Protección contra cual recurre

Foja: 82 Ochenta y Dos Concepción, cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 13 comparece el abogado nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, en nombre reservado, funcionario público, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo acción de protección contra el nombre reservado.° 17, Los nombre reservado del Ejército de Chile, representado don nombre reservado, Oficial de Ejército, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Señala al efecto que su representado es Suboficial de Ejército, desempañándose actualmente como Registrador en la Registratura del “nombre reservado № 17 LOS ÁNGELES”; que el 29 de julio de 2016 tomó conocimiento de un sumario instruido en su contra y del dictamen que le ha sancionado arbitraria y discriminativamente mediante una resolución firmada por el Fiscal ad-hoc Mayor de Ejército, don nombre reservado; y que es este acto de autoridad en particular y contra toda la cadena de actos que le anteceden, en contra del cual recurre.

Indica que con fecha 13 de mayo de 2016 el Comandante del nombre reservado° 17 “Los Ángeles" resolvió la designación como Fiscal en Comisión al Mayor nombre reservado con la finalidad de sumariar a su representado por haber hecho una petición directamente al Señor Comandante en Jefe de III División de Ejército, sin antes pasar por el mando inmediato de su unidad, esto es, sin haber seguido supuestamente el “conducto regular”. Estima que como los efectos de esta investigación podían afectar no sólo a su parte sino también a oficiales de mayor grado militar que el propio Fiscal, debió haberse designado a otra persona en ese puesto para garantizar la imparcialidad del proceso, pero con este proceso sólo se buscaba castigar al recurrente y manchar la dignidad y el honor de un soldado que por 30 años ha servido de manera ejemplar en el Ejército de Chile. Lo anterior constituye la formación de una verdadera “comisión especial" para juzgar y condenarle, lo que repugna al constituyente y al legislador. Lo anterior se hizo con infracción al Derecho, pues uno de los posibles afectados por esta investigación ostenta el grado de Teniente Coronel (nombre reservado), por tanto, quien lo inquiere debe ser alguien de rango mayor, para lograr la imparcialidad de quien investiga y dictamina a la vez.

Precisa que su parte sólo hizo uso del derecho de petición que la Constitución asegura a todos los habitantes de la República, ello, al dirigirse al Señor Comandante en Jefe de División el día 11 de abril de 2016, buscando poner en antecedentes del alto mando divisionario un incidente acontecido entre el mando del nombre reservado y personal que se desempeña en la segunda Comandancia de esa unidad, e informar de los injustificados perjuicios que el Teniente Coronel, Sr. nombre reservado, le estaba irrogando. Agrega que el incidente aludido, es el injustificado cambio de destino y funciones que le estaba asignando el Teniente Coronel Sr. nombre reservado, quien con total desapego de las normas legales y reglamentarias, le había asignado a su parte un trabajo inferior al que le correspondía conforme a Derecho por su grado militar y experiencia dentro de la Institución.

Califica los acontecimientos como una verdadera persecución que se inició cuando su representado desde su puesto se negó a despachar documentos firmados por el Teniente Coronel nombre reservado por contener éstos errores manifiestos, obligándole consecuentemente a este último a rehacerlos.

Puntualiza que su parte cumple la función de ser Registrador de la Registratura del nombre reservado° 17 “Los Ángeles” y su función consiste en revisar “palabra por palabra” todos los comunicados y criptogramas de su unidad antes de su despacho; y que encontró errores graves en documentos ya firmados y autorizados por el Teniente Coronel nombre reservado, lo que implica que el oficial nunca leyó lo que firmaba y autorizaba, lo que según normativa militar constituye un abandono de deberes. Agrega que su representado niega el despacho de los documentos erróneos, y los devuelve con observaciones. Esta diligencia de su representado en vez de ser alabada, fue inmediatamente objeto de rechazo por parte de sus superiores, quienes le expresan que es un despropósito de su parte y, una falta de respeto hacia el superior afectado negarle el despacho de sus documentos.

Hace presente que el día 6 de abril de 2016, fue citado a la Segunda Comandancia del Destacamento donde se encontraban el Teniente Coronel nombre reservado y la Capitana Ethel Kirsten y, se le notificó que debía hacer entrega inmediata de la Registratura del Destacamento, siendo transferido a “Pasajes y Fletes”, lo que en práctica militar es una verdadera degradación.

Precisa que, por lo anterior, recurrió al mando del Destacamento, en la persona del Coronel Sr. nombre reservado, quien lo reasignó a su antiguo puesto, pero sin aplicar ninguna medida en contra de los señores oficiales que han venido perturbando el clima laboral de su representado. Agrega que ante esto, puso los antecedentes en conocimiento del Mando Divisionario, habiendo previamente hecho las representaciones verbales ante el mando del nombre reservado° 17 “Los Ángeles”, pero el Sr. Comandante en Jefe de la III División devolvió los antecedentes al Destacamento, sin siquiera notificar al recurrente de esta decisión, estando obligado conforme a reglamento a hacerlo.

Reitera que el recurrente ha sido sumariado, supuestamente por saltarse el “conducto regular”, pero quien ha sido nombrado como Fiscal, investigador y dictaminador de responsabilidades, es solo un Mayor de Ejército -en circunstancias que hay involucrado un Teniente Coronel-, lo que es contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

Informa que la investigación administrativa sumaria dirigida por el citado Fiscal, resolvió con fecha 29 de julio de 2016, que su representado incurrió en diversas faltas, sancionándole con una anotación de “demérito” en su hoja de vida, un puntaje negativo de 3,50 por su “mala conducta” y 12 días de arresto, afirmación que realiza, evidentemente, con relación al “Dictamen fiscal, de la misma fecha, agregado a fojas 2 y siguientes de estos antecedentes.

En cuanto a los “FUNDAMENTOS DE DERECHO” del recurso, menciona el artículo 6 del DNL-910, “Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas”, que señala: “El Fiscal deberá ser un Oficial de mayor antigüedad que los posibles inculpados o afectados en los hechos que se investigan”, norma que tiene el carácter de imperativa, que no admite condicionamientos.

Apunta que en este caso se nombró por el Comandante del Regimiento a una persona de su entera confianza, para que sancionara rápidamente a su parte y la pusiese en su lugar de férrea subordinación hacia sus superiores, estimando conculcada la garantía de igualdad ante la ley contemplada en el artículo 19 de la Constitución, toda vez que quien hace la investigación como Fiscal debe tener un rango militar mayor que los inculpados o afectados y así debe ser conforme a las normas reglamentarias citada, buscando causarle perjuicio, pues la norma reglamentaria infringida busca asegurar la debida imparcialidad de quien hace las indagaciones.

Añade que el texto mismo del dictamen ya es discriminatorio pues deja de lado todo principio de objetividad y le demoniza, pues pretéritamente recibió siempre las más altas calificaciones.

Estima también vulnerada la garantía contemplada en el N°3 inciso 6 del artículo 19 de la Constitución que asegura que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. Sostiene sobre el particular, que todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente, cosa que en el caso de marras no se da.

Puntualiza que si bien nuestro constituyente no protegió el concepto de debido proceso, como tal, a través de la acción de protección, circunscribiéndola únicamente, en razón de texto, al artículo 19 №3 inciso quinto, referido al derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, ha sido la doctrina contemporánea la que amplió la protección a los demás incisos.

Finaliza solicitando tener por interpuesto recurso de protección constitucional en contra del DESTACAMENTO № 17 “LOS ÁNGELES”, perteneciente al ejército de Chile, representado legalmente por su Comandante don nombre reservado, ambos ya individualizados, y acogiéndolo a tramitación, adopte las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar a su parte la debida protección en el ejercicio de sus legítimos derechos constitucionales, y en definitiva, ordenar que se prive de todos sus efectos al acto arbitrario e ilegal descrito en ese recurso, con costas.

A fojas 29 se admitió a tramitación el recurso y se ordenó informar a la recurrida.

A fojas 63 informa el recurso la parte recurrida y como cuestión previa plantea su falta de legitimación pasiva, atendido que la referida acción de protección se ha interpuesto en contra del nombre reservado № 17, “Los Ángeles”, representado por su Comandante Coronel Sr. nombre reservado, resulta Presidente del Consejo de Defensa del Estado, en virtud de la normativa que señala, a quien corresponde la representación judicial del Ejército, por lo expuesto, pide se declare, de plano, que se desestima el recurso interpuesto.

En cuanto al fondo, pide el rechazo del recurso por cuanto los antecedentes fácticos que lo sostienen no pueden ser calificados como acción u omisión que pueda calificarse de ilegal o arbitraria, sin que al efecto exista vulneración de derechos del recurrente, sino, que, por el contrario sólo fluye una correcta aplicación en un procedimiento sumarial con apego a las leyes y normativa reglamentaria vigente, y así se demuestra con la fotocopia del expediente respectivo que adjunta.

En particular destaca la inexistencia de un trato discriminatorio que acusa el recurrente; que con respecto a las eventuales irregularidades en su obrar funcionario se ordenó la instrucción de una investigación sumaria que aún se encuentra pendiente por existir instancias recursivas que igualmente penden en la actualidad; y que los hechos en que basa el recurrente su recurso, no identifican de qué modo vulneran sus derechos, no apareciendo tampoco claro a la recurrida cuál es el tipo de acto que se quiere se deje sin efecto.

Agrega que lo recurrido es el Dictamen Fiscal, un acto propio del sumario, lo cual constituye una propuesta de decisión que puede ser aceptada o rechazada por el Comandante de la Unidad, que es propiamente la autoridad sancionadora, antecedente aquél que no le resulta vinculante.

A fojas 79 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías – preexistentes - protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO.- Que en su informe que corre a fs. 63 y siguientes, el organismo militar recurrido ha expresado primeramente que sobre la base de lo estatuido en el artículo 101 de la Constitución Política de la República, 1° de la Ley n°18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y 1° inciso 2° de la Ley n°18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el Ejército de Chile forma parte de la Administración Centralizada del Estado y que carece de personalidad jurídica y patrimonio propio, por lo que, en consecuencia, no corresponde la representación judicial del mismo a su Comandante en Jefe ni a ninguna otra autoridad institucional, sino que al Presidente del Consejo del Estado, acorde con lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 3° de la Ley Orgánica Constitucional de ese organismo, D.F.L. N° 1, del año 1992, del Ministerio de Hacienda.

Concluye de lo anterior, que la acción de autos debe ser desestimada de plano, al haberse impetrada erróneamente al Comandante del Destacamento militar antes nombrado.

TERCERO.- Que del texto del recurso de autos se desprende que éste ha sido interpuesto en relación a hechos relacionados con personeros que pertenecen a la dotación del ente militar de que se trata, en cuya esfera jurídica habrán -en su caso- de producirse los efectos propios de lo que deba resolverse en la especie, y no en la de un sujeto diverso, el representante.

Empero, y habida consideración que el Consejo de Defensa del Estado asumió la defensa judicial del recurrido y se hizo parte en estos antecedentes, como consta a fs. 62, no resulta posible acceder a pretensión de desestimación de plano del recurso.

CUARTO.- Que, por su parte, el recurrente ha sustentado su recurso en la afirmación que con fecha 29 de julio pasado, ha tomado conocimiento de un sumario instruido en su contra y del dictamen que le ha sancionado arbitraria y discriminativamente mediante una resolución firmada por el Fiscal ad-hoc, el Mayor de Ejército don nombre reservado, el que habría sido designado con el objeto de investigarle por haber efectuado una petición directamente al señor Comandante en Jefe de la Tercera División de Ejército sin haber seguido supuestamente el conducto regular de la institución. Se infringió así el Derecho, porque, además, el Fiscal aludido tendría menor grado jerárquico que el Teniente Coronel nombre reservado, otro de los supuestamente involucrados en los hechos.

QUINTO.- Que el aserto precedente no puede ser aceptado, dado que es base esencial que en todo sumario administrativo el rol esencial de quien asume el rol de Fiscal es la de investigar los hechos que le dieron origen y de proponer, en su caso, las sanciones que pudieren corresponder.

Esta afirmación, en consecuencia, parte de un supuesto falto de certeza, puesto que de ninguno de los antecedentes probatorios allegados a estos autos consta que el Fiscal mencionado, Mayor nombre reservado, haya desempeñado el rol sancionatorio que el recurrente le atribuye.

Tampoco aparece que el Teniente Coronel nombre reservado se encuentre en situación de investigado respecto de los hechos sumariales correspondientes, de lo que surge que la designación del Fiscal precedentemente mencionado se ha efectuado sin que le afecte irregularidad ninguna, de la naturaleza que ha representado el recurrente; y menos que la referida afirmación implique para el juzgamiento por una comisión especial.

SEXTO.- Que tampoco puede inferirse de los antecedentes que el recurrente haya sido objeto de trato discriminatorio, arbitrario o ilegal, sino que, por el contrario, de aquéllos fluye que quien acciona se encuentra actualmente sujeto a una investigación sumaria administrativa (ISA) -en averiguación de eventuales responsabilidades administrativas y disciplinarias que pudieren afectar al personal del Destacamento- en la cual se nombró un Fiscal en Comisión, quien propuso la sanción que correspondía, en su concepto. Posteriormente se dictó resolución sancionatoria, previa aprobación de lo obrado por el Fiscal, notificada la cual el afectado recurrió de reconsideración, que pende de resolverse.

SÉPTIMO.- Que lo anterior significa que los hechos que ha sustentado el presente al recurso, se encuentran sujetos en la actualidad al imperio del derecho y a un procedimiento legalmente establecido e incoado por iniciativa de las autoridades dotadas igualmente de legítimas atribuciones al respecto. El recurso de protección no se encuentra en situación ni tiene por objeto de sustituir los procedimientos especiales existentes al efecto.

OCTAVO.- Que el artículo 101 de la Constitución Política de la República, en su inciso final, previene que “Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas”.

NOVENO.- Que del principio esencial precedente, se desprende el conjunto normativo especial de las Fuerzas Armadas y Carabineros, como el Estatuto de Personal de esta clase de Instituciones, DFL 1, de 1997, el Código de Justicia Militar, el Reglamento de Disciplina de las Fuerza Armada, que, en general, regulan la responsabilidad administrativa de su personal, las medidas disciplinarias y los procedimientos investigativos.

DÉCIMO.- Que no desprendiéndose de los antecedentes que el obrar del ente militar recurrido aparezca revestido de ninguna de las irregularidades denunciadas por el recurso, habrá de resolverse en consecuencia; siendo inoficioso, por ello, emitir consideraciones respecto de una eventual vulneración de las garantías constitucionales invocadas.

Por estos fundamentos, las disposiciones constitucionales y legales citadas, y lo prevenido también en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el intentado en lo principal del escrito de fs. 3 y siguientes.

Regístrese, notifíquese y archívese, previa devolución de los antecedentes en custodia y del cumplimiento de lo preceptuado en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Redacción del Ministro señor Renato Alfonso Campos González.

Rol 18.737-2016. Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado POR LA SEXTA SALA integrada por los ministro Sr. Renato Campos González, Sr. nombre reservado y fiscal judicial Sra. nombre reservado.

Indra Yáñez Fernández Secretaria (S)

En Concepción, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.

Indra Yáñez Fernández Secretaria (S)