Protección contra ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LOTA

Foja: 100 Cien Concepción, veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

A fojas 32 comparece el abogado Rodrigo Andrés Valdivia Merino, en representación de nombre reservado, empleado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, Lota, interponiendo recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LOTA, representada por su alcalde VÍCTOR PATRICIO MARCHANT ULLOA, ambos domiciliados en domicilio reservado. Thompson, Lota, fundado en los antecedentes que expone.

Señala que su representado vive desde el año 2009 en el domicilio antes referido, año en que le fue cedido de palabra en una reunión desarrollada en la I. Municipalidad de Lota, el terreno donde actualmente se emplaza su casa en la que vive junto a su familia; y que dicha cesión se efectuó en la oficina del funcionario municipal nombre reservado, encontrándose presente, además, el concejal de ese entonces señor nombre reservado, siendo dichos funcionarios, quienes en su calidad de tal, lo autorizaron para hacer uso del terreno municipal, práctica bastante habitual en la comuna de Lota.

Agrega que la referida propiedad se encuentra emplazada en una superficie de 249,12 m2, de los cuales 96, 47 m2 están construidos; que en la Manzana en que está emplazada esta construcción también se encuentran los denominados pabellones N° 40 y N° 41; que previo al inicio de la construcción de la casa, su representado solicitó la autorización a todos los vecinos del sector, (salvo uno, que fue quien lo denunció ante la Contraloría) quienes accedieron, pues ese lugar antes era un sitio eriazo y foco de infecciones y delincuencia; y que la propia recurrida mediante certificado N° 288 (24/05/2010), declaró que el sector de Capitán Teodoro, lugar donde está la construcción del recurrente, ha sido priorizado por el municipio para ser considerado como asentamiento Chile Barrio, a fin de tramitar la regularización definitiva, beneficiando a todas las familias que lo componen.

Indica que la Ilustre Municipalidad de Lota mediante Decreto N° 529, de 24 de marzo de 2016 -que transcribe-, ordenó la demolición total de la propiedad del recurrente. Indica que dicha resolución es un acto administrativo ilegal y arbitrario, que constituye una diferencia arbitraria que afecta el derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política y, que en la especie, le causa un daño irreparable por cuanto pretende se destruya el hogar de su representado y el fruto de su trabajo. Agrega que, en la Manzana en la cual se emplaza la citada propiedad, existen más de 10 construcciones evidentemente ilegales en los mismos términos en que la recurrida pretende que se encuentra la del recurrente; que don nombre reservado -persona que interpuso la reclamación por el uso de suelo ilegal-, también vive en la misma Manzana y posee una construcción en terrenos municipales (no regularizados); y que la recurrida, en una evidente persecución en contra del recurrente, ordenó demoler sólo su construcción, manifestando una evidente diferencia arbitraria.

Refiere que los motivos que inducen a dictar la orden de demolición, serían que el terreno en donde se emplaza la vivienda en cuestión habría sido donado a la I Municipalidad de Lota para equipamiento y área verde; y que el terreno que ocupa su representado está emplazado en Zona Típica en virtud de decreto N°232 de 22 de mayo de 2014. Al efecto, primeramente, sostiene que la Municipalidad incurre en un error por cuanto obliga a la demolición total de la propiedad, pero sólo una parte de ella se encuentra dentro de los límites de los Pabellones 40 y 41; en la especie, el ante jardín y el patio, motivo por el cual aun asumiendo que no hay ilegalidad y procediendo la demolición, ésta no correspondería hacerse respecto de la casa. En segundo lugar, refiere que el recurrente construyó en ese sitio el año 2009, y que la declaración de zona típica es del año 2014, por lo que existen derechos adquiridos anteriores que no pueden ser pasados a llevar por una orden posterior como lo pretende la Municipalidad.

Afirma que ha existido una persecución permanente en contra de su representado por parte de un vecino y que esa sed de venganza encontró eco en el municipio (sic), siendo que son cientos los casos en la comuna en los cuales no se ha ordenado la demolición, existiendo aún ocupaciones ilegales y forzadas, a diferencia de la que realizó su representado que fue con la venía de concejales, alcalde y funcionarios del municipio de Lota; y que en Lota nunca se ha llevado a cabo la demolición de una casa completa, pues ello traería aparejado un problema gravísimo toda vez que son muchísimas las familias que se encuentran en situación de ocupación irregular.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Lota, representada por su alcalde Víctor Patricio Marchant Ulloa, ambos ya individualizados, y acogiéndolo se ordene que la recurrida debe cesar, en forma inmediata, en la ejecución de cualquier acto material que implique o pueda implicar afectación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales invocadas, sin perjuicio, además, de establecer su obligación en orden dejar sin efecto la orden de demolición contenida en el Decreto N° 529 de 24 de marzo de 2016, con expresa condena en costas.

A fojas 54 se declaró admisible el recurso y se ordenó informar a la recurrida.

A fojas 79 Álvaro González Gallardo, abogado, en representación de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LOTA, viene en evacuar el informe, solicitando el rechazo del recurso con costas, en base a los siguientes argumentos:

Alega primeramente la improcedencia del recurso por encontrarse la controversia ya sometida al imperio del derecho, pues el 11 de agosto de 2016 el recurrente interpuso reclamo de ilegalidad ante la Ilustre Municipalidad de Lota, conforme al procedimiento contemplado en el artículo 151 de la Ley N°18.695, Orgánica Municipal, fundado en los mismos hechos y circunstancias que el presente recurso, reclamación en actual tramitación administrativa.

Luego, alega la improcedencia de la presente acción por aplicación del principio de especialidad, debiendo preferirse la reclamación urbanística, en el caso de resoluciones de Alcaldes que dispone que respecto de la demolición de obras ejecutadas sin previo permiso, procederán los recursos contemplados en los artículos 152 y 154 de la Ley de Urbanismo, esto es, el recurso de reposición administrativo, y acción ante la justicia ordinaria.

En subsidio de las alegaciones anteriores, señala que el objeto del recurso es una cuestión de lato conocimiento. Primeramente, niega total y categóricamente los hechos invocados para fundar el presente arbitrio; que la presente acción de protección no cumple las garantías de un juicio justo y racional procedimiento para la aplicación eventual de una sanción basada en hechos denunciados los que son de lato conocimiento y, además, los hechos que sustentan la acción cautelar planteada no aparecen como serios, efectivos o, como mínimo, debidamente acreditados.

En cuanto a la presunta afectación a los derechos de igualdad y de no discriminación arbitraria, señala que la Ilustre Municipalidad de Lota no ha sido más que un mero ejecutor de las disposiciones de la Contraloría General de la República, al dictar el Decreto Alcaldicio N° 529; que dicho acto administrativo es legal, pues se emite a consecuencia de la labor fiscalizadora de la Contraloría, y por lo mismo, tampoco es arbitrario, ya que viene a cumplir la ley. Agrega que el citado Decreto Alcaldicio tiene como antecedente el Ordinario N° 47 de 03 de marzo de 2016, de la Directora de Obras de la Municipalidad de Lota, que solicitó la aplicación del artículo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por obras que se ejecutan en disconformidad con las disposiciones de la misma Ley, haciendo referencia además, al Oficio N° 606.458, de 14 de junio de 2016, de la Contraloría Regional del Bío- Bío, el que dispone que la Municipalidad de Lota debe adoptar las medidas tendientes a obtener la restitución del bien municipal que se alude en el presente recurso y ordenar la demolición de la casa construida en él.

Asimismo, sostiene que no existen derechos adquiridos del recurrente; que dichos supuestos “derechos adquiridos anteriores" no pueden ser tales, puesto que no concurre el requisito de la buena fe, lo que consta de la presentación del recurrente, quien reconoce haber estado al tanto, de saber que la situación -la “cesión de palabra”- en ningún caso era legal; y que entender lo contrario implica otorgar patente de juridicidad a actos contrarios a derecho, y a prácticas fraudulentas que vendrían a atentar contra el interés general. Agrega que la referida “cesión de palabra”, no puede constituir un título jurídico suficiente para tenerse como titular de un derecho de dominio; que lamentablemente dicho supuesto se trataba más bien de una intención política de la autoridad de su época por resolver una problemática social, y que versaba, además, sobre un bien que no es privado, sino público y perteneciente al patrimonio municipal, por lo cual se entiende que para disponer del mismo ha de procederse en todo conforme a derecho (principio de legalidad).

Por todo lo anterior, señala que la verificación acerca de la legalidad de dicho proceder, así como la efectividad de corresponderle los derechos que la recurrente dice pertenecerles, corresponde sea canalizado mediante la correspondiente instancia administrativa de recursos (artículo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones), o bien mediante la denuncia administrativa ante la Contraloría General de la República, o la interposición de la acción de nulidad de derecho público, ya sea a objeto de regularizar la legalidad del acto, o de afirmar derechos que se dice poseer.

En subsidio, alega la ausencia del carácter urgente de la acción de protección, pues no existe claridad acerca de qué manera o forma las supuestas actuaciones, conductas o acciones realizadas por su representado vienen a conculcar la garantía establecida en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política. Sostiene que de parte del municipio de Lota no ha existido ninguna “evidente persecución", ni tampoco ha habido ninguna “evidente diferencia arbitraría” al disponer la referida demolición, toda vez que el obrar del municipio siempre ha estado respaldado en la interpretación que de la ley ha efectuado la Contraloría General de las República. Desde luego, dicho acto administrativo dice relación con el caso específico objeto de denuncia ante la Contraloría, mas ello no envuelve ni implica trato desigual alguno, ni mucho menos arbitrariedad, toda vez que no existe impedimento para que la Contraloría entre a conocer irregularidades cometidas por otros usuarios de terrenos en el mismo sector; y que la fiscalización efectuada, y en virtud de la cual la municipalidad de Lota tuvo que enmendar su proceder, dice relación con una denuncia particular referida sólo al recurrente, por lo que, sólo debió pronunciarse respecto al caso específico objeto de investigación.

En subsidio, alega la ausencia del derecho preexistente e indubitado y ausencia de agravio, puesto que, conforme los hechos objetivamente relatados, ha sido la propia recurrente la causante de las circunstancias que expone, toda vez que ha utilizado la acción de protección con el objeto de formular una denuncia sin fundamento plausible por una presunta vulneración de derechos constitucionales, sin acreditar relación lógica fehaciente alguna que concluya en las perturbaciones y amenazas invocadas y trayendo a esta sede un interés velado, cual es de lograr la afirmación de una situación de hecho que, ni tiene consistencia jurídica -por cuanto no hay derecho adquirido alguno- ni tiene garantía de permanencia, por cuanto se trata de un acto ilegal que corresponde a la Municipalidad enmiende conforme a lo que se le instruyó la Contraloría; y que por lo anterior, no ha podido existir agravio alguno hacia su persona, y por ello es que falta en la acción entablada uno de sus presupuestos esenciales.

En subsidio de todo lo anterior, alega la ausencia de ilegalidad y arbitrariedad. Afirma que su representado no ha incurrido en ilegalidad alguna, muy por el contrario, ha obrado conforme a derecho y a los dictámenes de la Contraloría, entidad que enmendando una línea de actuación alejada de la legalidad, ha llevado a su representada a corregir el proceder en materia de manejo de bienes municipales; que luego de una extensa tramitación administrativa ante la Contraloría General de la República por reclamación de un particular por el uso del terreno y construcción de la vivienda del recurrente, el órgano contralor por informe Oficio N° 10400 de 14 de agosto de 2016, ratificó lo ordenado por el Decreto Alcaldicio N° 529, resolviendo que la Municipalidad de Lota debía recuperar el bien inmueble municipal y ordenar la demolición de la casa construida en el mismo.

Agrega que el recurrente le ha atribuido conductas que no acredita, y le ha vinculado efectos a su respecto que no pasan de simples expresiones literarias que no encuentran correspondencia veraz en el proceso, por lo cual no hay abuso o arbitrariedad alguna en lo que no es más que el regular proceder de la autoridad edilicia en el ejercicio de su función pública, vale decir, enmendado lo obrado conforme los lineamientos trazados por la máxima autoridad contralora de la administración. Por ello se alega en este punto la inexistencia total y absoluta de arbitrariedad que dé lugar a impetrar la presente acción constitucional de tutela de derechos; y que en definitiva, la ilegalidad y/o arbitrariedad en conductas imputadas a mi representado, el recurrido alcalde don Patricio Marchant Ulloa, no pueden darse por establecidas en la presente acción cautelar, atendida la falta de acreditación de ellas.

A fojas 97 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que el recurrente tilda de ilegal y arbitrario, derechamente, el Decreto N° 529, de 24 de marzo de 2016, emanado de la autoridad edilicia de la comuna de Lota y autorizado por el Secretario Comunal, mediante el cual se ordena la total demolición de la construcción ubicada en sector Pabellón N° 40-41 de Lota Alto, el cual es de propiedad de su representado.

CUARTO: Que, tal cual aparece de los antecedentes que obran en el proceso, principalmente el informe emanado de la Contraloría General de la República, que rola a fojas 60 y siguientes y el Ordinario N° 47, de fecha 3 de marzo de 2016, emanado de la Directora de Obras de la Municipalidad de Lota, por medio del cual, se solicita la aplicación del artículo 148 de la LGUC, por obras que se ejecutan en disconformidad con las disposiciones de la Ley y OGUB (al cual se alude en el Decreto Municipal que se impugna), estos sentenciadores son del parecer que el Decreto Alcaldicio referido (N° 529, de 24 de marzo de 2016), no puede ser tildado de ilegal, ya que se ha dictado en uso de las facultades que posee la autoridad comunal de Lota, no siendo contra la ley; siendo motivado, en definitiva, por lo resuelto en el Informe de la Contraloría General de la República, rolante de fojas 60 a 64, en donde se ordena a la I. Municipalidad de Lota “…recuperar, a la brevedad, el aludido bien municipal y, conforme a lo prescrito en el artículo 148 N° 1 de la LGUB, ordenar la demolición total, acosta de su propietario…”, refiriéndose a aquel bien que ocupa el recurrente, motivo por el cual, mediante la dictación del Decreto que se impugna se está dando cumplimiento a lo resuelto u ordenado por la entidad contralora; nada más, razón única que le otorga legalidad la hora de su dictación.

A su turno, el Decreto de la referencia tampoco puede ser catalogado de arbitrario, producto del mero capricho de quien lo dicta, ya que se expresan en él, en forma clara, detallada y fundadamente, las razones jurídicas - administrativas que justifican su dictación, sin que se trate de una decisión de autoridad carente de fundamentos y, por ende, arbitraria; razón que permite sostener a estos sentenciadores, que no se divisa la violación -respecto al recurrido- de ninguna garantía constitucional de aquellas a que se alude en el artículo 19 de la Constitución Política; en particular, la contenida en el numeral 2 del citado artículo, a la cual, precisamente, hace alusión el recurrente en su presentación.

QUINTO: Que, del modo que se viene diciendo, al no existir acto arbitrario ni ilegal por parte de la Municipalidad de Lota, al dictar el Decreto N° 529, de 24 de marzo de 2016, se deberá, necesariamente, rechazar la acción constitucional que nos ocupa.

Por estas consideraciones, norma legal y reglamentaria citada y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido a fojas 32 por el abogado Rodrigo Andrés Valdivia Merino en representación de nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Lota, por las razones antes indicadas.

Regístrese, comuníquese y archívese oportunamente.

Dese oportuno cumplimiento a lo establecido en el numeral 14 del citado Auto Acordado.

Redactó Mauricio Ortiz Solorza. Abogado Integrante.

No firma el fiscal judicial Sr. nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con feriado legal y ausente.

Rol N° 18.628-2016. Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado POR LA SEXTA SALA integrada por el ministro Sr. Renato Campos González, fiscal judicial Sr. nombre reservado, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con feriado legal y ausente, y abogado integrante Sr. Mauricio Ortiz Solorza.

Indra Yáñez Fernández Secretaria (S)

En Concepción, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.

Indra Yáñez Fernández Secretaria (S)