegal y/o arbitrario, sino que solo se ha dado cumplimiento a la normativa del sistema de pensiones, por cuanto como ya se dijo, estos dineros constituyen un patrimonio de afectación que está destinado a pagar las prestaciones que la propia ley establece.

Agrega que recurso de protección no es la vía idónea, pues resulta evidente que la materia reclamada por el recurrente no es propia de una acción cautelar, por lo que resulta improcedente la interposición de un recurso de protección. En primer lugar, resulta pertinente recordar que el recurso de protección puede ser definido como “una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales de la autoridad o de los particulares”. En este sentido, la doctrina ha sostenido que el recurso de protección fue ideado como un medio eficaz para situaciones urgentes, con el objeto de prestar inmediato amparo al afectado en caso de que un derecho o garantía se encuentre privado, perturbado o amenazado. Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia que ha sostenido la improcedencia de recursos protección para reclamar por asuntos que no son propios de materias cautelares.

En conformidad a lo explicado anteriormente, cabe concluir que lo pedido por el recurrente −que no es otra cosa que una modificación de los cuerpos normativos que regulan el sistema de pensiones– no se condice con la finalidad de un recurso de protección, y la excede, pretendiendo discutir la constitucionalidad del DL 3.500 en sede cautelar y de emergencia.

Señala que no existe privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio del derecho de propiedad, ni del derecho a la vida, integridad física ni psíquica de la recurrente de autos El recurrente sostiene que la respuesta negativa de AFP ProVida −al negarse a entregar parte de sus fondos previsionales− constituiría un acto arbitrario que vulneraría su derecho de propiedad. Como ya ha quedado de manifiesto no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 20 de la Constitución, por cuanto no ha existido acto u omisión arbitraria o ilegal, ni vulneración de derecho fundamental alguno.

En efecto, AFP ProVida no ha incurrido en ningún acto u omisión arbitrario o ilegal, toda vez que el rechazo en la entrega de parte de los fondos previsionales del recurrente se basa en las normas constitucionales y legales sobre las cuales se sustenta el sistema de pensiones, y que por lo tanto deben ser cumplidas por todos los actores de dicho sistema. Por el contrario, si AFP ProVida hubiera entregado los fondos requeridos por la recurrente habría incurrido en una vulneración a la ley.

El cumplimiento y observancia de la normativa legal no puede ser calificada como una actuación arbitraria. A mayor abundamiento, la ley es una expresión de la razón y justicia reconocida por la sociedad a la cual regula, y cuya observancia aleja o impide cualquier atisbo de arbitrariedad. En consecuencia, es absolutamente erróneo que el recurrente sostenga que es arbitraria la comunicación de impedir la restitución de parte de sus fondos previsionales para una libre disposición, puesto que ello tiene una explicación contenida en la Constitución y las leyes, antes referidas, y que tienden a proteger un bien jurídico de gran relevancia, a saber, la previsión social. No existe entonces en el caso de marras una decisión arbitraria, puesto que el único destino de los fondos previsionales es el que señala la normativa aplicable, y a la cual la Administradora debe necesariamente observar, de lo contrario, se expone a severas sanciones, de lo que se sigue que la misma respuesta y proceder se le dará a todo afiliado que pretenda la libre disposición de sus fondos en los términos que plantea el recurso de protección, ya que no es una opción reconocida por el legislador, luego no existe en la especie una actuación arbitraria que implique una decisión carente de justificación y que la misma sea irracional o irreflexiva. De este modo, no se verifica en este caso un actuar arbitrario por parte de la recurrida, ni tampoco, es posible considerar que actúa abusivamente, puesto que la respuesta brindada al recurrente y que estima como lesiva a sus garantías, necesariamente es la única que puede existir a la luz de la normativa previsional. Claramente tampoco es ilegal, ya que el actuar de mi representada ha dado cumplimiento al DL 3.500.

Termina solicitando el rechazo del recurso de protección, por las razones ya indicadas en el informe evacuado.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar destinada a amparar el ejercicio de los derechos enumerados en esa misma disposición mediante la adopción, por parte de los tribunales superiores, de medidas de resguardo o providencias destinadas a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace el ejercicio del derecho cautelado.

SEGUNDO: Que para la procedencia del recurso intentado, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio aplicable al caso concreto, o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas por el texto constitucional, consideración que resulta esencial para el análisis y decisión del asunto sometido al conocimiento de este Tribunal.

TERCERO: Que el artículo 19 N° 18 de la Constitución Política de la República, establece el derecho a la seguridad social, en tal sentido se asegura a todas las personas el derecho a la seguridad social, ordenando que “la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias” e imponiéndole al mismo Estado el deber de supervigilar “el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social".

Concretando tal prescripción constitucional, el Decreto Ley N° 3.500 se erige como el principal cuerpo normativo sobre la materia. Dentro de sus disposiciones, destaca su artículo 17 que impone a “los trabajadores afiliados al sistema, menores de 65 años de edad si son hombres, y menores de 60 años de edad si son mujeres” la obligación de “cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10 por ciento de sus remuneraciones y rentas imponibles”.

Luego, su artículo 34 indica que “los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones serán inembargables salvo en la parte originada por los depósitos a que se refiere el artículo 21 y estarán destinados sólo a generar prestaciones de acuerdo a las disposiciones de la presente ley”. Finalmente, el artículo 61 expresa que: “Los afiliados que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3°, los afiliados declarados inválidos totales y los afiliados declarados inválidos parciales, una vez ejecutoriado el segundo dictamen, podrán disponer del saldo de su cuenta de capitalización individual con el objeto de constituir una pensión. La Administradora verificará el cumplimiento de dichos requisitos, reconocerá el beneficio y emitirá el correspondiente certificado. Para hacer efectiva su pensión, cada afiliado podrá optar por una de las siguientes modalidades: a) Renta Vitalicia Inmediata; b) Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida; c) Retiro Programado, o d) Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado”.

CUARTO: Que, así, la cotización previsional resulta obligatoria para los trabajadores en los términos dispuestos por dicha normativa, mientras que la actividad realizada por las administradoras de fondos de pensiones es una tarea impuesta por la ley respecto de todos los cotizantes, cuya finalidad radica en generar recursos para el momento que los trabajadores dejen la vida laboral. De esta forma, la actividad que llevan a cabo dichas instituciones, se diferencia de aquellas que efectúan otras entidades que también administran fondos de terceros, siendo distinta también la forma de disposición de los dineros correspondientes a los cuentas de capitalización individual, por parte de los cotizantes, cuestión que se sustenta y motiva precisamente en su finalidad y en el interés público que conlleva, al ser una materia de seguridad social.

Que como se puede apreciar de lo que se viene diciendo y, tal como lo sostienen las recurridas en sus informes, el dinero existente en toda cuenta de capitalización individual posee de manera general, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, un destino único y exclusivo, consistente en otorgamiento de pensiones bajo una de las cuatro modalidades que contempla la ley.

En consecuencia, la actuación de la recurrida aparece como ajustada al derecho y la razón, al someterse al ordenamiento jurídico vigente y no obedecer al simple capricho de la entidad administradora, situación que obsta al éxito del recurso.

Tampoco se aprecia exista garantía constitucional alguna afectada o amenazada, por lo que no cabe sino rechazar el recurso de protección intentado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma Corte Suprema sobre la materia, se decide que:

SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Julián Carrasco Poblete, actuando por y en representación de nombre reservado, en contra de la Superintendencia de Pensiones y de la Administradora de Fondo de Pensiones Pro vida S.A.

Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Se deja constancia que en el estudio de los antecedentes se hizo uso de la facultad contenida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción del Ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.

No firma la ministra señora Viviana Iza Miranda ni el abogado integrante señor Humberto Alarcón Corsi, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, la señora nombre reservado, por encontrarse con licencia médica, y el señor nombre reservado, por haber cesado en sus funciones.

N°Protección-19471-2023.