Protección contra CONTRALORÍA REGIONAL DE LA REPÚBLICA

Foja: 117 Ciento Diecisiete Concepción, diecinueve de mayo de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 22 y siguientes se presenta doña nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de la I. MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN, corporación autónoma de Derecho Público, representada por su Alcalde don ÁLVARO ANDRÉS ORTIZ VERA, periodista, ambos para estos efectos de su mismo domicilio, deduciendo recurso de protección en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE LA REPÚBLICA, organismo autónomo de Derecho Público, representada por la Contralora Regional del Bío Bío doña nombre reservado, contador, ambas con domicilio en domicilio reservado.

Señala que con fecha 04 de junio de 2013, se dictó por el Alcalde de Concepción, don Álvaro Ortiz Vera, el Decreto DEM PER 2431 por el cual se declaró vacante el cargo de docente y, en consecuencia, se puso término a la relación estatutaria laboral con don nombre reservado, Inspector General de Educación Media del Liceo España D-599, jornada de 44 hrs. dependiente de la Dirección de Educación Municipal de Concepción, por obtención de Jubilación de Invalidez Definitiva Total, a contar del 04 de diciembre de 2013.

Explica que luego de lo anterior el Sr. nombre reservado

solicitó la intervención y pronunciamiento de la Contraloría General de la República, respecto del no pago de la indemnización que le corresponde acorde al artículo 2 transitorio de la ley 19.070.

Expresa que la Contraloría Regional del Bío Bío, con fecha 13 de enero de 2014, y haciendo uso de sus atribuciones conforme al artículo 9 de la ley 10.336 estimó pertinente solicitar a la Municipalidad de Concepción se emitiera un informe jurídico fundado respecto de la presentación del Sr. nombre reservado, otorgando plazo hasta el 29 de enero de 2014.

Indica que la Municipalidad, a través de su Departamento de Educación Municipal, informó con fecha 21 de febrero de 2014, que no procede el pago de dicho beneficio solicitado por las razones jurídicas y jurisprudencia judicial que avala tal razonamiento, además, que siendo un asunto esencialmente controversial, solicitó la abstención del pronunciamiento por parte del órgano contralor.

Afirma que con fecha 14 de marzo de 2014 se recepcionó por el Departamento de Educación Municipal de Concepción el oficio 003849 de fecha 04 de marzo de 2014 por el cual la Contraloría Regional del Bío Bío, a través de su Contralora, doña Gloria Briones Neira, ordena, imperativamente, pagar al Sr. nombre reservado, el beneficio contemplado en el artículo 2 transitorio de la ley 19.070 sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, al haber cesado sus funciones como docente de la Municipalidad de Concepción, por la causal del artículo 72, letra e), del mismo cuerpo legal, esto es, al haber obtenido una pensión de jubilación en su respectivo régimen previsional. De esta manera el órgano Contralor declara un derecho al ex docente a ser indemnizado.

Señala que la función del Órgano Contralor, órgano constitucionalmente autónomo, en el ejercicio del imperativo que le ha dispuesto el ordenamiento jurídico a fin de fortalecer el Estado de Derecho, se le han conferido funciones destinadas a hacer RESPETAR el principio de juridicidad, RESGUARDAR el patrimonio público, VELAR por el cumplimiento del principio de la probidad administrativa y ASEGURAR la transparencia de la información que generan los organismos públicos. Según da cuenta el informe 35.397 de fecha 6-8-2007 de la Contraloría General de la República, SU PRINCIPAL FUNCIÓN DICE RELACIÓN CON EJERCER EL CONTROL DE JURIDICIDAD DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN. Ésta se cumple de dos formas, a través de la emisión de PRONUNCIAMIENTOS jurídicos y obligatorios para la administración del Estado (dictámenes y oficios que conforman la jurisprudencia administrativa) y a TRAVÉS DEL CONTROL de órdenes formales emanadas de la Administración Activa (el que puede ser preventivo, simultáneo o a posteriori). En síntesis, todas estas funciones del Órgano Contralor son funciones jurídicas destinadas a CAUTELAR EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, esto es, a verificar que los órganos de la Administración del Estado actúen dentro del ámbito de sus atribuciones y con sujeción a los procedimientos que la ley contempla.

Expone que en base a lo anotado surge la interrogante sobre si puede el Órgano Contralor declarar derechos, ejercer la función jurisdiccional, y que de ser afirmativa la respuesta, no sólo los Tribunales de Justicia pueden declarar derechos sino también la Contraloría General de la República ejercería idéntica función. Por ello estima que la respuesta debe ser negativa, es decir, que la Contraloría General de la República NO puede declarar derechos, pues de hacerlo, vulnera principios como el de la CERTEZA JURÍDICA, porque la jurisprudencia judicial ha sido uniforme en rechazar lo pedido por el Sr. nombre reservado, pero que la Contraloría Regional del Bío Bío insiste en mantener lo contrario.

Explica que no se desconoce por la recurrente ninguna de las atribuciones que la ley le confiere a la Contraloría General de la República, es más, reconoce lo importante de sus decisiones, pero dentro de su marco legal. Su principal función es la de interpretar, pero la ley circunscribe esta facultad sólo a las normas jurídicas que inciden en el ámbito administrativo.

Sostiene que la Contraloría debe abstenerse de resolver la petición del Sr. nombre reservado, conforme lo dispuesto en el artículo 6 inc. 3 de la ley 10.336, puesto que lo pedido corresponde a una cuestión de derecho y propiamente litigiosa, una discusión esencialmente jurídica, que la ley ha entregado a la competencia de los Tribunales del Trabajo por ser los órganos llamados a conocer de ello, según lo dispuesto en el artículo 8 del Código Orgánico de Tribunales, con exclusión de cualquier otro órgano.

Estima que no es lo mismo interpretar la norma jurídica que declarar derechos. Citando a Messineo que "la interpretación es la búsqueda y la penetración del sentido y alcance efectivo de la norma (...), para medir su extensión precisa y la posibilidad de aplicación a las relaciones sociales que han de ser reguladas". En, cambio, la declaración de derechos es una potestad exclusiva de los tribunales de justicia, quienes están llamados por ley a ejercer la jurisdicción. Por esto estima que la Contraloría ha incurrido en una vulneración de los derechos constitucionales por cuanto su actuar fue arbitrario e ilegal ya que escapa la esfera de sus atribuciones. Además, denuncia otra acción en que incurrió la Contraloría Regional de la República, y que consiste en no haberse abstenido de emitir pronunciamiento en su dictamen 3849 de fecha 04-03-2014 mediante el cual, declarando un derecho a favor del Sr. nombre reservado, obliga a su pago.

Reitera que la recurrente no objeta ni pone en duda que la Contraloría General de la República, tiene facultades FISCALIZADORAS e INTERPRETATIVAS y que emanan del artículo 98 de la Constitución Política de la República, que igualmente vigilará el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo, pero acusa que con su actuar escapa de la esfera de sus atribuciones, pues conforme el artículo 6 de la ley 10.336 su función es INFORMAR en derecho sobre materias señaladas por la ley, y en especial, asuntos relacionados con la aplicación del Estatuto Administrativo y con el funcionamiento de los servicios de la Administración Civil del Estado, siendo tales informes obligatorios conforme el artículo 9 inciso penúltimo de la Ley 10336.

Señala, por otra parte, que el artículo 69 inc. tercero de la misma ley establece que “La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor", y es en razón de esta disposición legal que se produce la acción denunciada por esta parte, pues la Contraloría DEBÍA ABSTENERSE DE EMITIR INFORME Y DE INTERVENIR, primero por tratarse de un asunto esencialmente litigioso y porque, además, existe una causa actualmente en tramitación en que esta parte ha demandado de jactancia al Sr. nombre reservado, por su pretensión materia del pronunciamiento de Contraloría, Rol 1004-2014 del Primer Juzgado Civil de Concepción.

En cuanto al carácter controversial de la materia, expresa que la Contraloría Regional del Bío Bío declaró e impuso la obligación al Municipio recurrente de pagar la indemnización a que tendría derecho el ex docente Sr. nombre reservado, por los años de servicios trabajados para este municipio conforme lo dispuesto en el artículo 2 transitorio de la ley 19070, no obstante que el motivo del término de su relación laboral con el Municipio fue por obtención de su jubilación por invalidez.

Señala que la cuestión debatida es determinar si un docente que se desvincula por JUBILACIÓN O PENSIÓN DE VEJEZ tiene derecho a una indemnización por años de servicio y conforme el Art. 72 del señalado cuerpo legal establece las causales de término de la relación jurídica laboral estatutaria de los profesionales de la educación, siendo la indicada en letra E del precepto en comento: "Por obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia de un régimen previsional en relación a las respectiva funciones docentes". Por su parte, el Art. 73 de la ley en estudio establece el derecho al pago de una indemnización de cargo de empleador equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes que correspondan al número de horas suprimidas por cada año de servicio en la respectiva municipalidad, solo respecto de una sola causal del Art. 72 y esta es la señalada en la letra J, a saber: "Supresión de horas que sirvan, en conformidad a lo dispuesto en el art. 22 de esta ley", es decir se tiene derecho a este beneficio en forma estricta, y lo es cuando existe una manifestación de voluntad del Empleador de suprimir las horas, y allí nace el derecho para el profesional de la educación al derecho indemnizatorio en comento. Expone que el artículo 2° transitorio de la ley 19.070 dispone que los profesionales de la educación a los que se les dejó aplicar las normas del Código del Trabajo y pasaron a regirse por la ley 19.070, no perderán el derecho a la indemnización por años de servicio a que pudieren tener derecho por este hecho, pero NO establece un derecho a percibirlo per se, sino que depende de la causal de término. Por ello el Art. 2° transitorio dispone que las "eventuales" indemnizaciones solamente podrán ser percibidas al momento del cese efectivo de servicios, cuando éste se hubiere producido por alguna causal similar a las establecidas en el artículo 3° de la ley 19.010, hoy día, el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es necesidades de la empresa.

Sostiene que la obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia no es equivalente a la disposición del Art. 161 del Código del Trabajo, pues ésta razona sobre la base que el término de la relación laboral deriva de la voluntad de empleador, lo que no sucede en el caso de obtener el trabajador una pensión de vejez o invalidez, lo que ha sido reconocido por nuestros Tribunales de Justicia.

Expresa que, en este caso, la Contraloría se ha puesto al margen de la ley, excediéndose de las facultades pasando de la interpretación de la norma jurídica con incidencia en el acto administrativo a la declaración de derechos.

En cuanto al plazo de interposición del recurso, se debe considerar que el recurso de protección se dirige contra una acción, por haber declarado un derecho y por no abstenerse de intervenir ante un asunto que por una parte se encuentra judicializado; y por no abstener de intervenir en una materia que escapa la esfera de sus atribuciones por cuanto y conforme a los artículos 6 y 9 inciso 5 de la ley 10.336, no le corresponde DECLARAR DERECHOS sino sólo informar en derecho respecto de las materias contenidas en el artículo 9 inciso 5. Tal acción y omisión se produjo por el dictamen 3849 del 04 de marzo de 2014 notificado a esta parte con fecha 14 de marzo de 2014, fecha en que se tomó conocimiento del acto por parte de este Municipio.

Indica que, conforme lo dicho, las acciones ilegales y arbitrarias pueden resumirse en las siguientes: 1.- Haberse excedido en sus facultades al haber declarado un derecho a favor del Sr. nombre reservado, con grave quebrantamiento de las garantías constitucionales que luego se indicarán. Dicha acción ha derivado del oficio de la Contraloría N° 3849 del 04-03¬2014, ya señalado; 2.- No haberse abstenido de intervenir ante una materia litigiosa y más aún, cuando existe juicio de jactancia pendiente de tramitación; 3.- Con su actuar ha transgredido los artículos 51 y 52 de la ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que establecen expresamente la facultad de fiscalización y control que tiene la Contraloría sobre las municipalidades (por exceder de sus funciones); 4.- Ha infringido las normas sobre igualdad ante la ley. Art. 19 No2 de la Constitución Política del Estado. "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias"; 5.- El actuar de Contraloría es arbitrario porque a pesar de la nutrida y extensa jurisprudencia judicial en el sentido ya descrito, insiste, caprichosamente, en lo resuelto por ella misma, sin importarle que los tribunales de justicia están contestes, escudándose en el efecto relativo de las sentencias sin importarle principios inspiradores de la reforma laboral principalmente protegidos con el recurso de unificación de jurisprudencia.

Sostiene además que la recurrida ha incurrido en arbitrariedad al dictar el oficio N° 3849, por cuanto se ha atribuido el poder de establecer derechos a favor un ex funcionario docente, extralimitando sus facultades, lesionando así derechos de la recurrente.

En cuanto a las garantías afectadas, afirma que la acción arbitraria e ilegal de la Contraloría Regional del Bío Bío le ha causado una privación y perturbación a los Derechos Constitucionales garantizados en los artículos 19 N° 2, 19 N°24, y 19 N°26.

Sostiene que se vulnera la igualdad ante la ley por cuanto se obliga a mi representada a pagar una indemnización que legalmente no le corresponde al ex funcionario docente en la situación concreta que le afecta, arrogándose una atribución más allá de su marco legal, pues son los tribunales del Trabajo los llamados a resolver la contienda. Agrega que con el actuar de Contraloría se está fomentando a que los ex trabajadores no recurran ante los tribunales de justicia sino ante la Contraloría pues saben que la decisión de ésta les favorece.

Sostiene que además se transgrede el artículo 19 N° 24 de la Constitución que garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, que ha sido vulnerada por cuanto obliga a pagar una indemnización sin que haya existido existe pronunciamiento de un tribunal competente. En consecuencia, este órgano a través de una acción arbitraria e ilegal, impone una obligación pecuniaria, afectando el patrimonio de la recurrente con el pago de una indemnización, so pena de imponer otras sanciones de tipo administrativas para el caso de no cumplimiento amenazando.

Además, señala que se infringe también el artículo 19 N° 26 de la Constitución porque con el actuar de la Contraloría Regional del Bío Bío se ha perturbado el principio de certeza jurídica que establece nuestro ordenamiento jurídico, pues son los Tribunal de Justicia los únicos órganos encargados de ejercer la jurisdicción. La declaración de derechos que hace la Contraloría atribuyó condiciones y similitudes a la indemnización del artículo 2 transitorio de la ley 19070.- que la ley y los tribunales han entendido de manera distinta.

Agrega que la Contraloría, como órgano del Estado, no ha respetado lo dispuesto en el artículo 6 de la carta Magna, como tampoco ha respetado el artículo 7. Estas dos normas, si bien no se establecen directamente como amparadas por el recurso de protección, sirven de soporte interpretativo a todo el entramado de la norma fundamental, al encontrarse en su capítulo I, sobre Bases de la Institucionalidad.

Concluye solicitando que se acoja el recurso de protección, declarando ilegal y arbitraria la actuación de Contraloría, y proceda a restablecer el imperio del derecho, ordenando que la Contraloría Regional del Bío Bío, representada por su Contralora, se abstenga de intervenir en asuntos donde implique la declaración de derechos en razón de reconocer la indemnización a que alude el artículo 2 transitorio de la Ley 19.070, o bien, se adopten las providencias que esta Corte determine para el restablecimiento del derecho, con costas.

A fojas 92 y siguientes informa nombre reservado, Contralor Regional Subrogante de la Contraloría Regional del Bío-Bío, señalando que la emisión del oficio N° 3.849, de 2014, encuentra su origen en la referencia N° 80.090, de 7 de enero de 2014, por la cual don nombre reservado reclamó ante la Sede Regional de Contraloría porque la Municipalidad de Concepción le denegó su petición en orden a que se le otorgara la indemnización a que se refiere el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, no obstante que había cesado en funciones por la causal prevista en el artículo 72, letra e), de ese texto legal, al haber obtenido una pensión de jubilación por invalidez.

Explica que conociendo de dicho requerimiento, el Organismo Contralor concluyó, mediante el oficio impugnado, que los profesionales de la educación incorporados a una dotación docente que jubilen por vejez o invalidez, tienen derecho, en la medida que cumplan con los demás requisitos legales, a percibir el referido beneficio indemnizatorio, por cuanto tal situación es asimilable a la causal de término de contrato de trabajo fundada en las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio que se contempla actualmente en el inciso primero del artículo 161 del Código del Trabajo.

Alega que el recurso deducido en su contra debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

1.- Por falta de legitimación activa de la Municipalidad de Concepción, puesto que no corresponde que los órganos de la Administración del Estado, entre los que se encuentran las municipalidades, que están afectos, por mandato constitucional y legal, a la fiscalización de esta Entidad Superior de Control, pretendan desconocer los pronunciamientos que ésta ha emitido en el ejercicio de sus atribuciones, por la vía de un recurso de protección, ya que esta acción no puede considerarse como un mecanismo de impugnación de los dictámenes emitidos por la Contraloría General respecto de los organismos sometidos a su fiscalización.

Señala que al Ente Fiscalizador le corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de los órganos de la Administración, de manera que cuando adolecen de alguna ilegalidad, debe manifestarlo mediante la emisión de pronunciamientos los cuales son obligatorios para los servicios que la integran, carácter imperativo que encuentra su fundamento en los artículos 98 de la Constitución Política de la República y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General, por lo que su incumplimiento por parte de las autoridades significa la infracción de sus deberes funcionarios, comprometiendo su responsabilidad administrativa, sin perjuicio de que puedan solicitar su reconsideración, mecanismo a través del cual pueden revisarse las decisiones de esta Institución de Control. Agrega que aceptar que un órgano sujeto a fiscalización por la Contraloría General, pueda impugnar sus decisiones, interponiendo un recurso de protección, menoscaba gravemente las facultades que, en cuanto Entidad Fiscalizadora, le confiere el ordenamiento jurídico y coloca al servicio fiscalizado en una situación de rebeldía e incumplimiento de una obligación legal.

Además, la tramitación de un recurso de protección interpuesto por un municipio, en contra de una actuación de la Contraloría General, en ningún caso puede servir como instrumento para que un organismo público se exima de una obligación legal o cuestionar determinadas funciones que la Constitución Política y la ley reconocen a la Institución Contralora. Expone que así lo han entendido los Tribunales de Justicia en diversas sentencias, que cita.

Indica que tanto el Órgano Fiscalizador como las municipalidades, forman parte de una unidad estructural interrelacionada, como es la Administración del Estado, según aparece de lo establecido en los artículos 38 de la Constitución Política y 1° de la ley N° 18.575, por lo que resulta improcedente que una entidad edilicia impugne las decisiones de la Contraloría General mediante este recurso judicial.

2.- Por extemporaneidad del recurso deducido en contra del oficio N° 3.849, de 2014, de la Contraloría Regional del Bío-Bío.

Expone que conforme el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1992, Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales -modificado por los autos acordados de 4 de mayo de 1998 y 8 de junio de 2007-, dispone en su N° 1 que esta acción se interpondrá "dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos." Sostiene que el reclamo de la especie se interpuso fuera del plazo indicado, pues el oficio N° 3.849, de 4 de marzo de 2014, se notificó el día 5 de marzo de 2014, según consta del timbre estampado por la Oficina de Partes de la Municipalidad de Concepción en la copia del mencionado documento que adjunta al informe, y no como lo asevera ese ente municipal, el 14 de marzo de 2014, data en que solo habría sido recibido en el departamento de administración de educación, esto es, en una unidad dependiente del mismo; de lo que se desprende que el municipio tuvo conocimiento de lo ordenado por aquél en una fecha que excede con creces a los 30 días previstos por el ya citado N° 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales. Siendo así, a la fecha en que la recurrente interpuso el recurso de protección, a saber, el 12 de abril de 2014, el plazo para hacerlo se encontraba irremediablemente vencido, por lo que estima que este Iltmo. Tribunal debe rechazarlo de plano, por extemporáneo.

3.- Porque el asunto sobre que trata el recurso deducido es ajeno a la naturaleza propia del recurso de protección. Sostiene que corresponde desestimar el presente recurso, habida cuenta que la recurrente impugna un pronunciamiento emanado de la Entidad de Control en el cumplimiento de funciones que le son propias, lo que constituye una materia absolutamente ajena a la finalidad de la presente acción cautelar.

Indica que el recurso de protección fue establecido como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz, frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos básicos, y que pretende el amparo o restablecimiento de un derecho constitucionalmente garantizado, y en la especie se advierte que lo pretendido por la municipalidad va más allá de la defensa de una garantía constitucional determinada, sino que lo que busca es discutir las atribuciones de la Contraloría General sobre la materia, particularmente acerca del alcance, sentido e interpretación que debe darse a la regulación que, respecto a las causales de cese permiten impetrar la indemnización de que se trata, aspecto que se aparta de las finalidades propias de la acción en análisis 4.- Porque no se ha cometido ilegalidad o arbitrariedad alguna en la emisión del dictamen N° 3.849, de 2014, de la Contraloría Regional del Bío-Bío, desde que por dicho oficio se limitó a ejercer las competencias de carácter explícito que le han sido asignadas por la Constitución y las leyes. Señala que el artículo 98 de la Carta Fundamental encomienda a la Contraloría General, como un organismo autónomo, entre otras atribuciones, la de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de las demás entidades y servicios que determinen las leyes, y desempeñar las demás funciones que le otorga la citada ley N° 10.336, lo que también se encuentra reconocido explícitamente en la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, específicamente en sus artículos 52, 53 y 54. Indica que en el ejercicio de las atribuciones y deberes previamente anotados, y en virtud de lo dispuesto en la resolución N° 1.002, de 2011, de la Contraloría General, sobre Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, la recurrida emitió el recurrido oficio, sin que sea posible advertir cuál sería la supuesta ilegalidad que lo afecta, puesto que fue elaborado en cumplimiento de un mandato constitucional y legal. Y por otra parte tampoco puede calificarse el informe impugnado, como arbitrario, ya que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, puesto que fue expedido a partir de una solicitud expresa del educador afectado, precisamente en relación con esa materia, lo que obligó a revisar la juridicidad de la actuación que le dio origen, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de este Organismo, contenido en el recurrido oficio N° 3.849, de 2014, de conformidad a la función que tanto la Constitución Política de la República como la ley le asignan en orden a resguardar el cumplimiento del orden normativo vigente.

En cuanto al fondo del asunto planteado la recurrida consideró conveniente formular algunas precisiones en cuanto al fondo del problema planteado y a las aseveraciones del libelo en análisis En primer término en relación al beneficio establecido en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, sostiene que el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, dispone que la aplicación de esa ley a los profesionales de la educación que sean incorporados a una dotación docente, no importará término de la relación laboral para ningún efecto, incluidas las indemnizaciones por años de servicios a que pudieren tener derecho con posterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, agregando en su inciso segundo que las eventuales indemnizaciones solamente podrán ser percibidas al momento del cese efectivo de servicios, cuando éste se hubiere producido por alguna causal similar a las establecidas en el artículo 3° de la ley N° 19.010 -actual artículo 161 del Código del Trabajo-. En tal caso, la indemnización respectiva se determinará computando sólo el tiempo servido en la administración municipal hasta la fecha de entrada en vigencia de ese estatuto y las remuneraciones que estuviere percibiendo el profesional de la educación a la fecha de cese.

Expresa que en lo relativo a la norma en comento, el dictamen N° 24.044, de 2007, entre otros, ha sostenido que el legislador, conjuntamente con declarar la subsistencia del vínculo laboral, protegió la supervivencia del derecho a la indemnización por años de servicio que, eventualmente, tenían los profesionales de la educación con anterioridad al cambio legal, ordenando entonces que tales indemnizaciones podrán ser percibidas al momento del cese efectivo de los servicios, cuando éste se hubiere producido por alguna causal "similar a las establecidas en el artículo 3° de la ley N° 19.010, esto es, "las necesidades de la empresa" y específicamente dentro de ellas, "la falta de adecuación laboral".

Indica que la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 58.865 y 71.920, ambos de 2013, ha expresado que para acceder a la compensación del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, es menester que el nexo contractual en la administración municipal haya comenzado con anterioridad a la entrada en vigor del referido ordenamiento jurídico -1 de julio de 1991-; que a esa fecha, el interesado tuviera derecho a recibir indemnización por años de servicio, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo; que el mencionado vínculo laboral se hubiese mantenido ininterrumpidamente hasta la data de cese efectivo de las funciones del docente; y, finalmente, que la desvinculación se produzca por alguna de las causales indicadas en dicha norma legal. Así, los eventuales resarcimientos sólo podrán ser percibidos cuando la conclusión efectiva de los servicios se produzca por alguna causal similar a las preceptuadas en el artículo 3° de la ley N° 19.010, actual artículo 161 del Código Laboral, a saber, obtención de jubilación o pensión o renta vitalicia de un régimen previsional, en relación a las correspondientes tareas docentes; declaración de salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; y la supresión de las horas servidas, las cuales se encuentran contempladas en las letras e), h) y j) del artículo 72 de la ley N° 19.070, respectivamente. Sostiene que por ende, para tener derecho a la indemnización que se menciona en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, no se requiere que el empleado cese por la aplicación del aludido artículo 161 del Código del Trabajo, sino que por una causal similar a las que dicho precepto contempla, por lo que -como lo señala la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 24.044, de 2007- corresponde asimilar a éstas, la obtención de jubilación o pensión por vejez o invalidez, prevista en la letra e), del artículo 72 de la ley N° 19.070, pues en virtud de ella el empleado se ve obligado a hacer abandono del cargo en razón de su condición de salud para el cumplimiento de sus labores. Sin perjuicio de lo expuesto explica que si un docente no reúne todos los requisitos precedentemente descritos no resulta posible reconocer a su favor el beneficio contemplado en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, como ocurriría, por ejemplo, si aun cuando expirara en funciones por obtención de jubilación, su vinculación con la entidad edilicia se hubiera iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia del referido texto legal.

Señala que don nombre reservado se desempeñó en forma ininterrumpida en la Municipalidad de Concepción, a contar del 1 de mayo de 1981 y hasta el día 4 de diciembre de 2013, en que mediante decreto DEM PER N° 2.431, de 4 de junio de esa anualidad, dicha entidad comunal puso término a la relación laboral del profesor, declarando la vacancia de su cargo por obtención de una pensión de invalidez definitiva total, por lo que se encontraba dentro de los supuestos previstos por la normativa legal para acceder a la indemnización a que alude el artículo 2° transitorio del Estatuto de los Profesionales de la Educación.

En segundo lugar expresa que el oficio impugnado no implica ejercer facultades jurisdiccionales, ni intervenir en asuntos que por su naturaleza sean de carácter litigioso, sin embargo, en la especie no ha concurrido el deber de abstenerse de intervenir en la materia, regulado en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, por cuanto este opera solo tratándose de cuestiones que por su naturaleza revisten el carácter de litigiosas, o cuando existiendo asuntos particulares respecto de los cuales se haya requerido un pronunciamiento de esta Contraloría General, estos estén siendo o hayan sido conocidos por los tribunales de justicia, ninguno de cuyos supuestos se verificaba en la especie, dado que no existía constancia que el señor nombre reservado hubiera demandado al municipio para obtener el pago de la indemnización del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070. Sin embargo, la naturaleza litigiosa de la cuestión planteada no puede derivarse de que se trata de una materia susceptible de ser debatida en sede judicial, pues sino se llegaría al absurdo de considerar que esta Contraloría Regional no podría dictaminar acerca de ningún asunto en que exista una potencial controversia, aun habiendo sido requerida su intervención y no encontrándose sometido al conocimiento de los tribunales, en cuyo contexto el control de juridicidad que por mandato de la Constitución y de la ley le corresponde desarrollar, no podría cumplirse, en lo referente a la emisión de dictámenes (criterio contenido en el dictamen N° 7.482, de 2013). En abono cita una sentencia del Máximo Tribunal, de 6 de noviembre de 2012, Rol N° 5984, de igual año, que señaló en su considerando 11° que "....es necesario dejar establecido que la prohibición contenida en el artículo 6, inciso tercero de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de intervenir o informar en asuntos 'que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia', no afecta a la situación materia del presente recurso de protección, por cuanto dicha prohibición debe entenderse necesariamente que se refiere sólo a materias específicas que están siendo discutidas en un juicio determinado y a aquellas en que la ley expresamente indica que deben ser resueltas únicamente por los tribunales". Asimismo, señala que la función de control de juridicidad de los actos de la Administración que constitucional y legalmente se le asigna a Contraloría General, no sustituye en modo alguno la actividad jurisdiccional que compete a los Tribunales de Justicia.

Agrega que las labores de interpretar y juzgar no son sinónimas, tal como lo ha entendido el propio legislador al conferir expresamente a ciertos órganos administrativos la facultad de interpretar la normativa que resulta atingente al ejercicio de sus atribuciones, como ocurre con la Contraloría General. Estima que en ningún caso puede sostenerse que la Entidad de Control recurrida se haya arrogado atribuciones que son propias de los Tribunales, pues únicamente se ha limitado a ejercer sus facultades de control de legalidad y vigilancia del cumplimiento de las normas reguladoras de los servicios públicos y desempeño funcionario.

En tercer término, en cuanto a la existencia de una demanda de jactancia en tramitación en los tribunales de justicia, es menester recordar que de conformidad al artículo 3° del Código Civil, las sentencias judiciales sólo tienen efecto relativo, es decir, respecto de las partes que intervienen en un proceso judicial, y que las mismas no afectan la plena vigencia de la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor.

Además, en lo que dice relación con la interposición de una demanda de jactancia en contra del señor nombre reservado, la Contraloría General, entre otros, en los dictámenes N°s. 39.966, de 2013, y 25.152, de 2014 -emitidos precisamente respecto de la Municipalidad de Concepción-, ha sostenido que la acción del jactancioso en el juicio de jactancia no torna litigioso el derecho que se reclama, por cuanto no se discute ni falla el fondo de los hechos y derechos que se alegan, ni se determina la procedencia o no del derecho que se requiere, sino que sólo tiene por objeto obligar al jactancioso a deducir demanda, en juicio ordinario contra el jactado, no encontrándose por tanto en dicho caso en la situación a que se refiere el inciso tercero del mencionado artículo 6°. De este modo los citados pronunciamientos concluyeron que la demanda de jactancia no inhibe la competencia de la Contraloría General, ni impide el ejercicio de sus atribuciones respecto de materias que, por expresa disposición constitucional y legal, son de su competencia, por lo que el hecho que la Municipalidad de Concepción haya interpuesto una acción de tal naturaleza en contra de don nombre reservado, no inhabilita a esta Entidad de Fiscalización para que dictamine administrativamente acerca del fondo del asunto.

Respecto de las Garantías constitucionales afectadas por la emisión del oficio N° 3.849, de 2014, indica que los derechos cuyo ejercicio ampara el recurso de protección corresponden histórica, política y jurídicamente a los individuos y son garantías básicas de su libertad e igualdad, y por ello se denominan "derechos humanos". De tal modo, que la circunstancia de tener los municipios el carácter de "personas" jurídicas no implica la titularidad de los mismos. Así, no puede suponerse que un mecanismo jurisdiccional ideado para protegerlos pueda usarse por organismos estatales para reclamar respecto de dictámenes del Organismo que constitucional y legalmente los fiscaliza, los que deben acatar y cumplir. Indica que en el presente recurso, la Municipalidad de Concepción se limita a enunciar las garantías constitucionales que estima vulneradas, aduciendo al efecto argumentos imprecisos, sin tampoco acompañar antecedentes específicos que demuestren como lo manifestado en el oficio N° 3.849, de 2014, de la Contraloría Regional del Bío-Bío, habría podido producir la privación, perturbación o amenaza en su legítimo ejercicio de tales derechos, que harían procedente la interposición de la acción constitucional de autos.

Sin perjuicio de lo señalado, y en lo que respecta a cada una de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas, la Contraloría Regional expuso lo siguiente:

1.- Respecto de la garantía relativa al artículo 19 N° 2, de la Constitución Política afirma que la recurrente sólo se limita a enunciar que esta garantía habría sido conculcada por el antedicho oficio, sin precisar la manera en que este pronunciamiento la infringe, expresando que mediante el pronunciamiento impugnado esta Entidad Fiscalizadora excedió el ámbito de sus funciones y que la materia de que se trata debió ser resuelta por los tribunales con jurisdicción laboral. Señala que dicha garantía lo que proscribe son las distinciones arbitrarias, y serán tales las que no se funden en la razón, en la justicia y no propendan al bien común, que aparezcan como contrarias a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en síntesis, las que sólo representen un mero capricho y carezcan de una motivación o fundamento racional. Afirma que no se divisa en los argumentos del actor el supuesto establecimiento de diferencias arbitrarias que se habría producido con la emisión del oficio recurrido, ni se comprende cómo dicho acto podría amenazar, privar o perturbar el legítimo ejercicio, por parte de esa entidad edilicia, de la garantía consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental, en circunstancias que por su intermedio sólo se ejerció una de las facultades con que cuenta la Entidad de Control, aplicando tanto la normativa vigente como la jurisprudencia administrativa que regula la materia. Además hace presente que si la Entidad de Control recurrida hubiese resuelto de una manera distinta la situación planteada en el aludido oficio N° 3.849, de 2014, sí habría constituido una vulneración a la garantía constitucional de igualdad ante la ley que se invoca, pues se habría aceptado que don nombre reservado fuera privado de un beneficio indemnizatorio concedido a todos los demás profesionales de la educación que se encuentran en igual situación. Estima, por lo mismo, que el actor no ha acreditado que con la emisión del citado oficio N° 3.849, de 2014, se hayan efectuado diferencias arbitrarias a su respecto y que, por ende, se lesione su derecho a la igualdad ante la ley, ya que por su intermedio sólo se ha dado aplicación a la normativa legal vigente.

2.- En cuanto a la garantía relativa al derecho de propiedad en sus distintas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales del artículo 19, N° 24, de la Constitución Política de la República, indica que no existe un derecho indubitado a favor del municipio sobre el cual pueda reclamar su propiedad y, que, además, una vez que se han cumplido los requisitos para acceder a la indemnización del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, el derecho a percibirlo se radica en el patrimonio del exdocente. Afirma que el municipio recurrente carece de un título válido para mantener dentro de su patrimonio el monto de la indemnización que legalmente corresponde al señor nombre reservado, circunstancia que, en consecuencia, no le permite alegar ser su titular legítimo, por lo que a esa Entidad Edilicia no ha podido, de modo alguno, afectarle la garantía constitucional comentada, por lo que no se le está privando de su derecho de propiedad sobre el monto discutido, habida consideración que, por las razones ya esgrimidas, dicho monto corresponde legalmente a don nombre reservado y que lo que el municipio pretende es exonerarse del pago de la indemnización contemplada en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, desconociendo y vulnerando el derecho de propiedad del exdocente en cuestión, quien reúne los requisitos legales para acceder a ella.

3.- Finalmente, respecto de la garantía establecida en el artículo 19, N° 26, de la Constitución Política de la República, señala que acorde con lo prevenido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ésta garantía no está amparada por la acción cautelar de protección.

Concluye solicitando que se desestime el recurso de protección deducido en estos autos en contra de esta Contraloría Regional del Bío-Bío.

A fojas 105 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Lo anterior supone que se esté en presencia de un derecho indubitado de que sean titulares los afectados y además que la amenaza o privación sea actual, de manera que en caso de acogerse la acción, esta Corte pueda adoptar las medidas adecuadas para reparar el agravio.

2º.- Que, habiendo opuesto la recurrida la excepción extemporaneidad del recurso, es necesario como primera cuestión hacerse cargo de dicha alegación.

Al respecto, sostiene el Órgano Contralor haber ingresado el oficio 003849 de fecha 4 de marzo de 2014 contra el que se recurre a la oficina de partes de la Municipalidad recurrida el día 5 de marzo de 2014. En abono de tal afirmación acompañó a su informe la respectiva copia del oficio en que consta el timbre de la Municipalidad recurrida en la fecha indicada, documento que corre agregado a fojas 61.

Por su parte, la Municipalidad de Concepción afirmó que el Departamento de Educación Municipal de Concepción recepcionó el oficio aludido el día 14 de marzo de 2014. Sin embargo, la copia que adjunta al recurso, y que corre agregada a fojas 2, ningún timbre o constancia de la fecha de recepción contiene.

De esta forma, de los antecedentes existentes en autos aparece que el oficio contra el cual se ha recurrido fue efectivamente ingresado a la Municipalidad recurrente a través de su oficina de partes el día 5 de marzo de 2014, siendo dicha oficina el conducto oficial dispuesto por la propia actora para recibir y tomar conocimiento de toda petición, correspondencia, acto o resolución que se le dirija.

Por lo demás, el aludido oficio fue dirigido al señor Alcalde de la Municipalidad de Concepción, y es precisamente dicho Alcalde, en representación del Municipio de esta ciudad quien deduce la presente acción. De la manera relacionada, la fecha en que hubiere tomado conocimiento del oficio aludido el Departamento de Educación Municipal de Concepción es irrelevante a los efectos de esta acción de protección, siendo por lo demás responsabilidad del propio Municipio dar la distribución que corresponda con la celeridad que el caso amerite a las comunicaciones que reciba a través de su oficina de partes, de forma que no puede la recurrente escudarse en sus propias deficiencias para justificar un retraso en la toma de conocimiento de la correspondencia que se recibe a través de tal oficina.

3°.- Consta en autos, por otra parte, que el presente recurso se ingresó a la Secretaría de esta Corte el día 12 de abril de 2014.

4°.- El numeral primero del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, de 1992, Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales dispone que el recurso debe interponerse “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

Que, conforme se ha asentado en los motivos precedentes, el Oficio 003849 de 4 de marzo de 2014 de la Contraloría Regional del Bío Bío, fue puesto en conocimiento de la Municipalidad recurrente al día siguiente, esto es, el 5 de marzo de 2014, a través del ingreso del mismo a través de su oficina de partes y que el presente recurso fue interpuesto el 12 de abril de 2014.

Que, de esta forma, resulta evidente que el presente recurso fue deducido fuera de plazo y así será declarado.

Conforme lo dicho, no procede emitir pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido en este recurso.

Por estas consideraciones, citas legales y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del recurso de Protección, SE RECHAZA, POR EXTEMPORÁNEO, el recurso deducido en autos por doña nombre reservado, en representación de la I. MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN, representada por su Alcalde don ÁLVARO ANDRÉS ORTIZ VERA, y en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE LA REPÚBLICA, representada por la Contralora Regional del Bío Bío doña nombre reservado.

Redacción del abogado integrante Rafael Andrés Kuncar Oneto.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1864-2014. Recurso de Protección.

Sra. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado por la Segunda Sala integrada por las Ministras señoras Patricia Mackay Foigelman, Carola Rivas Vargas y el Abogado Integrante señor Andrés Kuncar Oneto Eli Farías Mardones Secretario (s)

En Concepción, a diecinueve de mayo de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

nombre reservado

Secretario (s)