nombre reservado con INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL

C.A. de Concepción Concepción, veintiséis de enero de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece el abogado José Francisco Rodriguez Moraga, en representación de nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, interponiendo acción constitucional de protección contra el Instituto de Prevision Social (en adelante IPS o el Instituto), representado legalmente por nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado.

Señala que el 19 de noviembre de 2019, falleció en San Antonio, nombre reservado, padre de su representado, quien, en su calidad de heredero directo, inició los trámites de posesión efectiva de los bienes quedados a su fallecimiento, presentando soliicitud el 3 de diciembre del 2019, siéndole concedida la poesión efectiva por resolución exenta N° 29487, de 6 de diciembre siguiente, suscrita por el Director Regional de Valparaíso del Servicio de Registro Civil e Identificación de Valparaiso.

Posteriormente, su representado tomó conocimiento que el causante se encontraba afiliado al antiguo sistema de pensiones controlado actualmente por IPS, dejando en su fondo de pensión la suma aproximada de 30 millones de pesos, que el actor reclamó ante el recurrido, diriengiéndose el 23 de noviembre de 2020 al IPS de la ciudad de Los Ángeles, donde realizó las consultas pertinentes para hacer efectivo ese retiro, sin embargo, el funcionario que lo atendió le señaló que no podía hacer entrega de los dineros que estaban en los fondos del causante y que tendría que recurrir a los Tribunales de Justicia para ello.

Dice que, de acuerdo con la información suministrada por el IPS, los saldos insolutos son "Los valores del beneficio que la persona fallecida no alcanzó a percibir al producirse el deceso y que le corresponden a los herederos del causante. Estos pueden sucederlo mediante un testamento y a falta de éste, de acuerdo a las normas sobre Sucesión Intestada señaladas en el Código Civil". En consecuencia, corresponde al actor percibir, como heredero de su padre, el saldo insoluto de dinero quedado en los fondos de pensión del causante, sin embargo, como hasta la fecha ello no ha ocurrido, se siente discriminado y vulnerado en sus garantías constitucionales, dada la falta de fundamentación del IPS en su negativa a entregarle esos fondos lo que da cuenta de un actuar arbitrario e injustificado por parte del Instituto recurrido y que obliga a su representado acudir a instancias judiciales para saber las razones legales o administrativas de tal negativa.

En cuanto a las garantías constitucionales infringidas por el actuar ilegal y arbitrario del Instituto recurrido, afirma que son las contempladas en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. En efecto, se vulneró el trato igualitario ante la ley, porque el actor fue discriminado al negarle injustificadamente la entrega del dinero habido en los fondos de pensiones dejados por su padre. Asimismo el IPS estableció diferencias arbitrarias al negarle dicho acceso sin darle una razón legal o administrativa que señale el impedimento para entregarle los fondos de pensiones que pertenecieron al causante en vida y que, por ende, debieron pasar a la masa hereditaria al fallecer, siendo insuficiente aquella respuesta verbal dada al actor de “…que no entregarían nada y que si quería reclamara ante los Tribunales de Justicia.” (sic)

También fue afectado el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, porque el recurrente concurrió en calidad de heredero del difunto hasta las oficinas del IPS, convencido que los fondos que fueron de su padre ahora le pertenecían en su condición de heredero, sin embargo, recibió la respuesta antes citada.

Solicita tener por entablada la presente acción cautelar contra el Instituto recurrido, a fin de que esta Corte declare que hubo transgresión a las garantías constitucionales del actor, adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento de sus derechos, ordenando especialmente que el IPS de curso y realice las gestiones tendientes a entregar los dineros habidos en el fondo de pensiones de nombre reservado en favor del recurrente en su calidad de heredero de aquel, todo ello con costas. En subsidio, que el IPS emita un informe de la causa que motivaría la negativa para acceder a estos fondos.

Acompañó al recurso certificado de posesión efectiva, de fecha 8 de enero de 2020 y certificado de nacimiento del actor nombre reservado.

Informó el abogado Victor Joel Espinosa Agurto, en representación del IPS, solicitando el rechazo de la presente acción de protección, señalando al efecto y en forma previa, que el recurso en cuestión fue interpuesto extemporáneamente, ya en la base de datos de su representada, en particular en el sistema de gestión documental, no hay registros de alguna presentación o solicitud efectuada por el recurrente acerca de la existencia de algún saldo insoluto o beneficio registrado a nombre de su padre nombre reservado, fallecido el 19 de noviembre de 2019, siendo esta la única fecha cierta que hay en relación con el presente recurso de protección. Agrega que la ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos de los Órganos de la Administración del Estado, los actos administrativos se presumen legales, con imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. Asimismo, el artículo 4, señala: “El procedimiento administrativo estará sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad." Luego, conforme a estos principios si el recurrente hubiere solicitado el pago de los eventuales beneficios previsionales quedados al fallecimiento de su padre, por disposición legal el IPS debía abrir un expediente para conocer y resover la petición del interesado, dictando en definicitva, el acto administrativo que debe ser notificado al recurrente.

Como en la especie no existe acto administrativo alguno del Instituto, pronunciándose sobre alguna solicitud del actor y que, en definitiva, diera lugar a la interposición de una acción constitucional, no hay acto u omisión ilegal y/o arbitraria que le sea imputable, luego, al ser la data de fallecimiento del causante la única fecha cierta citada en estos autos, hecho ocurrido más de un año antes a la interposición de la presente acción, esta debe ser rechazada por extemporánea.

Asimismo, y desde otro punto de vista, el recurso es también extemporáneo, al no haberse agotado la vía administrativa.

En cuanto al fondo del recurso sostiene su improcedencia porque el derecho conculcado es el relativo a la seguridad social, contenido en el Nº 18 del artículo 19 de la Carta Fundamental , el cual no se encuentra en el catálogo del inciso 1º del artículo 20 del texto constitucional, norma que trasncribe, así, siendo el objetivo de este recurso que el IPS conceda al actor un supuesto beneficio previsional quedado al fallecimiento de su padre, cuestión que su parte niega, el objeto de la esta acción cautelar es propio de la Seguridad Social, definida como: "La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente del trabajo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos." De esta forma, al no ser la Seguridad Social uno de los derechos protegidos por la acción de protección, tratándose, además, de una materia que, por su naturaleza, se debe ventilar en un procedimiento de lato conocimiento, este recurso debe ser desestimado, para lo cual cita el considerando 2º del fallo de 15 de julio de 2020, dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa de protección rol N°19458-2020, donde se desestimó la acción señalando: “Que el recurso deducido debe ser desestimado. En efecto, en la especie, entendiendo que el recurrente dice que lo conculcado es un derecho relativo a la seguridad social, el artículo 20 de la Constitución Política de la República no contempla la garantía del N° 18° del artículo anterior entre los derechos protegidos, de suerte que todo lo referente a su pensión de vejez, por ser evidentemente una materia de seguridad social, no puede ser revisado por los Tribunales Superiores de Justicia por esta vía cautelar. Y es cierto que el recurrente no menciona al N° 18° del artículo 19 de la Carta Fundamental pero claramente su reclamo apunta a que se le ha conculcado un derecho que dice relación con la aludida pensión, esto es, precisamente una materia de seguridad social".

En otro aspecto de su informe, señala que no existe un derecho indubitado, no siendo la presente acción constitucional el medio idóneo para la solucionar este conflicto, ya el recurrente pretende, aplicando la lógica de un sistema de capitalización individual de pensiones, que esta Corte ordene al IPS entregar los supuestos dineros existentes en el fondo de pensiones del causante nombre reservado, el que no existe en la Ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, Sección Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos (en adelante Ex Caja Triomar), a la que se encontraba afiliado el padre del recurrente.

Dicha Ex Caja Triomar, administrada por el IPS, pertenece al antiguo sistema de pensiones, el que se caracteriza por ser un sistema solidario de reparto, compuesto, según el artículo 34 de la ley 10.662, con los siguientes aportes: "El costo del servicio y beneficios que preste la Sección se financiará con los siguientes ingresos:

a) Con una imposición de los asegurados, equivalente al 10% de los salarios;

b) Con una imposición de los patrones, equivalente al 11% de los salarios;

c) Con un aporte del estado equivalente al determinado en la ley 4.054 o en las disposiciones que la modifiquen o reemplacen;

d) Con el producto de las multas impuestas en la presente ley;

e) Con legados y donaciones que se hicieren a la Sección y herencias que se le dejaren. Todo lo cual estará afecto a las exenciones de impuestos establecidos en el artículo 18° de la ley 5.427;

f) Con una imposición de 10% sobre el monto de las pensiones a que se refieren los artículos 21°, 23° y 26°, y la del 15% sobre los subsidios establecidos en los artículos 16° y 17°;

g) Con los intereses de los préstamos que haga a los imponentes, y;

h) Con las sumas entregadas por la Caja de Seguro Obligatorio, o la entidad que haga sus veces, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior.

Los aportes establecidos en las letras a) y b) de este artículo y en las demás leyes sociales aplicables a los asegurados de la Sección, gozarán de privilegio de primera clase." Así las cosas, es jurídica y materialmente imposible que el IPS entregue al recurrente los dineros de los fondos de pensiones que habrían quedado al fallecimiento de su padre, dado que ellos no existen, por lo que su pretensión excede el ámbito de aplicación de esta acción cautelar, según se ha pronunciado en forma conteste la jurisprudencia de los tribunales superiores: rol 395-2007 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso; rol 7587-2009 de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Excma. Corte Suprema en rol 9553-2009, que rechazó la acción de protección señalando: “...no siendo la acción cautelar intentada la vía idónea para hacerlo, ya que no es una instancia de declaración de derechos.

Que atendido lo antes expuesto, el presente recurso habrá de ser desestimado, por no ser la cuestión planteada una materia que pueda resolverse en un procedimiento cautelar que supone la afectación de un derecho fundamental indubitado." Asimismo, el máximo tribunal ha señalado reiteradamente que para acoger una acción cautelar se debe constatar el carácter preexistente e indiscutido del derecho afectado, luego, si el derecho reclamado carece de esa condición, el mismo no tiene el carácter de indubitado.

Agrega que el fundamento del recurso de protección es un asunto que debe ser conocido en un juicio de lato conocimiento, dado lo dispuesto en la letra c) del artículo 420 del Código del Trabajo, lo que queda patente en una de las peticiones del recurrente, consistente en que esta Corte declare que el IPS le debe hacer entrega de los fondos de pensiones quedados al fallecimiento de su padre. Además, es evidente que el alcance del recurso de protección se limita a los casos en que hay un derecho indubitado del cual una de las partes ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio. Sin embargo, en la especie el derecho reclamado, además de ser dubitado, ni siquiera existe, lo que exige a las partes probar por los medios legales la titularidad de éstos, cuestión que no es posible de reliazar durante la tramitación de esta acción cautelar, por lo que debe ser desestimado.

Tambien solicitó el rechazó del recurso porque no existe de parte del IPS acción u omisión ilegal o arbitraria contra el recurrente nombre reservado, que lesione, amenace o perturbe el legítimo ejercicio de sus garantías y derechos constitucionales, en particular, aquellas de igualdad ante la ley y de propiedad sobre toda clase de bienes. Lo anterior porque en el Instituto no hay registro de alguna presentación del actor, por medios físicos, electrónicos u otros, donde conste alguna petición de saldos insolutos, seguros de vida, indemnizaciones u algún otro beneficio que le podría corresponder.

Es difícil comprobar su afirmación de que concurrió el 23 de noviembre de 2020 a las oficinas del IPS en la ciudad de los Ángeles, donde hablo con un funcionario que le señaló que tenía que recurrir a tribunales; tanto por lo dificultoso que es ubicar al funcionario en cuestión para averiguar si dio o no una respuesta en ese tenor al actor, como por la falta de antecedentes que den cuenta de alguna solicitud en ese sentido. De esa forma es jurídicamente imposible establecer que su parte haya cometido algún acto arbitrario e ilegal o una omisión contra el recurrente que perturbe, amenace o lo prive de sus garantías y derechos constitucionales, reiterando que el actuar del IPS ha sido siempre conforme al principio de legalidad y dentro de sus competencias, prueba de ello fue que la pensión del padre del actor fue pagada íntegramente en noviembre de 2019, mes en que ocurrió su deceso.

Niega la acusación de discriminación arbitraria, al no haber registro alguno donde conste alguna petición, formal o informal, del actor, enterándose su parte, solo con la notificación del presente recurso, de sus pretensiones, luego, ante tal ignorancia, es imposible haber cometido la vulneración que reclama.

En relación con la supuesta privación del derecho de propiedad, niega la existencia de fondos previsionales para herederos del padre del recurrente, reiterando que el causante se encontraba afiliado a la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional - Sección Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos, institución de previsión perteneciente al antiguo sistema de pensiones, cuya principal característica es ser un fondo o sistema de reparto, en virtud del cual las imposiciones que realizan los trabajadores activos, el empleador en su caso y el Estado, se destinan a un fondo común con el cual se financian los beneficios previsionales de los trabajadores afiliados, en dicho sistema no se reconoce la propiedad de los trabajadores respecto de las cotizaciones realizadas en este sistema, cuestión que es diametralmente opuesta al sistema de capitalización individual, administrado por las AFP, en el cual cada trabajador cotiza mensualmente para el financiamiento de su pensión y es dueño de sus fondos. En el presente caso no existe privación o perturbación del derecho de propiedad del actor, puesto que no hay dineros que sean de su propiedad en su salidad de heredero, por lo que de debe rechazar la presente acción con costas.

Finalmente y para el caso improbable que se acoja la presente acción cautelar, solicitó ser eximido de las costas, al tener motivo plausible para sostener la defensa y por la inexistencia de antecedentes que la desvirtúen, además, el IPS es una institución inserta en el área de la seguridad social y, como tal, debe velar por el estricto cumplimiento de los preceptos legales aplicables al caso, lo que tambien constituye un motivo plausible para litigar, según jurisprudencia que cita.

Solicitó el rechazo del presente recurso en todas sus partes, con expresa condena en costas. Acompañó a su informe: copia de resolución N° 88 de 30/01/1992, que concede pensión de invalidez absoluta; copia de resolución N° 566-CB de 29/09/2010, que modificó pensión de invalidez por una de vejez al cumplir 65 años; detalle de pago pensión de noviembre 2019; información histórica de pago; certificado de disponibilidad de 13/01/2021; todos antecedentes relativos al afiliado nombre reservado.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad del presente recurso. Al no existir algún antecedente objetivo que haga constar en autos que el actor tuvo conocimiento de los hechos que reclama mediante esta acción cautelar, con anterioridad al 23 de noviembre de 2020, ha de tenerse esa fecha como el momento en que éste tuvo noticia o conocimiento cierto de ellos, por lo que se le debe tener por interpuesta dentro del plazo fatal de treinta días corridos, señalado en al artículo 1º del Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

SEGUNDO: Que, en relación a que el asunto ventilado en el presente recurso corresponde al derecho a la seguridad social, el que está excluido del catálogo mencionado en el inciso 1º del artículo 20 de la Constitución Política de la República, resultando improcedente recurrir por esta vía para reclamar la vulneración de aquella garantía. Cabe señalar que, en su recurso, el actor reclama como vulnerados los derechos a recibir un trato igualitario y de propiedad, garantías contempladas en el citado artículo 20 y que admiten recurrir de protección ante cualquier afectación que emane de un acto u omisión que sea arbitrario o ilegal.

TERCERO: Que, en cuanto al fondo, la acción de protección es un medio de impugnación de carácter extraordinario, que procede en las situaciones previstas expresamente en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, esto es, ante actos arbitrarios o ilegales que ocasionen privación, perturbación o amenaza de alguna de las garantías fundamentales taxativamente amparadas en aquella norma, como lo son, entre otras, la igualdad de trato ante la ley y el derecho de propiedad, que son las que el actor estima conculcadas.

CUARTO: Que, la doctrina y la jurisprudencia son contestes, desde la entrada en vigencia de la normativa que regula esta acción cautelar, que uno de los requisitos formales para su procedencia es la existencia de un derecho indubitado, indiscutido, cuya protección se solicite. Así, la Excma. Corte Suprema de Justicia sostuvo en el rol Nº 7122-2014: “Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Segundo: Que para acoger la presente acción debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado.”

QUINTO: Que, en el caso de autos, no se vislumbra que el derecho alegado por el recurrente sea indubitado. Desde luego el informe del IPS es claro en señalar la naturaleza del sistema previsional al que estaba afiliado el padre del actor, y que le permitió recibir la pensión de invalidez y luego de vejez. Como lo establece el artículo 34 de la ley 10.662, transcrito en la parte expositiva de esta sentencia, el costo del servicio y beneficios previsionales que preste a sus imponentes la Ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, Sección Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos, se financiará con ingresos provenientes de las imposiciones de los asegurados, equivalente al 10% de sus salarios; con la imposición de sus patrones, equivalente al 11% de los salarios; con un aporte estatal equivalente al determinado en la ley 4.054 o en las disposiciones que la modifiquen o reemplacen; con el producto de las multas impuestas; con los legados y donaciones que se hagan a la Sección y herencias que se le deje; con una imposición del 10% sobre el monto de las pensiones que se indican y del 15% sobre ciertos subsidios; con los intereses de los préstamos que haga a los imponentes; con las sumas entregadas por la Caja de Seguro Obligatorio, o la entidad que haga sus veces.

Es decir, los fondos destinados al finaciamiento de las pensiones de invalidez, vejez y sobrevida que esa Caja de Previsión paga a sus imponentes y montepiados, se obtienen de un conjunto de prestaciones señaladas por ley, la que tienen un orígen diverso, algo completamente distinto al sistema contemplado en el D. L. N° 3.500, de 13 de noviembre de 1980, que estableció un sistema de pensiones de vejez, de invalidez y sobrevivencia financiado con la capitalización individual obligatoria de las cotizaciones mensuales que cada trabajador debe hacer en una administradora de fondos de pensiones (AFP).

El sistema previsional al que pertenecía el padre del actor, correspondía al llamado “sistema de reparto de pensiones” donde las imposiciones realizadas por los trabajadores activos, por sus empleadores, por el Estado y por otros aportantes, iban a formar un fondo común con el que se financiaba la pensión de cada persona, en consecuencia, ninguno de sus afiliados podía creerse o pretender ser dueño de dichos fondos. En cambio, en el sistema de capitalización individual obligatoria establecido por el D.L. 3.500, ocurre todo lo contrario, ya que cada afiliado tiene una cuenta personal donde se depositan sus cotizaciones previsionales, las que son invertidas por las AFP para obtener rentabilidad. Al término de la vida laboral activa, ese capital (el ahorro previsional más las ganancias obtenidas) es devuelto al afiliado o a sus beneficiarios sobrevivientes como una pensión.

SEXTO: Que, de acuerdo a lo dicho, el actor carece de un derecho indubitado sobre los fondos que pretende, luego, para obtener una decisión favorable a sus intereses, éste debe hacer uso, en otras sedes, de las herramientas o acciones legales de caracter declarativo que estime procedentes para revertir la situación que pretende impugnar, ya que se trata de una cuestión que excede a las posibilidades de este recurso cautelar concebido, por su naturaleza breve y sumaria, como una herramienta eficaz para dar protección urgente a derechos ciertos, determinados y no controvertidos.

SÉPTIMO: Que, atendido lo concluido precedentemente, es innecesario analizar si hubo o no vulneración de las garantías constitucionales que se indican como conculcadas.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Se rechazan, sin costas, las alegaciones de extemporaneidad y de improcedencia de la acción, planteadas por la parte recurrida.

II.- Se rechaza, sin costas, la acción de protección interpuesta por el abogado José Francisco Rodríguez Moraga, en representación de nombre reservado, contra el Instituto de Previsión Social.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro (S) Waldemar Koch Salazar.

Rol Protección N° 18.544-2020.