nombre reservado con SUBSECRETARIA DE SALUD PÚBLICA

C.A. de Concepción Concepción, veintitrés de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, contador auditor e ingeniero civil industrial, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, de Chillán, recurriendo de protección en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, representada legalmente por doña nombre reservado, médico cirujano, Subsecretaria del Ministerio de Salud, ambas domiciliadas en domicilio reservado.

Expone que ingresó a la Planta Profesional en el Grado 8°, en la SEREMI de Salud de la Región del Biobío, el 26 de mayo de 2014; que mantuvo condición y calidad de funcionario a contrata, en el Departamento de Planificación Estratégica, Gestión e Inversiones, la que se mantuvo inalterable, siendo prorrogado dicho vínculo en forma sucesiva e ininterrumpida, hasta el 31 de diciembre de 2018, de acuerdo con las resoluciones que pormenoriza detalladamente, afirmando que en los períodos en que su contrata fue prorrogada o renovada, registró calificaciones anuales, todas en Lista N° 1, de Distinción.

Refiere que el 02 de octubre de 2018, fue notificado y se le entregó copia de la Resolución Exenta RA N° 286/2023/2018, de 03 de septiembre de 2018, mediante la cual se dispuso y resolvió el término anticipado de su contrato. Resolución de la que reclamó ante el Contralor Regional de Ñuble, don Mario Quezada Fonseca, quien derivó a la Contraloría Regional Metropolitana los antecedentes del reclamo; esta última mediante Resolución N° 10.443, de 31 de julio de 2019 y notificada el 01 de agosto de 2019 resolvió el reclamo ingresado, manteniendo lo resuelto por la Subsecretaria de Salud Pública.

Asimismo, expresa que en contra la resolución Exenta N° 10.443, interpuso el recurso administrativo de reconsideración, el que fue desestimado por la Contraloría General de la República mediante resolución N° E51754 / 2020 de 14 de noviembre de 2020, notificada por correo electrónico el 17 de noviembre de 2020, agotándose las instancias administrativas para su caso en particular, y tomando conocimiento del real término anticipado de su contrata en esa fecha, al producirse el efectivo agotamiento de la vía administrativa.

Señala el recurrente que a través del Memorándum N° 4/2018, de 06 de junio del año 2018, don nombre reservado nombre reservado Seremi de Salud Región del Biobío, remitió a don Erick Jiménez Garay, Seremi de Salud de la Región del Biobío, el informe estado avance implementación ENS eje estratégico 7 y sistema gestión de calidad UAI 04/2018, emitido el 06 de junio de 2018, cuyo alcance correspondería al primer semestre de 2018;

en dicho informe, en el apartado "Hallazgos en SGC”, se enumeran falencias en el Sistema de Gestión de Calidad materia del informe. Luego, en el apartado "Recomendaciones”, sugiere el inicio de un procedimiento de responsabilidad administrativa. Como resultado de la recomendación anterior, el SEREMI de Salud de la Región del Biobío, Erick Jiménez Garay, por medio de Resolución Exenta N°3370, de 15 de junio de 2018, dispuso iniciar un Sumario Administrativo, para investigar y concluir supuestas responsabilidades administrativas derivadas de la falta de gestión e incumplimiento de funciones asignadas en las distintas etapas de la gestión y control del Departamento Planificación, Gestión e Inversiones, por el señor nombre reservado, dependiente de la Seremi de Salud Biobío.

Hace presente que el 02 de octubre de 2018, fue notificado de forma personal, en una reunión con dos abogados de la Seremi de Salud de la Región del Biobío, junto a dos funcionarios más de la misma repartición, de la Resolución Exenta RA N° 286/2023/2018 de 03 de septiembre 2018, firmada por el Ministro de Salud, Señor Emilio Santelices Cuevas, en la cual se resolvía poner término anticipado a su designación a contrata; aun cuando la investigación que fuera instruida mediante Resolución Exenta N°3370, no se encontraba terminada o cerrada y, posteriormente, dicha investigación se terminó sin que se asignaran responsabilidades administrativas ni cargos al señor nombre reservado, quien ha visto prorrogada su contrata en la Seremi de Salud hasta la actualidad, de modo que el término anticipado de su contrata, no se fundamenta en resultado negativo o sancionatorio alguno de un Sumario Administrativo dirigido en su contra, sino, sólo se justifica en los alcances de un informe, que no le menciona como responsable ni menos como sujeto de investigación administrativa, y en el cual, sólo intervino como entrevistado o testigo.

Sostiene que el actuar administrativo vulnera lo establecido en los dictámenes 85.700 de 28 de noviembre de 2018 y 6.400 del 02 de marzo de 2018, emanados desde la Contraloría General de la República y que actualizan instrucciones y criterios sobre Confianza Legitima en las Contratas. Además, al no ser sujeto de sumario administrativo y no existir proceso regular o periódico deficiente de calificación, que permita argumentar el término anticipado de su contrata, se le privó de cualquier derecho de defensa en tanto que a quién sí se le realizó un Sumario Administrativo por los hechos en que se fundamenta su desvinculación, aún se le sigue prorrogando su Contrata, dicho sumario estaba en curso cuando se dio término anticipado a su contrata.

Califica el actuar de la recurrida como arbitrario e ilegal, lo que vulnera el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, el derecho a la libertad de trabajo y el derecho de propiedad, consagrados en el artículo 19 número 2, 3 inciso 5, 16 y 24 de la Constitución Política de la República.

Pide en definitiva, que se adopten las medidas pertinentes y necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, resolviendo, “que la Resolución Exenta RA N° 286/2023/2018 de 03 de octubre de 2018, firmada por el Ministro de Salud, señor Emilio Santelices Cuevas, con la cual se dio término anticipado a su designación a contrata, es ilegal y arbitraria, por afectar Derechos y Garantías Constitucionales vigentes, dejándola en definitiva sin efecto, y ordenar su inmediata reintegración o reincorporación a las funciones habituales, en las mismas condiciones en que las estaba desarrollando, con expresa continuidad de sus remuneraciones, es decir, con goce íntegro de remuneraciones ordinarias, extraordinarias, asignaciones, bonos y todo otro beneficio que le hubiere correspondido percibir, desde la fecha de la desvinculación hasta la de su efectiva reincorporación, con expresa condenación en costas".

Informó don nombre reservado, Contralor Regional del Biobío, el que manifestó que conforme a lo dispuesto en el artículo 6°, inciso 3°, de la Ley N° 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal como ocurre en la especie. Sin perjuicio remite copia del oficio N° 10.443, de 2019, de la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, con su respectivo expediente administrativo, que se pronuncia sobre las presentaciones formuladas por el actor, signadas con los números de referencia 176.651 y W4707, ambas de 2019. Adjunta copia del oficio N° E51754 de 2020, de la misma entidad, que se pronuncia sobre la solicitud de reconsideración presentada por el recurrente en referencia N° 402.577 de 2019.

Informó don nombre reservado, Seremi de Salud de la Región del Biobío, señalando que don nombre reservado, no registra medida disciplinaria ni anotación de demérito en esa repartición pública, según su hoja de vida. Agrega que, en atención a Resolución Exenta N° 3370, de 15 de junio del año 2018, se ordenó instruir Sumario Administrativo tendiente a investigar la existencia de responsabilidad administrativa derivada de la falta de gestión e incumplimiento de funciones, asignadas en las distintas etapas, gestión y control del Departamento Planificación Estratégica, Gestión e Inversiones, por nombre reservado, conforme al artículo 119° y siguientes del D.F.L. 29 de 2004, proceso investigativo que fue sobreseído.

Informó don nombre reservado, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, quien planteó la extemporaneidad del recurso, cuestión que fue zanjada por la Excma. Corte Suprema mediante resolución de 27 de julio último, declarando que el presente recurso fue interpuesto en forma oportuna.

Asimismo, sostiene que el recurso es improcedente, fundado en que la acción de protección se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, impidiéndose que este arbitrio pueda emplearse para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas, ya que las meras expectativas no constituyen derechos subjetivos públicos o posiciones activas susceptibles de tutela judicial efectiva mediante esta vía, y considerando que el actor solicita mediante el recurso de protección, que se adopten todas las medidas necesarias para dar efectivo resguardo a las garantías constitucionales eventualmente conculcadas al actor y se ordene dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 286/2023/2018 de 3 de septiembre de 2018 de la Subsecretaría de Salud Pública, por lo que el presente recurso, no es la vía idónea para resolver la legalidad de un acto.

Expone además, que el recurrente planteó exactamente la misma reclamación ante la Contraloría General de la República y dicho órgano señaló el 31 de julio de 2019 que “la desvinculación del recurrente, contenida en la Resolución Exenta N° 2023, de 2018, de la Subsecretaría de Salud Pública, fue dispuesta por un acto administrativo suficientemente fundado, toda vez que da cuenta de las circunstancias que la autoridad tuvo en consideración y calificó negativamente, para así llegar a la conclusión de que el desempeño de dicho ex servidor era deficiente, por lo que no cabe sino desestimar el reclamo formulado” .

Agrega que el ente contralor, en la resolución exenta N° 2023, de 2018, de la Subsecretaría de Salud Pública, señaló con claridad las razones por las cuales se solicitó la terminación anticipada de la contrata del recurrente, las que reproduce.

Refiere, que la auditoria N° 4/2018, sobre Estrategia Nacional de Salud Eje Estratégico 7 y Sistema de Gestión de Calidad, llevada a cabo por el auditor interno de la SEREMI de Salud de Biobío, se refiere a todas estas cuestiones, y transcribe sus conclusiones así como también las consignadas en la Resolución impugnada.

Hizo presente que el recurrente reclamó administrativamente ante el órgano contralor, quien rechazó tanto su reclamación como la reconsideración que interpuso, transcribiendo en parte el contenido de dicha decisión.

Afirma que, de acuerdo a los antecedentes, el acto administrativo recurrido que puso término anticipado a la contrata de don nombre reservado, fue debidamente fundado y se llevó a cabo dentro de las facultades de la Subsecretaría recurrida, siendo reafirmado esta circunstancia en dos oportunidades por la Contraloría General de la República, razón por la cual el recurso debe ser rechazado en todas sus partes, ya que no infringe ningún derecho o garantía constitucional.

Informó don nombre reservado, del Departamento Jurídico del Ministerio de Salud Región del Biobío, quien refirió, que mediante Memorándum N° 4/2018, de 06 de junio del año 2018, en el ejercicio de sus antiguas obligaciones funcionarias como Auditor nombre reservado de la SEREMI de Salud Región del Biobío, a petición de don Erick Jiménez Garay, SEREMI de Salud de la Región del Biobío de ese entonces, elaboró el Informe estado avance implementación ENS estratégico 7 y sistema gestión de calidad UAI 04/2018, emitido el 06 de junio de 2018, alcance primer semestre de 2018, el cual arrojó una serie de falencias administrativas en la implementación del Sistema de Gestión de Calidad, sugiriendo el inicio de un procedimiento de responsabilidad administrativa en conformidad al artículo 119 del Estatuto Administrativo, el cual se instruyó mediante Resolución Exenta N° 3370 de 15 Junio de 2018.

Informó don nombre reservado, Fiscal Instructor del Sumario Administrativo N° 3370-2018, señalando que, el 15 de junio del año 2018, se le notificó la Resolución Exenta N° 3370, por parte de don Erick Jiménez Garay, SEREMI de Salud Región del Biobío, mediante la cual se le designó fiscal de sumario administrativo tendiente a investigar la existencia de responsabilidad administrativa derivada de la falta de gestión e incumplimiento de funciones asignadas en las distintas etapas gestión y control del Departamento Planificación Estratégica, Gestión e Inversiones por el Señor nombre reservado. Dicha resolución estaba acompañada del Memorándum N° 4 de 6 de junio del año 2018, en virtud de la cual el auditor interno don nombre reservado, informaba respecto al estado de avance ENS y SGC y reproduce sus conclusiones.

Agrega que, en el proceso sumarial se contó con la declaración de 12 testigos, documentos, copias de correos electrónicos y transcribe las conclusiones a las que arribó. En mérito de lo anterior, señaló al SEREMI de Salud, Región del Biobío, que era de parecer sobreseer dichos antecedentes.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I.- En cuanto a las alegaciones de la recurrida:

1.- Que, la parte recurrida, Subsecretaría de Salud Pública, señaló que esta acción de protección es extemporánea, por las razones que indicó. Sin embargo, tal como se dejó asentado en la parte expositiva, tal alegación fue resuelta por la Excma. Corte Suprema, rechazándola y ordenando pronunciarse sobre el fondo del asunto.

2.- Que, asimismo, alegó la improcedencia de la acción, por cuanto las meras expectativas no constituyen derechos subjetivos públicos o posiciones activas susceptibles de tutela judicial efectiva por esta vía, atendido que las garantías que se invocan como afectadas por el actuar de la demandada se encuentran dentro de la enumeración prevista en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, aquélla será desestimada.

II.- En cuanto al fondo:

3.- Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

4.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de esta acción, la existencia de un acto u omisión ilegal, -esto es-, contrario a la ley según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, -o arbitrario-, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes –protegidas-, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

5.- Que, el recurrente hace consistir el acto arbitrario e ilegal, en la dictación de la Resolución Exenta RA N° 286/2023/2018 de fecha 03 de septiembre de 2018, mediante la cual se dispone y resuelve el término anticipado de su contrata, no obstante haber ingresado a la Planta Profesional en grado 8, el 26 de mayo de 2014, en el departamento de Planificación Estratégica, Gestión e Inversiones de la recurrida, siendo prorrogado dicho vínculo en forma sucesiva e ininterrumpida hasta el 31 de diciembre de 2018, siendo calificado siempre en Lista Nº1. Hace presente que hizo uso de los reclamos administrativos que le permite la legislación, hasta agotar las vías administrativas.

La recurrida, por su parte, a través de su apoderado, refirió que efectivamente el actor hizo uso de todos los recursos administrativos que señaló en su recurso, manteniéndose la decisión de término anticipado de su contrata en el servicio que representa. Que, la que se reclama, se materializó a través de un acto administrativo fundado, toda vez que dio cuenta de las circunstancias que la autoridad tuvo en consideración y calificó negativamente, para así llegar a la conclusión de que el desempeño de éste era deficiente, razones por las cuales no cabe sino el rechazo del recurso.

6.- Que, la Resolución recurrida, la constituye la Exenta Nº286/2023/2018 de 3 de septiembre de 2018, emanada de la Subsecretaría de Salud Pública, que pone término anticipado a la designación a contrata de nombre reservado, de la Planta de Profesionales de la Subsecretaría de Salud Pública, “por no ser necesarios sus servicios”.

Que, en contra de dicha Resolución Exenta, el actor reclamó ante el señor Contralor Regional de Ñuble, quien derivó a la Contraloría Regional Metropolitana los antecedentes del Reclamo. Mediante Resolución N° 10.443, de 31 de julio de 2019, el Contralor Regional de la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, lo resolvió, manteniendo lo resuelto por la Subsecretaría de Salud Pública. Contra esa última resolución, interpuso recurso administrativo de reconsideración, el que fue desestimado por la Contraloría General de la República, mediante resolución N° E51754 / 2020, de fecha 14 de noviembre de 2020, la cual le fue notificada mediante correo electrónico el 17 de noviembre de 2020, agotándose las instancias administrativas para su caso en particular, y tomando conocimiento del real término anticipado de su contrata en esa fecha, al producirse el efectivo agotamiento de la vía administrativa.

7.- Que, la Resolución cuestionada y antes referida, se funda sobre la base de los hechos expuestos en el informe de auditoría de 6 de junio de 2018 ordenada por la superioridad del servicio, en virtud del cual se emitió el informe de avance implementación NS eje estratégico 7 y sistema de gestión de calidad. En éste, se determinaron una serie de hallazgos que pusieron en riesgo el cumplimiento Nacional de Programa de Mejoramiento de la Gestión, los que se detallan (motivo 5º), dejándose constancia que a dicha fecha el recurrente cumplía funciones en el Departamento de Planificación Estratégica Gestión e Inversiones de la Seremi de Salud del Biobío (motivo 4º). Se concluyó en ese Informe: que: (i) no existe un plan de trabajo Regional concreto en los últimos 3 años y que abarque un levantamiento a nivel provincial , tomando en cuenta las necesidades propias de cada una; (ii) existen deficiencias en los canales de comunicación, toda vez que de provincias envían requerimientos del Sistema a Coordinación Regional de Calidad y Encargados Regionales en Procesos, generando cuellos de botella que reducen la eficiencia del Sistema; y (iii) se evidencia con todo ello un incumplimiento parcial de las responsabilidades del recurrente, todo lo cual llevó a tomar la decisión de pedir la terminación anticipada de su contrata.

8.- Que, de lo informado por las partes y de los antecedentes por ésta acompañados, son hechos respecto a los cuales no existe controversia, los siguientes: a) que el actor comenzó a prestar servicios para la recurrida grado 8 en la escala de Profesionales, en calidad de contrata, a partir del 26 de mayo de 2014, habiéndose renovado su contrato año tras año, hasta diciembre de 2018, consignándose que asumía sus funciones mientras sean necesarios sus servicios; b) que el recurrente fue calificado siempre en Lista Nº1; c) que, a raíz del informe de Auditoría ordenado practicar por la recurrida, se ordenó el inicio de un sumario administrativa para investigar la responsabilidad administrativa de nombre reservado quien ejercía el cargo de Coordinador Regional del Sistema de Gestión de Calidad de la demandada, el que se inició el 2 de octubre de 2018; d) que dicho sumario terminó en sobreseimiento del investigado, declarando como testigo el actor- 9.- Que la Excma. Corte Suprema, ha resuelto: “Que la condición “mientras sean necesarios sus servicios”, bajo la cual fue renovada la contrata de la recurrente para el año 2018, está en armonía con el carácter que tienen los empleos a contrata o a honorarios.

En efecto, el artículo 3 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, luego de definir la planta del personal de un servicio público como el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución, al tratar los empleos a contrata señala que son aquellos de carácter transitorios que se consultan en la dotación de una institución.

Enseguida, el mismo texto legal dispone, en su artículo 10, en relación a la permanencia de esta última clase de cargos, que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley; esto es, figura implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones del empleado a contrata antes de la fecha recién indicada.”

El mismo fallo, más adelante expresa “ Cuarto: Que de lo razonado se concluye que la autoridad administrativa recurrida se encontraba legalmente facultada para hacer cesar los servicios a contrata de la parte recurrente, servicios cuya principal característica es la precariedad en su duración, supeditada a las necesidades de la entidad administrativa, de manera que al acudir la recurrida precisamente a esta causal solo ha hecho uso de la facultad antes descrita.”(ROL 23.027-2018, 25 marzo de 2019).

10.- Que, en mérito a lo expresado en el fundamento 7º de esta sentencia, es posible establecer que el cargo por el que había sido contratado el recurrente, es de naturaleza transitoria, supeditada a las necesidades de la entidad administrativa, por lo que el argumento esgrimido en el recurso por éste, de que llevaba 4 años trabajando para la recurrida, siendo bien calificado, y que no pudo defenderse ya que el sumario ordenado instruir no lo fue en su contra, -el que además fue sobreseído-, no puede tener cabida, ya que la institución recurrida, al dictar la resolución objeto del presente recurso, obró dentro de sus facultades y además se encuentra debidamente fundada. Así, no cabe sino el rechazo del presente recurso.

11.- Que la parte recurrente no será condenada al pago de las costas del recurso, por estimar estos sentenciadores, que tuvo motivo plausible para recurrir.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que, se rechaza la alegación de improcedencia del recurso.

II.- Que se Rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Subsecretaría de Salud Pública.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó la ministra señora Vivian Toloza Fernández.

ROL 18.479- 2020 Protección.