nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Concepción Luc Concepción, veintitrés de octubre de dos mil veinticuatro.

VISTO:

Comparece Roberto Rodríguez Vergara, abogado, domiciliado en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en favor de nombre reservado, cédula nacional de identidad para extranjeros número RUT reservado, cubano, casado, para estos efectos de su mismo domicilio.

Fundamenta su libelo en que el recurrente llegó a Chile en el mes de febrero del año 2020 mediante vuelo comercial proveniente de Cuba, ingreso que efectuó legalmente mediante visa sujeta a contrato de trabajo que tramitó previamente ante el consulado de Chile en Cuba.

Indica que la referida visa sujeta a contrato de trabajo tenía vigencia hasta el día 2 de enero de 2021, fecha desde la cual su representado ha intentado renovar su permiso de permanencia en el país, es decir, prorrogar su visa para continuar ejerciendo labores remuneradas en Chile.

Afirma que las oficinas del actual Servicio Nacional de Migraciones no funcionaron adecuadamente durante el período conocido como “estallido social” y que, posteriormente como consecuencia de la pandemia por virus “COVID-19”, pese a acudir en diversas ocasiones a las oficinas de dicha institución en la ciudad de Concepción, a fin de tramitar la prórroga de su visa sujeta a contrato de trabajo, éstas se encontraban cerradas y sin atención de público.

Expresa que su representado pudo tramitar su solicitud de residencia temporal el día 04-12-2022, con la implementación del sistema de tramitación electrónica del Servicio Nacional de Migraciones, lo que consta en el comprobante emitido por la recurrida y que acompaña a su presentación, ocasión en la cual también acompaña los demás documentos pertinentes. Sin embargo, le solicitan, además, documentos cuya emisión se encontraba fuera de su alcance y totalmente anormales en el contexto de tramitación de este tipo de solicitudes, como la carpeta tributaria del Servicio de Impuestos Internos de la empresa empleadora y el certificado de inicio de actividades la misma. Pese a ello, el empleador de su mandante, la empresa Constructora MTP SpA, accedió a proporcionar la documentación que le permitía regularizar su situación.

Sin embargo, con fecha 25/08/2023 mediante resolución folio N° 45219954, se le solicitó un certificado de antecedentes de su país de origen, actualizado y apostillado o “legalizado”, otorgándole un plazo de 60 días hábiles administrativos para acompañar la documentación requerida y pese a que inmediato le solicitó a su esposa (que reside en Cuba), que le tramitara un nuevo certificado de antecedentes penales, dicha diligencia en su país tiene una demora mínima de 3 a 4 meses y requiere constantes actuaciones en La Habana, tras lo cual lo debía ser enviado a Chile para el proceso de legalización en el consulado de su país en Chile.

Por lo mismo, cuando el recurrente recibe el certificado de antecedentes penales extendido en Cuba ya había transcurrido el plazo de 60 días que le había otorgado Extranjería para su presentación. Pese a ello, de igual forma sube dicho documento a la plataforma digital y hasta la fecha intenta, sin éxito, reservar una hora de atención en el consulado de su país en Chile, lo que transforma lo solicitado por la entidad recurrida en un imposible para su mandante.

Reporta que, con fecha 04/05/2023, su representado pagó una multa por haber presentado su solicitud de prórroga de visa fuera de plazo, aunque la demora no le era imputable.

En este contexto y pese a haber aportado todos los documentos que le fueron requeridos para la tramitación de la solicitud (con excepción del certificado de antecedentes debidamente legalizado, por cuanto solo pudo acompañarlo actualizado), mediante Resolución Exenta N° 24015183 de fecha 10/01/2024 la recurrida rechazó la solicitud de permiso de residencia temporal presentada por nombre reservado y dispuso que éste debía hacer abandono del país en el plazo de 30 días contados desde la notificación de la referida resolución.

La decisión de la autoridad migratoria resulta desproporcionada e irracional, dado que la solicitud de su representado se rechaza por una situación de fuerza mayor, en la medida que es el Estado de Cuba quien no le proporciona el certificado de antecedentes penales que le era exigido por el Servicio Nacional de Migraciones. Indica que en dicho país la emisión y legalización del referido certificado demora entre 6 a 12 meses, por lo que el plazo de 60 días conferidos se torna imposible de cumplir. Afirma que la recurrida ignoró el hecho que su mandante presentó la totalidad de la documentación que le fue requerida y que también presentó un certificado de antecedentes actualizado, aunque no fue posible apostillarlo por las razones antes señaladas.

Estima que la decisión de la autoridad administrativa conlleva que su representado se encuentre en riesgo de perder su fuente laboral, de ser detenido o expulsado del país y que también queda en riesgo su libertad ambulatoria, todo ello debido a la resolución mencionada que carece de adecuados fundamentos de hecho.

Luego refiere diversa normativa nacional e internacional aplicable en nuestro país, que en su concepto hacen procedente la tutela jurisdiccional.

Cabe hacer presente que el abogado compareciente en lo principal de su libelo dedujo recurso de amparo; que en subsidio, interpuso el recurso de protección que nos ocupa; y, que, por resolución de catorce de septiembre del año en curso, la Sala Tramitadora de esta Corte estimó que los hechos relatados en la presentación del compareciente podían, eventualmente, encuadrarse en la acción contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Así las cosas, en lo que atañe a la acción constitucional de protección que nos concierne, el recurrente sostiene que la autoridad recurrida al haber actuado en la forma ilegal y arbitraria que ha descrito ha vulnerado el derecho al debido proceso de su representado, la igualdad ante la ley y el derecho a su libertad personal y seguridad individual.

Por lo expuesto, pide que se acoja el recurso de protección; que atendida su ilegalidad se deje sin efecto la orden de abandono dictada en contra recurrente y que se encuentra contenida en la Resolución Exenta N° 24015183 de fecha 10 de enero de 2024; que se ordene a la autoridad administrativa competente dar lugar a la regularización migratoria de nombre reservado; y, que se adopten las demás medidas que esta Corte estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de su cliente.

Informa el Servicio Nacional de Migraciones y pide que se declare improcedente el presente recurso por resultar extemporáneo, toda vez que la resolución sobre la cual reclama el extranjero le fue notificada con fecha 10 de enero de 2024 y el recurso fue interpuesto con fecha 16 de septiembre de 2024, es decir fuera del plazo de 30 días corridos contados desde que ocurre el acto o amenaza que motiva el recurso o desde que se tuvo conocimiento de dicho acto o amenaza. Añade que la notificación de la Resolución Exenta N°24015183 se realizó de forma automática al correo que el propio recurrente había dispuesto para dicho efecto.

En subsidio, evacua el informe ordenado y solicita el rechazo del recurso en todas sus partes, por cuanto el extranjero con fecha 14 de diciembre de 2022, ingresa a través de la plataforma de este Servicio solicitud de residencia temporal id 58689772 y con fecha 27 de abril de 2023 se le notifica por medio de Folio: 37797144, lo siguiente:

A su vez, con fecha 25 de agosto de 2023, se le notifica por Folio: 45219954, “no cumple con los requisitos para obtener el permiso de residencia impetrado. En virtud de las competencias y facultades del Servicio Nacional de Migraciones, y conforme a lo dispuesto en la Ley 21.325, y el Decreto N° 296 de fecha 30 de noviembre del 2021 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, su solicitud será rechazada en atención a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Migración y Extranjería, por las razones que se detallan: - “Por no presentar el Certificado de Antecedentes de su país de origen, debidamente apostillado o Legalizado por el Consulado y por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. - Por no presentar Certificado de inicio de actividades de su empleador. - Por no presentar documento donde conste la titularidad o representación legal de la persona jurídica que suscribe el contrato. Conforme a lo establecido en el artículo 91 y 146 de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería, a contar de la notificación del presente acto, usted dispone de un plazo de 10 días hábiles para presentar antecedentes respecto de la causal de rechazo invocada por esta autoridad. Para ello, deberá ingresar a nuestra página web https://tramites.extranjería.gob.cl y acceder a su cuenta, instancia en la cual deberá revisar su bandeja de entrada a fin de acompañar los antecedentes para presentar antecedentes respecto de la causal de rechazo invocada por la autoridad. En caso de no presentar documentos en el plazo indicado, su solicitud será resuelta en vista de los antecedentes de los cuales tenga conocimiento esta autoridad “.

Expresa que el extranjero no subsanó los documentos solicitados, por lo que con fecha 10 de enero de 2024 se le notificó la Resolución Exenta N°24015183, que rechaza la solicitud de residencia y dispone el abandono del país por parte del extranjero por las razones que en ella se señalan. El extranjero se encuentra residiendo de forma irregular en el país, puesto que no consta de su abandono.

En cuanto al derecho, plantea que el Servicio se pronuncia sobre la solicitud de residencia temporal del recurrente mediante un acto administrativo fundado, esto es la Resolución Exenta N° 24015183 de fecha 10 de enero de 2024, en el cual se indican claramente los motivos que justifican el rechazo de la solicitud.

Añade que la autoridad mediante el acto terminal individualizado concluye el procedimiento con apego a la ley, según lo establecido en el artículo 40 de la Ley N°19.880, precepto que transcribe.

Agrega que la solicitud de residencia temporal del recurrente fue rechazada por no cumplir con los requisitos legales, por lo que esa autoridad se limitó a cumplir con la normativa migratoria vigente.

Estima que no ha existido algún acto u omisión ilegal o arbitrario de su representada que haya privado, perturbado o amenazado en momento alguno aquellas garantías constitucionales reconocidas por la Carta Fundamental que se dicen infringidas y que las actuaciones de su representada se han ceñido al procedimiento pertinente, por lo que pide el rechazo del recurso, con costas.

Informa la Policía de Investigaciones de Chile que, en lo pertinente, señala que nombre reservado no registra antecedentes policiales, encargos judiciales ni detenciones vigentes; da cuenta de su entrada a país con fecha 3 de enero de 2020, una salida con destino a Panamá, de 12 de septiembre de 2023 y una nueva entrada a Chile, de 13 de enero de 2023, procedente de Cuba, todo ello por pasos fronterizos controlados, Aeropuerto nombre reservado; que tiene domicilio en domicilio reservado; y, finalmente, que registra una sanción pecuniaria mediante Resolución Exenta 23128036, de 4 de mayo de 2023.

Se trajeron los autos en relación:

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, como cuestión inicial, cabe señalar que la alegación de improcedencia por extemporaneidad del recurso formulada por la recurrida carece de todo asidero y, por lo tanto, debe ser desestimada, en la medida que el acto recurrido, la mentada Resolución Exenta N°24015183 de fecha 10/01/2024, más allá de que le fue notificada al recurrente el mismo día en que fue dictada y que el presente recurso se interpuso recién el 16 de septiembre del año en curso, a la fecha continúa produciendo sus efectos, al punto que persiste la negativa de la recurrida para que pueda obtener le residencia temporal impetrada y, especialmente, que al día de hoy todavía sigue vigente la orden de que debe hacer abandono del país.

TERCERO: Que, en la especie, se ha deducido recurso de protección en contra de la una resolución exenta emanada del Servicio Nacional de Migraciones por la cual le denegó al recurrente su solicitud de residencia temporal, por estimar que no cumplía los requisitos legales para acceder a ella, y -a la vez- le ordenó que hiciera abandono del territorio nacional.

CUARTO: Que, de la revisión de la resolución impugnada y de los documentos allegados a esta acción, aparece, en principio, que la Resolución Exenta atacada por esta vía cumple con los requisitos formales y ha sido dictada por la autoridad competente en el ejercicio de sus atribuciones exclusivas.

No obstante, de los antecedentes incorporados aparece que la persona en cuyo favor se recurre, esto es nombre reservado, no registra antecedentes policiales, encargos judiciales ni órdenes de detención pendientes; que tras su ingreso al país solo registra una salida hacia Panamá, pero presumiblemente con destino final su país de origen, según se desprende de su vuelo de regreso a Chile (con Cuba como punto de partida), desplazamientos que efectuó por controles fronterizos habilitados; que, asimismo, tiene un domicilio conocido, en la avenida Collao de la ciudad de Concepción, lo que fue corroborado por la Policía de Investigaciones.

De igual forma, de los certificados de cotizaciones previsionales acompañados por el apoderado del recurrente -que corresponden al periodo comprendido entre octubre de 2023 a agosto del presente año-, se desprende que, tal como argumenta el recurrente nombre reservado sí efectúa trabajos remunerados en nuestro país, de forma tal que cuenta con una forma lícita de subsistencia. A lo dicho, se suma que también aportó en esta sede el certificado de antecedentes penales de su mandante, emanado de la República de Cuba, expedido el 6 de agosto de 2024, debidamente apostillado o legalizado por el Cónsul de Cuba en Chile y en el cual consta que a la fecha indicada el recurrente no registraba antecedentes de esa índole.

QUINTO: Que, conforme lo dicho, la decisión de la recurrida solo formalmente aparece ajustada a derecho, mas no pasa inadvertido que no consideró la circunstancia de que la tardanza del recurrente en allegarle la totalidad de los documentos requeridos para sustentar su petición no le era imputable. Se trata, en efecto, de un extranjero de nacionalidad cubana, por lo que, más allá de la distancia física entre ambos países, la realidad política, social y económica de la Nación caribeña sin dudas le hizo al requirente muy dificultoso obtener la información que se le exigía a efectos de resolver el fondo de su petición. En tal sentido, también debe tenerse en consideración que la disposición del recurrente por atender a cabalidad los requerimientos de la autoridad nacional se evidencia en la circunstancia de que incluso procedió a pagar una multa a efectos de que sus antecedentes fueran recibidos por la recurrida, sanción pecuniaria derivada del simple hecho de que entregó sus papeles fuera de plazo.

SEXTO: Que, como se dijo, el apoderado de nombre reservado presentó ante esta Corte, junto a una planilla de cotizaciones previsionales, el certificado de antecedentes penales de su representado, debidamente legalizado, como se lo exige la normativa nacional, elemento de juicio que -en su oportunidad- no pudo ser ponderado por la recurrida pese a su relevancia. Por lo mismo, parece razonable que la autoridad competente al contar ahora con todos los antecedentes que debe considerar para arribar a una decisión acertada evalúe la solicitud del requirente y se pronuncie sobre el fondo del asunto.

SÉPTIMO: Que, lo dicho guarda relación con lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en su causa Rol 49.791-2024, sobre recurso de amparo, en el cual nos recuerda que el artículo 7 de la Ley N°21.325 dispone que “El Estado promoverá que los extranjeros cuenten con las autorizaciones y permisos de residencia o permanencia necesarios para su estadía en el país, y para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus derechos, de conformidad con la Constitución Política de la República, la ley y los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.”

Para luego agregar en la motivación segunda de dicha sentencia “Que se incumple por la Administración dicha obligación de protección y respeto del derecho a un procedimiento racional y justo, así como de promoción de la obtención de las autorizaciones y permisos de residencia o permanencia, al rechazar, la solicitud de regularización migratoria, fundando esa determinación en que el amparado no acompañó el certificado de antecedentes penales de su país debidamente apostillado, sin considerar su arraigo laboral y familiar en el país, que ha residido en Chile hace más de 7 años, que contrajo matrimonio con ciudadano haitiano que goza de residencia definitiva y la grave situación humanitaria que sufre el país de origen del amparado”.

Con lo dicho nuestro Máximo Tribunal concluye “Que por todo lo anterior, la actuación recurrida resulta en definitiva ilegal, por desproporcionada, a la luz de los antecedentes acreditados en esta sede, todos los cuales deben ser examinados por la autoridad migratoria para pronunciarse sobre el fondo de la petición considerando todas las circunstancias antes descritas, por lo que deberá acogerse la acción deducida para adoptar las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho”.

OCTAVO: Que, el actuar de la recurrida además de significar una vulneración al debido proceso, como se desprende de lo que se ha venido exponiendo, importa también una vulneración al derecho a la integridad psíquica del recurrente y al de igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria, establecido el primero en el numeral 3 inciso 5° y los dos últimos en los números 1 y 2, todos ellos del artículo 19 de la Carta Fundamental. En efecto, la negativa a concederle la residencia temporal y, muy especialmente, la orden de hacer abandono del territorio nacional emanada de la Resolución impugnada le provocan un evidente y profundo deterioro de su salud mental; en tanto, a pesar de haber logrado cumplir con todos los requisitos para que su solicitud fuera revisada en lo sustantivo, ha sido tratado de manera injusta y desigual frente a otros extranjeros cuyas peticiones se resuelven en su mérito y no a sobre la base de asuntos formales.

NOVENO: Que, entonces, el recurso habrá de ser acogido del modo que se pasa a decir.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I.- Que se desestima la alegación de extemporaneidad del recurso, formulada por el Servicio Nacional de Migraciones recurrido, y II.- Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Roberto Rodríguez Vergara a favor de nombre reservado, solo en cuanto se deja sin efecto la Resolución Exenta N°24015183 de fecha 10/01/2024, emanada del Servicio Nacional de Migraciones, que rechazó la solicitud de visa temporal y dispuso el abandono del territorio nacional del recurrente, a efectos de que dicha entidad -previa sustanciación del procedimiento respectivo- pondere los nuevos antecedentes aportados por el recurrente y -en su mérito- proceda a resolver como en derecho corresponda la solicitud formulada por éste.

Cúmplase oportunamente con lo dispuesto en el numeral 14 del citado Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del ministro suplente Héctor Plaza Vásquez.

N°Protección-18999-2024.