Protección contra ALCAIDE DEL CENTRO DE CUMPLIMIENTO PENITENCIARIO

Foja: 90 Noventa C. A. de Concepción.

Concepción, dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 10 comparece nombre reservado, cesante, domiciliado en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra del ALCAIDE DEL CENTRO DE CUMPLIMIENTO PENITENCIARIO, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, en razón que con fecha 15 de julio de 2016, mediante oficio 212/2016, le fuera notificada la declaración de vacancia de su cargo, Gendarme Primero, grado 22°, por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años. Señala que dicho actuar arbitrario y antojadizo conculca su derecho al debido proceso, así como su derecho de propiedad tanto respecto de su cargo como de sus remuneraciones.

Refiere que la comunicación en cuestión no hace mención desde que fecha se debe considerar para el cómputo del plazo, sino que se limita a hacer mención abierta a la causal sin aplicarla al caso concreto, lo cual obsta a toda posibilidad de defensa.

Agrega que no se dio inicio a su respecto de ningún procedimiento disciplinario tendiente a investigar los motivos que justificaban su ausentismo para efectos de la aplicación de la causal invocada, mermando su derecho a defensa ante la autoridad administrativa, actuando ésta de forma negligente debido a que estaba en conocimiento como empleador de sus reiteradas licencias médicas y las patologías que las motivaban, las que eran mayormente consecuencia de las funciones que realizaba en el desempeño de su cargo, contrariando con ello principios que rigen a la administración pública.

Expone que, si bien es efectivo que ha hecho uso de licencias médicas por un lapso prolongado, ellas se derivan de patologías contraídas en el ejercicio de la función pública, así las que datan desde el 09 de junio de 2014 al 08 de mayo de 2015, fue víctima de parálisis facial ocasionada por el constante estrés derivado de su cargo en la institución penitenciaria, y aquellas licencias otorgadas desde el 10 de octubre de 2015 al 05 de marzo de 2016, fueron extendidas debido a una hepatitis que le afectó por alimentos consumidos en su trabajo.

Añade que en el rol que desempeñaba como Gendarme debía relacionarse directamente con la población penal, compuesta por personas con las costumbres propias de aquellos, estando su vida constantemente expuesta a peligro, tanto en su integridad psíquica y física, lo que justamente motivó las ausencias que llevaron a la recurrida a declarar la vacancia de su cargo, siendo una comunicación del todo arbitraria y carente de todo razonamiento. A ello se suma que la autoridad demoró en demasía tal decisión, sin advertirle acerca de la existencia de una causal que ponía en riesgo su función pública, tampoco aplicó sanciones administrativas de primera línea como la amonestación, previo procedimiento ajustado al debido proceso.

De otro lado, hizo presente que es de público conocimiento lo señalado por la Ministra de Justicia, en cuanto a las medidas a adoptar en contra de funcionarios de Gendarmería, como decisión política.

Solicita se restablezca el imperio del derecho, ordenando a la recurrida su reintegro en el cargo y remuneración respectiva, dejando sin efecto la vacancia reclamada, con costas.

A fojas 56 y 79 don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, informa acerca de la efectividad de la comunicación remitida mediante Oficio N° 212/2016, sobre vacancia de su cargo remitida al recurrente por la causal de salud incompatible, por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años.

Respecto a las alegaciones expuestas por el recurrente sostiene, en primer término, y amparado en variada jurisprudencia, que el nombramiento de un servidor público como titular de un empleo no confiere un derecho de propiedad sobre él sino solo el derecho a ejercer la función en tanto no exista una causal legal de expiración de ella, lo que aconteció en la especie, por lo que malamente el actuar de la recurrida puede afectar el derecho de propiedad que estima se le ha conculcado.

En segundo término, hace presente que, en lo relativo a la garantía al debido proceso, los artículos 150 letra a) y 151 de la Ley N° 18.834, que regulan la declaración de vacancia por la causal de “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, establecen requisitos y forma de cómputo, lo que no constituye una medida disciplinaria como pareciera entenderlo el recurrente, sino más bien al cálculo y verificación de un hecho objetivo enmarcado dentro de la hipótesis de las citadas normas aplicables, ejerciendo un derecho discrecional que como autoridad le fuera conferido a la recurrida, la que tuvo en consideración el que los reposos prolongados no obedecieron a un cuadro clínico de carácter laboral, y el que los 255 días por los que se extendieron correspondían a licencias tipo 1 de enfermedad común, lo que comprendió gran parte del año 2015 hasta la fecha de separación de funciones. Ejercer dicha potestad discrecional sin instrucción de un procedimiento disciplinario no es un acto arbitrario, ya que el cumplimiento de los supuestos legales puede ser controlado en sede jurisdiccional.

Así las cosas, puntualiza, la declaración de vacancia de la especie se encuentra ajustada a derecho sin resultar factible considerar las circunstancias alegadas por el recurrente para afectar la validez del acto en cuestión, por lo que solicita el rechazo del recurso en todas sus partes.

A fojas 61, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, primeramente, resulta útil consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil - o arbitrario – es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, resulta ser un hecho pacífico la declaración de vacancia del cargo que ocupaba el recurrente en Gendarmería de Chile, mediante Resolución TRA N° 142/71/2016, de fecha 12 de junio de 2016, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Por otra parte, el propio recurrente ha reconocido la efectividad de los períodos de licencia aducidos por la autoridad de Gendarmería, las que en todo caso constan en los documentos de fojas 1 a 7 y en la hoja de servicio de fojas 38 a 51.

CUARTO: Que, respecto de la naturaleza de las enfermedades que generaron las licencias, con los documentos de fojas 20 a 28, se demuestra que el recurrente tuvo oportunidad de ser evaluado y aportar los antecedentes médicos respectivos, ante la Comisión Médica de Gendarmería de Chile, a la cual fue citado para los días 24 de septiembre de 2015, 5 de mayo y 9 de junio de 2016, sin que se determinara que se trataba de enfermedades de tipo profesional.

QUINTO: Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 150 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es causal de declaración de vacancia la salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. Por su parte, el artículo 151 del mismo cuerpo legal dispone que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

SEXTO: Que, en el contexto material y normativo antes aludido, no se divisa ilegalidad ni arbitrariedad en la actuación de la entidad recurrida. En efecto, la Resolución recurrida fue dictada por la autoridad facultada por el ordenamiento jurídico y en una hipótesis fáctica contemplada por la norma, sin que sea requisito para la declaración de vacancia la tramitación previa de un sumario o investigación administrativa.

En todo caso, el recurrente tuvo la posibilidad de aportar antecedentes médicos que justificaran su alegación de que se trataba de enfermedades profesionales, a través de la Comisión Médica de Gendarmería de Chile.

En razón de lo anterior no se verifica la vulneración de los derechos que se denuncian como amagados, todo lo cual nos lleva al rechazo de la presente acción constitucional.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el deducido en lo principal de la presentación de fojas 10.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro titular don Rodrigo Cerda San Martín.

Rol N° 18.763-2016 De Recursos Civil.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado POR LA SEXTA SALA integrada por los ministros Sr. Renato Campos González, Sr. Carlos Aldana Fuentes y Sr. Rodrigo Cerda San Martín.

Indra Yáñez Fernández Secretaria (S)

En Concepción, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

Indra Yáñez Fernández Secretaria (S)