Protección contra Hospital Clínico Regional Dr

Foja: 138 Ciento Treinta y Ocho Concepción, veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 42, comparece don nombre reservado, enfermero y dirigente gremial, domiciliado en domicilio reservado, por sí y a nombre de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, June nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, deduce recurso de protección en contra del Hospital Clínico Regional Dr. nombre reservado de Concepción, representado por su Director, ambos con domicilio en domicilio reservado; en contra del Servicio Regional de Salud Concepción, representado por su Director, ambos con domicilio en domicilio reservado; y en contra del Ministerio de Salud, representado por la Sra. Ministra de Salud, ambos con domicilio en domicilio reservado, por haber vulnerado las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2 y N°16.

Señala que el 14 de agosto de 2016, la Subdirección de Recursos Humanos del Hospital nombre reservado, abrió la postulación a una serie de cargos en las unidades o servicios de Obstetricia y Ginecología, estableciendo como requisito habilitante poseer el título profesional de matrona o matrón, lo cual adolecería de arbitrariedad e ilegalidad, puesto que el Dictamen N°46.357 de la Contraloría General de la República, consagra que no existe disposición legal alguna que entregue a dichos profesionales la exclusividad en el desempeño de las tareas de administración y dirección de aquellas unidades, lo cual tampoco se condice con la naturaleza de los servicios que se otorgan en estas dependencias, toda vez que se hace necesaria la participación de profesionales de enfermería para la atención de los cuidados especiales de ciertos pacientes.

Indica que, por su parte, el Ministerio de Salud no ha manifestado la intención de instruir a los Servicios de Salud y a los establecimientos hospitalarios para que éstos den estricto cumplimiento al dictamen citado.

Por los antecedentes expuestos manifiesta que se ha vulnerado la libertad de trabajo y la igualdad ante la ley, toda vez que se ha impedido la legítima posibilidad de las recurrentes de postular a puestos de trabajo en un área o unidad en que expresamente el órgano de control de la actividad administrativa, ha determinado que no existe la exclusividad de una determinada profesión, pues el requisito de poseer el título de matrona provenía de una mera resolución ministerial, razones por las cuales solicita a esta Corte ordene dejar sin efecto los dos llamados a postulación de autos, para que se efectúen otros conforme a derecho y adoptar a la máxima brevedad las medidas que estime adecuadas para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectadas, con costas.

A fojas 60, informa don nombre reservado, médico, Director del Hospital nombre reservado de Concepción, quien señala que el proceso de selección de personal se hizo en base a los requerimientos actuales y específicos del Servicio Obstetricia y Ginecología de dicho establecimiento y no como una forma de discriminar a la función que desempeñan los enfermeros.

Lo anterior se sustenta en las normas establecidas en el artículo 113 y 117 del Código Sanitario, en virtud de las cuales se desprende que las funciones del profesional de matron(a) son más específicas que la de los enfermeros, las que se requieren en esta oportunidad; razones por las cuales no puede considerarse que existe algún tipo de vulneración a las garantías constitucionales que invoca el recurrente.

A fojas 67, informa don nombre reservado, abogado, en representación del Servicio de Salud Concepción, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien señala que el recurso interpuesto en contra de su representada sería improcedente por carecer de legitimación pasiva, ya que se le está atribuyendo una facultad o personería que esta institución no tiene, toda vez que dicha representación fue delegada por el solo ministerio de la ley al Director del Hospital recurrido en virtud de las normas del D.L. 2763, modificado por ley 19.937; D.S. de Salud № 140/04, Reglamento Orgánico de los Servicio de Salud; y D.S. de Salud № 140/04, Reglamento Orgánico de los Servicio de Salud a través de las cuales a contar del día 31 de enero de 2010, dicho recinto hospitalario adquirió la calidad de establecimiento autogestionado en red, desprendiéndose así que el recurso interpuesto está mal dirigido en lo que dice relación a su representada razones por las cuales solicita sea rechazado.

A fojas 117, informa doña nombre reservado, Ministra de Salud, quien señala que no existe arbitrariedad ni ilegalidad en el actuar de los recurridos, toda vez que de los antecedentes tenidos a la vista es posible indicar que la convocatoria del Hospital Clínico Regional nombre reservado, a cargos de matrón о matrona, técnicos paramédicos y auxiliares, no ha tenido por finalidad que las profesionales matronas/nes, ocupen el cargo de administración y dirección de las unidades de obstetricia, ginecología y neonatología.

Agrega que conforme las atribuciones que ostenta el director del establecimiento autogestionado en red, éste cuenta con la facultad de organizar el recinto hospitalario y asignar las tareas del personal, pudiendo determinar el perfil profesional requerido para completar la dotación de las Unidades.

Expresa que en virtud de lo expuesto por el recurrente puede advertirse que no se está ante el supuesto de vulneración de la garantía amparada en el artículo 19 N° 16 indicada, sino que estaría relacionada con la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N°17 de la Constitución Política de la República, la cual no se encuentra amparada por la acción de protección, por lo cual el presente recurso resulta improcedente razones por las cuales solicita se desestime la presente acción de protección, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva deducida por el Servicio de Salud:

1°) Que el Servicio de Salud Concepción ha alegado la falta de legitimación pasiva a su respecto atendido que se le está atribuyendo una facultad o personería que no tiene ya que esa representación fue delegada por el solo ministerio de la ley al Director del Hospital Autogestionado nombre reservado de Concepción.

Indica que los hechos que se contienen en la demanda ocurrieron en el Hospital nombre reservado, entidad que tienen la calidad de establecimiento autogestionado en red conforme al artículo décimo quinto de la Ley 19.937, por lo que conforme al artículo 31 y siguientes del DFL N° 1/05, Texto refundido del D.L. 2763, la representación judicial y extrajudicial del Servicio de Salud Concepción se entiende delegada en el Director del Hospital Regional de Concepción, puesto que se trata en autos de una acción referida a las funciones de dirección, organización y administración del correspondiente Hospital.

2°) Que el inciso final del artículo 36 del DFL1 de 2005 del Ministerio de Salud, que fija el Texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley 2.763 der 1979 y de las leyes 18.933 y 18.469, con las modificaciones introducidas con la Ley 19937 establecer que “Para todos los efectos legales, la representación judicial y extrajudicial del Servicio de Salud respectivo se entenderá delegada en el Director del Establecimiento (Hospital autogestionado), cuando ejerza las atribuciones señaladas en este artículo…”

Cabe señalar que las funciones contempladas en ese artículo corresponden a “dirección, organización y administración del correspondiente establecimiento”, mencionándose a modo de ejemplo una serie de actuaciones en ese sentido, como ser, dirigir el hospital, ejecutar programas y acciones de salud, diseñar plan de desarrollo del establecimiento, organizar internamente y asignar tareas, elaborar informes, proyectos de presupuestos y ejecutarlos; administración de personal, celebrar contratos sobre bienes muebles e inmueble, convenios, etc.

3°) Que, como aparece de la lectura de la mencionada disposición legal, la representación delegada del Director del Servicio de Salud al Director del Establecimiento autogestionado se materializa precisamente en actos de administración y organización, propios de su actividad directiva.

De esta manera, el acto recurrido compromete solo la actuación del Director del Hospital Regional nombre reservado, siendo efectivo que en esta materia, no hay legitimación para dirigir la acción constitucional en contra del Servicio de Salud Concepción, razón por la cual se acoge dicha excepción.

II.- En cuanto al fondo:

4°) Que el recurso de protección es una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales de autoridades o particulares que importen una privación, perturbación o amenaza, mediante la adopción de medidas concretas destinadas a restablecer el imperio del derecho y poner fin a dichos actos u omisiones.

5°) Que las disposiciones del Código Sanitario citadas por recurrente y recurridos prescriben en lo pertinente:

“Art. 113. ……Los servicios profesionales de la enfermera comprenden la gestión del cuidado en lo relativo a promoción, mantención y restauración de la salud, la prevención de enfermedades o lesiones, y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente”.

“Art. 117. Los servicios profesionales de la matrona comprenden la atención del embarazo, parto y puerperio normales y la atención del recién nacido, como, asimismo, actividades relacionadas con la lactancia materna, la planificación familiar, la salud sexual y reproductiva y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente.

En la asistencia de partos, sólo podrán intervenir mediante maniobras en que se apliquen técnicas manuales y practicar aquellos procedimientos que signifiquen atención inmediata de la parturienta.

Podrán indicar, usar y prescribir sólo aquellos medicamentos que el reglamento clasifique como necesarios para la atención de partos normales y, en relación con la planificación familiar y la regulación de la fertilidad, prescribir métodos anticonceptivos, tanto hormonales -incluyendo anticonceptivos de emergencia- como no hormonales, y desarrollar procedimientos anticonceptivos que no impliquen uso de técnicas quirúrgicas, todo ello en conformidad a la ley Nº 20.418”.

6°) Que de acuerdo a lo consignado se puede deducir que aun cuando el desempeño en unidades de obstetricia, ginecología y neonatología no es exclusivo de matronas/es, puesto que existen numerosas funciones que pueden o deben ser realizadas por enfermeras/os, debe considerarse que en la especie se ha hecho un llamado específico para profesionales matrones/as, atendido no sólo el desempeño que deberán realizar en el Servicio Clínico de Obstetricia y Ginecología, sino que la naturaleza de los cargos y funciones especificadas en el llamado a postular, habilitan solo el requerimiento de dichos profesionales, todo lo cual consta de las bases del llamado a selección para provisión de cargo de matrona Cuarto Turno del Servicio en referencia, de fojas 2 y ello también es explicable, puesto que en dicha unidad este tipo de profesional ha de ser mayor que en cualquier otra área de hospitalización 7°) Que en tales condiciones, el proceso de selección a que alude el recurrente se hizo tomando en cuenta los requerimientos del Servicio de Ginecología y Obstetricia, y no como forma de discriminar la función de Enfermera en dicha área y que aunque algunas de las funciones de estas profesionales sean parecidas, son profesiones distintas y de acuerdo a las normas recién transcritas del Código Sanitario, cumplen funciones diferentes.

Por otra parte, según aparece de lo informado por la Ministra de Salud Doctora nombre reservado a fojas 117, “Estos concursos culminaron la fase de postulación y se encuentran en etapa de resolución por parte de la dirección del establecimiento”, razón que induce a estimar que no existe vulneración alguna en estos autos.

8°) Que, por consiguiente, de los antecedentes tenidos a la vista no se desprende que los hechos que se relatan en lo principal de la presentación de fojas 42, constituyan una vulneración de las garantías indicadas en el numeral 19° de la Constitución Política, pues los dos llamados a la postulación de autos han sido efectuados por autoridad competente, facultada por la ley y dentro de un procedimiento adecuado, encontrándose el acto recurrido dentro del margen de sus facultades y, por cierto, dentro de la legalidad vigente.

9°) Que no obstante ser un acto o una omisión perfectamente legal, puede ser arbitrario, lo que implica carencia de razonabilidad en el actuar o en el omitir, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que se pretende alcanzar, o que deriven del simple capricho o de una voluntad inmotivada por quien dictó la resolución o la ejecutó, también se ha dicho que existe arbitrariedad cuando el acto o la omisión es contrario a la justicia, o infundado.

Todas aquellas características de un acto arbitrario no se han dado en el mencionado llamado a postular a los cargos ya referidos, lo que se advierte de la simple observación del llamado correspondiente a fojas 1 y de las bases de llamado a selección que corre agregado a fojas 2, como se expresó anteriormente.

10°) Que en efecto, solo podría establecerse una discriminación arbitraria si se hubiere acreditado que las funciones para las cuales se hizo el llamado a concurso únicamente a matrones (as), pudieran también ser efectuadas por enfermeros (as), lo que tampoco acontece en el caso de autos, por cuanto en las bases del concurso se detallan las funciones para las cuales se requiere el profesional, las cuales se condicen solo con la profesión de matron(a).

11°) Que sin perjuicio de lo ya concluido, sin que ello importe realizar ninguna interpretación de preceptos legales ni reglamentarios, es lo cierto que de la lectura del Dictamen N°46.357 no aparece el derecho igualitario de los enfermeros a postular a cualquier cargo de las unidades de ginecología y obstetricia, puesto que lo que se indica es que, para los cargos que importen tareas de administración y dirección de aquellas unidades, no puede hacerse diferencia entre ambos profesionales, sin embargo, en el caso de autos, el concurso descrito no aplica para ese tipo de funciones.

Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre "Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", se rechaza, sin costas, el interpuesto a fojas 42 de estos autos.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra doña Juana Irene Godoy Herrera.

No firma la Fiscal Judicial señora nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo del mismo, por encontrarse en curso de la Academia Judicial.

ROL 19.141 – 2016. Recurso de Protección.

Sra. nombre reservado

Sra. nombre reservado por la SEGUNDA SALA de esta Corte de Apelaciones, integrada por las Ministras titulares señora nombre reservado, señora nombre reservado y la Fiscal Judicial señora nombre reservado, quien no firma por encontrarse en curso de la Academia Judicial.

Indra Yáñez Fernández Secretaria Subrogante En Concepción, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

Indra Yáñez Fernández Secretaria Subrogante