nombre reservado con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD REGIÓN BIOBIO

C.A. de Concepción xsr Concepción, a dieciocho de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS:

En estos antecedentes Rol Corte 1847-2020 comparecen deduciendo recurso de protección patrocinadas por el abogado Nelson Rodrigo Pérez Aravena, domiciliado en domicilio reservado, en la Región Metropolitana, las siguientes personas: nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, y nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, por sí y en representación de nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Presidente de la Junta N°3 nombre reservado; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, en Coronel; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, en Coronel, y nombre reservado cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, en Coronel, todos miembros de la Mesa Técnica y Socioambiental de Coronel.

Dirigen la acción en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, representada por don nombre reservado, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en Concepción.

El acto omisivo que repudian ilegal y arbitrario y que sirve de fundamento a su recurso es la falta de fiscalización y control de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, al deber de la empresa ENEL Generación Chile S.A. de informar anualmente respecto a la peligrosidad de las cenizas depositadas en el vertedero correspondiente a las centrales Bocamina I y II, ubicado en cerro Millabú, en Coronel, conforme lo indica el punto 7° de la Resolución N°2978/2012 pronunciada por dicha autoridad.

Explican el escenario fáctico del recurso. Dicen que el proyecto “Ampliación Vertedero Central Termoeléctrica Bocamina II”, cuyo titular es ENEL Generación Chile S.A., ingresó a evaluación ambiental, a través de una Declaración de nombre reservado, cuyo objetivo corresponde a la ampliación de la capacidad del vertedero de cenizas ya existente, para disponer allí los residuos inertes, correspondiente a cenizas y yeso, generados por la operación de la Central Bocamina. La construcción y operación del vertedero constituyó una obligación establecida por la autoridad ambiental de la época por Resolución de Calificación Ambiental N° 206/07 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Biobío que aprobó el proyecto “Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina (Segunda Unidad)”, la cual señala que: “El manejo y disposición final de las cenizas se evaluará a través de un nuevo proyecto el cual deberá ser evaluado ambientalmente, este proyecto debe estar aprobado antes de la entrada en operación de la segunda mitad”. Agrega que el proyecto fue calificado favorablemente desde el punto de vista ambiental mediante Resolución exenta N°17, de 15/01/2010, por parte de la Comisión Nacional del Medio Ambiente. Geográficamente se ubica en la comuna de Coronel, Región del Biobío.

Agregan que un aspecto importante en la aprobación del proyecto de vertedero, es que se emplaza en una zona absolutamente incompatible con los instrumentos de planificación territorial tanto a nivel regional como comunal, por lo cual se encuentra en tramitación una solicitud ante la Contraloría General de la República para efectos de que dicho organismo se pronuncie respecto de la legalidad y compatibilidad territorial. De lo que se deriva que actualmente el vertedero no cuenta con los permisos municipales respectivos.

En conjunto con la aprobación por vía de RCA, mediante Resolución Exenta 2978, de la Seremi Salud, autorizó el 01 de octubre del 2012, la operación del vertedero, aun cuando éste ya había iniciado operaciones aproximadamente en el año 2009. Dicho acto administrativo se dictó bajo el presupuesto de que las cenizas producidas por las centrales Bocamina 1 y 2, y que luego son transportadas al vertedero, constituyen residuos industriales no peligrosos. En dicha resolución se establecen una serie de obligaciones para efectos de controlar los componentes de las cenizas que pudiesen ser nocivos para la salud de las personas. Específicamente en consideración al punto N° 7 de la Resolución Sanitaria: “Se deja establecido que el Generador deberá demostrar anualmente ante la Autoridad Sanitaria que las cenizas livianas, pesadas, lodos y escorias depositadas no presentan ninguna característica de peligrosidad según lo establece el DS 148/03 del MINSAL. (…)”.

Añaden que ya en el año 2012 comenzaron a surgir denuncias en contra del titular por contaminación del aire, el suelo y las aguas, todo lo cual fue objeto de investigación por la fiscal Ana María Aldana, en causa RIT 1931-2012 del Juzgado de Garantía de Coronel, la que informó que el vertedero inició operaciones antes de la fecha y sin cumplir todas las exigencias respecto a las membranas, que impiden la infiltración a las aguas subterráneas. En dichas gestiones se acreditó además la presencia de metales pesados en las cenizas del vertedero. La investigación desembocó en la formalización de ejecutivos de ENEL Generación Chile S.A. por la comisión de delitos ambientales.

Paralelamente, la SEREMI de Salud de la Región del Biobío, en conjunto con el Instituto de Salud Pública, comenzó un programa de evaluación para determinar la presencia de metales pesados en la población escolar.

De la investigación penal y de la evaluación de la SEREMI, se demuestra que el presupuesto base para que la SEREMI de Salud autorizara el funcionamiento del vertedero, esto es, la no peligrosidad de las cenizas del vertedero, no guarda concordancia con la realidad.

Esta problemática se ha agravado por los incumplimientos a la RCA en los que ha incurrido la empresa ENEL Generación Chile S.A., principalmente por la no construcción de la infraestructura común, haciendo del vertedero una instalación poco sustentable ambientalmente, y muy riesgosa.

Actualmente se encuentra en trámite una denuncia ante la Superintendencia del Medio Ambiente por este, y otros incumplimientos.

Agregan que el 30 de julio de 2019, la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados envió el oficio 213/2019 al Ministro de Salud a efectos de que instruyera “a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Biobío con el objeto de que informe si el titular del referido vertedero ha cumplido cabalmente con lo resuelto en cuanto a informar periódicamente a la autoridad sanitaria sobre la peligrosidad de las cenizas que este deposita, acopia y gestiona”. La respuesta del Seremi Salud Biobío mediante ordinario N° 2217 del 8 de agosto de 2019, señala: “Sobre este requerimiento podemos informar que la empresa ha cumplido con estas exigencias los años 2017 y 2018, encontrándose pendiente la presentación de informes de análisis químicos realizados por laboratorios acreditados y trimestralmente con reportes de las cantidades depositadas en vertedero de cenizas correspondientes al año 2019”.

Denuncian que la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío infracciona lo dispuesto en el DS 148, que aprueba el Reglamento sobre Tratamiento de Residuos Peligrosos, en especial su artículo 18, que prescribe que “los residuos incluidos en los siguientes listados de categorías se considerarán peligrosos, a menos que su generador pueda demostrar ante la Autoridad Sanitaria que no presentan ninguna característica de peligrosidad”. La norma citada desarrolla una serie de listados de sustancias que deben ser consideradas por su peligrosidad, entre ellos varios de los metales pesados identificados en las cenizas del vertedero y en los exámenes realizados en las personas. La autoridad sanitaria con su actitud de omisión, al no haber exigido ni procesado los análisis de caracterización que demostraran la no peligrosidad de las cenizas del Vertedero en cuestión durante los años 2013, 2014, 2015 y 2016, ha incurrido en un proceder ilegal, el cual viola abiertamente el citado artículo 18, con la consiguiente afectación de los derechos a la vida y a la integridad física y síquica de las personas y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, afectación que se ha venido evidenciando en el tiempo y cuyas consecuencias concretas, con alta probabilidad, serán difíciles de revertir.

El acto omisivo de la autoridad también infringe la normativa del Código Sanitario, incumpliendo especialmente la obligación legal que le impone el artículo 80, en orden a vigilar el funcionamiento del respectivo vertedero de cenizas. De paso, vulnerando esa norma concreta, infracciona también el Principio Preventivo contenido en la legislación ambiental. La actitud que nuestro sistema jurídico espera de un órgano administrativo, en atención al principio preventivo, es que se efectúen las labores fiscalizadoras contenidas en el ordenamiento jurídico para efectos de evitar cualquier problemática ambiental que además implique grave riesgo para la población, y en este caso, lisa y llanamente no se ha fiscalizado.

Estiman que la conducta omisiva de la autoridad constituyen un actuar ilegal y arbitrario que amenaza las garantías fundamentales contempladas en el artículo 19 números 1 y 8 de la Constitución Política de la República, pues afecta el derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Deducen este recurso de protección esperando que esta Corte ordene suspender los efectos de la Resolución N° 2978/2012, que autoriza el funcionamiento del vertedero de cenizas correspondiente a las Centrales Bocamina I y II cuyo titular es la empresa ENEL Generación Chile S.A., por haberse incurrido en un vicio esencial y hasta que se hagan mediciones en el ambiente y exámenes en los habitantes de la comuna de Coronel para efectos de descartar la presencia de metales pesados.

Piden que se acoja el recurso de protección, con costas, y 1.- se ordene dejar sin efecto la Resolución N° 2978/2012, que autoriza el funcionamiento del Vertedero de Cenizas correspondiente a las Centrales Bocamina I y II de propiedad de la empresa ENEL Generación Chile S.A.; 2.- se ordene la paralización del funcionamiento del vertedero de cenizas de las Centrales Bocamina 1 y 2, y 3.- en subsidio, que se adoptan las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y proveer la debida protección a los afectados mediante las medidas que se estime de justicia disponer.

Acompañaron al recurso 1.- Copia Resolución 2978/2012 dictada por la SEREMI de Salud del Biobío que autoriza el funcionamiento del vertedero; 2.- Copia Oficio 213/2019 de la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de diputados; 3.- Copia ORD N° 111 de 02/09/2019 del Ministerio de Salud y ORD 2217 de 08/08/2019 que contestan al oficio enviado por la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados; 4.- Copia de correo electrónico enviado por el Honorable Diputado Sr. Amaro Labra a los recurrentes el 23/12/2019; 5.- Copia Minuta Resultados Screening Metales a niños de 1 a menores de 4 años, comuna de Coronel Evaluación en Salud 2019.

Informó la recurrida Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, por medio del abogado Franco Olivari Ulloa. Pidió el rechazo del recurso, con costas, primero alegando la extemporaneidad del mismo, y enseguida, en cuanto al fondo, por no existir actuación ilegal ni arbitraria de su parte.

Es extemporáneo el recurso, dice, porque recién se dedujo el 22 de enero de 2020, pero tenía conocimiento de la conducta que se denuncia aquí agraviante, a lo menos el 4 de diciembre del año 2019. Y explica que según consta en la solicitud de pronunciamiento interpuesta por los mismos recurrentes ante la Contraloría Regional del Biobío el 4 de diciembre de 2019, queda acreditado que los actores tuvieron conocimiento de los hechos que motivan esta acción con anterioridad a la fecha que señalaron en autos, vale decir, antes del día 23 de diciembre de 2019. Por ende el plazo fatal para interponer esta acción vencía el 05 de enero de 2020, y sólo la dedujeron el 22 de enero pasado, como obra en el ingreso del libelo, por tanto esta fuera del plazo de los treinta días corridos exigidos en el Autoacordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección.

Enseguida, en cuanto al fondo del recurso, dice que también debe rechazarse esta acción por no existir actuación ilegal ni arbitraria de su parte. Por el contrario, la Secretaría Regional ha obrado con estricto apego a sus facultades potestativas y dando cumplimiento a sus obligaciones sanitarias impuestas en el punto 7 de la Resolución Exenta N°2978, de 1 de octubre de 2012, según consta en los Informes de Muestreo correspondiente a los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019.

Y para demostrar la legalidad de sus actuaciones, comienza por describir la situación del vertedero de cenizas. Indica que el vertedero se encuentra localizado a aproximadamente 500 metros al norte de la Central Termoeléctrica Bocamina, en el Fundo Millabú, sector de Schwager, comuna de Coronel, provincia de Concepción, Región del Biobío. En él se disponen residuos de la combustión (cenizas de fondo y volantes, yeso y lodo). El vertedero está divido en 3 sectores de operación (sectores 1, 2 y 3). La disposición de residuos se realiza conformando terrazas debidamente compactadas, conforme su RCA.

Relativamente a los permisos asociados al vertedero, explica que la RCA N°17/10, de la Comisión de Evaluación del Biobío, aprobó la Declaración nombre reservado “Ampliación del Vertedero de la Central Bocamina”.

La Resolución Exenta N°2978/12, de la Seremi de Salud del Biobio, contiene la autorización sanitaria del vertedero de la Central Bocamina, debiendo el generador anualmente presentar los correspondientes informes de caracterización de los residuos dispuestos en el vertedero de acuerdo a la metodología establecida por el D.S. N°148/03, del MinsaL, cuyos resultados históricamente han indicado que éstos no son peligrosos.

Conforme lo exigido mediante Acta de Inspección N°85914, de fecha 1 de julio de 2015, de la SEREMI de Salud Región del Biobío, y en Ord. N°2204 de fecha 1 de septiembre de 2015 de la SEREMI de Salud Región del Biobío, las principales obras comprometidas para mejorar la operación del vertedero son: 1.- Ampliación del sistema de drenaje e instalación de canaletas superficiales; 2.- Ampliación de la capacidad de la laguna de contingencias; y 3.- Cambio de acceso, lava ruedas y pavimentación de vías de circulación en sector de ingreso.

Agrega que es el Ministerio de Medio Ambiente la institución revestida de autoridad en materia ambiental, quien es la encargada de velar por el cumplimiento normativo en materias ambientales de proyectos y/o actividades que se desarrollan en el territorio nacional, que puedan generar efectos negativos al ambiente y salud de las personas. En ese contexto, el Vertedero de Cenizas fue evaluado a través del Sistema de Evaluación Ambiental (SEIA), en el marco del proyecto denominado “Ampliación Vertedero CT Bocamina”, del cual se deduce la Resolución de Calificación Ambiental Favorable N°017/2010 COREMA Región del Biobío. Dicha instancia genera además que el órgano encargado de su fiscalización en materias ambientales sea hoy en día la Superintendencia de Medio Ambiente.

Añade que después de la evaluación ambiental favorable, esa autoridad sanitaria en el marco de sus competencias, otorgó los permisos ambientales sectoriales y, entre otros, las autorizaciones correspondientes para el acopio de residuos industriales, definidos de acuerdo a su composición como “cenizas” (de fondo y livianas), generadas del proceso termoeléctrico en planta Bocamina Unidades I y II, caracterizados como residuos no peligrosos, en concordancia con los análisis realizados bajo metodologías establecidas en el Reglamento para el Manejo Sanitario de Residuos”. De acuerdo a las herramientas de planificación territorial, el vertedero se encuentra emplazado correctamente conforme al Plan Seccional Puerto Coronel. El vertedero no requeriría de permisos de edificación por parte de la Dirección de Obras Municipales, ya que no existen edificaciones que requieran de estos permisos. La Seremi dictó la correspondiente Resolución N°2978 de fecha 01.10.2012 en virtud del cual se autoriza el funcionamiento del sitio de acopio y disposición de cenizas, como también impone una serie de obligaciones al titular de la misma. Una de estas obligaciones dice relación con la obligación del generador de demostrar anualmente ante la autoridad sanitaria que las cenizas livianas, pesadas lodos y escorias depositadas no presentan ninguna característica de peligrosidad, según lo establece el DS 148/2003 del Ministerio de Salud. La anterior obligación se cumple con la presentación por parte de la empresa ENEL S.A de los informes de muestreo, correspondiente a los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 para determinar características de peligrosidad de residuos, que demuestran el cumplimiento por parte del titular de la obligación impuesta en el punto 7 la de la Resolución Exenta 2978 de fecha 1 de octubre de 2012.

Hace presente que se estableció un programa de fiscalización al vertedero de cenizas según consta en actas de inspección N°129385 de fecha 16 de enero de 2019, N°780310 de fecha 15 de marzo de 2019, N° 181059 de fecha 5 de junio de 2019, N° 183118 de fecha 30 de julio 2019, ejerciendo en plenitud la actividad fiscalizadora sectorial de la autoridad administrativa. Las fiscalizaciones demuestran que el proyecto opera dentro de los rangos establecidos en la normativa, no existiendo emanaciones de residuos hacia el exterior. Los informes de caracterización de los residuos dispuesto demuestran que se trata de un residuo no peligroso, por cuanto no presenta características de toxicidad, reactividad, inflamabilidad ni corrosividad.

Por lo anterior, no existen argumentos ambientales ni sanitarios que den cuenta de incumplimientos normativos ni que generen riesgo en la salud de la población.

Acompañó a su informe 1.- Copias de actas de inspección de 2019; 2.- Copias de la resolución exenta N°2978 de 01/10/2012 (autorización sitio de acopio por seremi salud); 3.- Copia de la Resolución Exenta N°4595 de 02/10/2019; 4.- Expediente administrativo ante Contraloría; 5.- CD que contiene informe de muestreo desde 2012 al 2019 para determinar características de peligrosidad de los residuos.

Se le requirió informe a la Contraloría Regional del Biobío. Dijo que no puede informar asuntos de carácter litigioso. Sin perjuicio, comunicó que el recurrente solicitó a la entidad de control pronunciamiento relacionado con la ampliación del vertedero de cenizas Bocamina II, y que actualmente se encuentra en estudio.

Informó también el recurso el Servicio de Evaluación Ambiental Región del Biobío, por medio de su Directora Regional doña Silvana Suanes Araneda. Dijo que revisados sus archivos digitales, el proyecto Ampliación de Vertedero Central Termoeléctrica Bocamina fue objeto de evaluación ambiental. Dicho procedimiento terminó con la resolución exenta 017/2010, en que se concluyó calificar favorablemente el proyecto, certificando que éste cumple con los requisitos ambientales aplicables y que no amerita la presentación de un estudio de nombre reservado. En cuanto a las fiscalizaciones y seguimiento ambiental de las normas y condiciones establecidas en la resolución mencionada, dijo la informante que dichas facultades le corresponden a la Superintendencia de Medio Ambiente. Que al carecer ese Servicio de competencias de seguimiento y fiscalización ambiental, no es posible establecer la efectividad de incumplimientos por parte de la empresa titular del proyecto en la ejecución del mismo.

Asimismo, informó el recurso la Superintendencia de Medio Ambiente, mediante su Superintendente, don nombre reservado. Dijo que la empresa reporta en el registro de emisiones y transferencias contaminantes, los movimientos de ceniza entre el punto de generación y el sitio de disposición. En general, dadas las características de los carbones empleados y los procesos físicos de control de emisiones atmosféricas, la composición de las cenizas pesadas y livianas dispuestas en el vertedero, son muy estables. Internacionalmente se considera a las cenizas de termoeléctricas que cuentan con sistemas de abatimiento, como la instalación de este caso, como residuos no peligrosos, que son incluso revalorizados y empleados en la elaboración de cemento para obras civiles.

Añade que el 18 de diciembre de 2018, esa Superintendencia recibió una denuncia referida a incumplimientos de la RCA N2 17/2010. Posteriormente, el 14 de enero de 2019, se informó al denunciante que su denuncia se encontraba en investigación.

El 15 de abril de 2019, mediante la Res. Ex. OBB N5 14/2019, se requirió información al titular de la instalación, con el objeto de esclarecer los hechos de la denuncia. Dicho requerimiento fue respondido por el titular, con fecha 13 de mayo de 2019.

El 20 de febrero de 2020, esa Superintendencia recibió la Res. Ex. Ne 22/2019, de 23 de enero de 2019, de la Directora Regional (S) del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Biobío, que indica que el proyecto “Mejoras a la Etapa de Cierre del Vertedero de la Central Bocamina” no requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en forma previa a su ejecución.

En forma posterior al análisis de la información recopilada y nuevos antecedentes allegados a esa Superintendencia, con fecha 16 de abril de 2020, funcionarios suyos concurrieron a la Unidad Fiscalizable Central Termoeléctrica Bocamina, con el objeto de realizar una inspección ambiental a sus instalaciones.

Las materias abordadas en dicha inspección, fueron el manejo y control de emisiones atmosféricas y el nivel de avance del cierre del vertedero de cenizas.

Actualmente, tanto el Acta de Inspección Ambiental como los demás antecedentes derivados de dicha actividad de fiscalización, se encuentran siendo analizados por la División de Fiscalización de este servicio, con el objeto de generar el Informe de Fiscalización Ambiental respectivo y evaluar el inicio de un eventual procedimiento sancionatorio.

Adjunta al informe primigenio, copia de la información relativa a las actividades de fiscalización, que pide guardar en reserva.

Ampliando su informe, dijo que realizó requerimiento de información asociado a los resultados históricos de monitoreo trimestrales de aguas subterráneas en las punteras habilitadas y la realización de un nuevo muestreo de calidad de aguas subterráneas y el suelo. Que los días 8 y 9 septiembre se realizó una nueva actividad de inspección a fin de realizar muestreo de suelo y aguas subterráneas en sectores cercanos al vertedero, para analizar la existencia de metales pesados y posibles incumplimientos de normativa, cuyos resultados se encuentran pendientes.

Con posterioridad, requerida para ello, esta Superintendencia informa relativamente al resultado de la fiscalización efectuada el 16 de abril de 2020. Dijo que en el marco de una denuncia referida a incumplimientos de la RCA N°17/2010, la Superintendencia llevó a cabo actividades de fiscalización; que con el objeto de recabar mayor información, el 13 de julio de 2020 realizó un requerimiento de información al titular, que éste respondió por medio de cartas de 20 y de 26 de agosto de 2020; que los días 8 y 9 de septiembre de 2020 realizó una nueva actividad de inspección, en conjunto con inspectores del laboratorio ANAM y AGQ, con el objeto de realizar muestreos de agua subterráneas y suelos en sectores cercanos al vertedero de cenizas; que esos resultados se hallan pendientes y la investigación en curso.

Adjunta a este tercer informe copia de las actividades de las nuevas fiscalizaciones que ha hecho.

Por cuarta vez se requirió informe a la Superintendencia de Medio Ambiente, con los resultados de las actividades de fiscalización ambiental realizadas en el vertedero (sitio de acopio y disposición de cenizas resultantes del funcionamiento de las unidades I y II de las Centrales Termoeléctricas Bocamina, de la comuna de Coronel) ubicado en el cerro Millabú, con fecha 16 de abril y de 8 y 9 de septiembre de 2020, y las consecuencias administrativas de dicha actividad de fiscalización, respondiendo la Superintendencia que los resultados de los análisis aún se encuentraban pendientes; que continuaba realizando actividades de fiscalización y a la espera de los resultados de las actividades de muestreo realizadas los días 8 y 9 de septiembre de 2020, con el objeto de generar el Informe de Fiscalización Ambiental respectivo y evaluar el inicio de un eventual procedimiento sancionatorio.

A este cuarto informe acompañó copia del Oficio Ord. (OBB) 150/2020, de 6 de marzo de 2020, de esa Superintendencia, y el Ord. N°2546, de 15 de septiembre de 2020, de la Seremi de Salud de la Región del Biobío.

También informó el recurso la empresa ENEL Generación Chile S.A. -antes Empresa Nacional de Electricidad S.A.- por medio del abogado Humberto Pedro Bermúdez Ramírez. Pidió el rechazo del recurso, alegando, en síntesis, que no es efectivo que la empresa haya incumplido con su deber de informar anualmente respecto de la peligrosidad de las cenizas que se depositan en el vertedero y la SEREMI de Salud Biobío de controlar y fiscalizar durante los años 2013, 2014, 2015 y 2016.

Dijo que ENEL es dueña y operadora de la Central Termoeléctrica Bocamina, ubicada en la comuna de Coronel. El funcionamiento de este complejo contempla la operación de un vertedero, ubicado en el Fundo Millabú, sector Schwager, aproximadamente a 500 metros al norte de la Central, destinado al acopio definitivo de residuos sólidos no peligrosos (ceniza, lodos y yeso) generados en el proceso de operación de la CT Bocamina. El sitio en que se emplaza el vertedero fue adquirido por la empresa el año 1984 y destinado al acopio de los residuos sólidos provenientes de la CT Bocamina, que contaba con una sola unidad generadora de 128 MW de potencia instalada, comenzando su operación en el año 1970. Posteriormente, se proyectó la Ampliación de la Central Termoeléctrica Bocamina a una Segunda Unidad (de 350 MW de potencia instalada), proyecto que fue calificado ambientalmente de manera favorable por la Comisión Regional de Medio Ambiente (COREMA) Región del Biobío, mediante Resolución Exenta N°206/2007. Entre las exigencias establecidas en la RCA N°206/2007, se dispuso que el manejo y disposición final de las cenizas debía ser evaluado ambientalmente a través de un nuevo proyecto, el que debía estar aprobado antes de la entrada en operación de la Segunda Unidad.

Durante la operación del vertedero sólo se han recibido residuos inertes no peligrosos, lo anterior en concordancia con la Autorización Sanitaria vigente de la SEREMI de Salud (Res. Ex. 2978/2012). El Vertedero de cenizas está correctamente emplazado según los instrumentos de planificación territorial que le son aplicables, según su fecha de operación, naturaleza y regulación vigente, en particular, lo establecido en el Art. 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Agrega que ENEL Generación Chile ha dado cumplimiento a la Autorización Sanitaria Res. Ex. 2978/2012, en lo que respecta a la obligación de demostrar anualmente la calidad de no peligroso de las cenizas que se depositan en el vertedero de la Central Bocamina I y II. La acreditación se ha llevado a cabo mediante la realización de los respectivos monitoreos y conforme protocolos establecidos en la guía técnica Toma de Muestras de Residuos Peligrosos del Ministerio de Salud, primera edición y para la caracterización en base a lo estipulado en el Título II del Decreto Supremo N°148 Reglamento Sanitario Sobre Manejo de Residuos Peligrosos y en el Decreto Supremo N°209 que fija los valores de toxicidad de las sustancias para efectos del reglamento sanitario sobre manejo de residuos peligrosos. Dichos análisis han sido llevados a cabo por entidades autorizadas, y los resultados han sido entregados oportunamente a la SEREMI de Salud Región de Biobío.

Los informes periódicos desarrollados y remitidos a la Autoridad Sanitaria, han sido consistentes en concluir que: “De acuerdo con los resultados obtenidos para las muestras identificadas como: “Ceniza Volante” (M-1) y “Ceniza Fondo” (M-2), (...) se observa que los valores obtenidos para estos ensayos específicos se encuentran por debajo de los niveles máximos permitidos”. La cita efectuada corresponde a los Informes de Análisis Químico SQC-23549, de 22 de marzo de 2012, y SQC-24500, de 1 de octubre de 2012. A esta misma conclusión a la que arriban todos los certificados emitidos para los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, todos emitidos por laboratorio acreditado. Se ha obtenido en todos los análisis realizados que las cenizas generadas son residuos no peligrosos, descartando con ello la imputación de que los metales presentes en las cenizas han tenido la aptitud de causar efectos sobre la salud de la población.

El Vertedero cuenta con toda la infraestructura necesaria para realizar una adecuada operación del mismo, cumpliendo cabalmente con las exigencias ambientales y sanitarias, y es la misma información que entregaron a la Fiscalía en la investigación RIT 1931-2012 del Juzgado de Garantía de Coronel, cuando hicieron presente que las metodologías utilizadas por la PDI presentaban una serie de deficiencias, carencias y limitaciones técnicas, tanto en aquellas aplicadas en la determinación del nivel de metales pesados en los suelos como en la evaluación de los resultados obtenidos.

Agrega que si bien es cierto que hoy en día el vertedero no cuenta con instalaciones que requieran de permisos de edificación y que fueron descritas durante el proceso de evaluación, tales obras no fueron necesarias de implementar, sin significar aquello un nombre reservado en la operación del vertedero, y sin afectar las condiciones de higiene y seguridad de los operarios, de acuerdo a lo establecido en el D.S. 594/1999, del Ministerio de Salud, que Aprueba Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los lugares de Trabajo.

Añade que los hechos que servirían de fundamento al recurso de protección se encuentran sometidos al imperio del derecho, porque dicen relación con las actividades de fiscalización que realiza permanentemente la Superintendencia de Medio Ambiente en su rol de organismo encargado de verificar el cumplimiento de las respectivas Resoluciones de Calificación Ambiental, como Resolución Exenta N°017 de 15 de enero de 2010 ya citada. En el informe evacuado en estos autos, la SMA ha indicado que las denuncias que ha recibido han sido debidamente tramitadas, se ha recabado la información correspondiente por parte de ENEL Generación Chile S.A., titular del proyecto, y actualmente dichos antecedentes están en proceso de investigación. A su turno, la Seremi de Salud Biobío ha fiscalizado permanentemente la Autorización Sanitaria contenida en R.E. 2978/2012.

Por último, señala que la discusión planteada dice relación con cuestiones de fondo, que no pueden exponerse ni acreditarse cabalmente en un procedimiento de carácter sumarísimo y no contradictorio como el de esta acción cautelar de emergencia.

Acompañó a su informe 1.- Resolución Exenta Salud N° 2978/2012 que autoriza el funcionamiento del Vertedero de Cenizas de las Centrales Bocamina I y II de propiedad de ENEL. Y 2.- Cartas conductoras, debidamente recepcionadas por la Seremi de Salud Biobío, que adjuntan los Informes de Resultados de Peligrosidad RISES Central Bocamina Unidad Uno y Dos, Cumplimiento R.E. N° 2978/12 correspondientes a los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019.

Informó también el recurso el Ministerio Público, mediante la Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Talcahuano doña Ana María Aldana Saavedra. Dijo que en la Fiscalía Local de Talcahuano se radicó la investigación RUC 1200530126-0, iniciada de oficio por delito contra el medio ambiente. El 01 de agosto de 2017, la referida investigación fue formalizada bajo el RIT 1931 -2012, en el Juzgado de Garantía de Coronel, por infracción al artículo 291 del Código Penal, así como infracción al artículo 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Con fecha 19 de octubre de 2018, en el Juzgado de Garantía de Coronel se realizó audiencia en que se propuso y se aceptó por los imputados, la suspensión condicional del procedimiento. Las condiciones por cumplir decretada la suspensión condicional del procedimiento, de conformidad a la Letra h) del artículo 238 del Código Procesal Penal, fueron las que siguen:

1.- El cierre de los sectores 1 y 2 y laterales del vertedero de cenizas, los que comprenden el área que se indica en plano que se presenta a este tribunal.

2.- La utilización en dicho cierre de una cobertura superior que incluya geodrén (geotextil de 200 gr/m2 + geonet de 5 mm + geotextil de 200 gr/m2), geoceldas HDPE (confinamiento celular + 15 cm de relleno) y una geomembrana LLDPE (geosintético impermeable 1,5 mm), que considere impermeabilidad de acuerdo a criterios EPA. Asimismo, considera una cobertura por encima de ello de material de excavación (1 metro) y finalmente una cobertura vegetal (al menos 20 cms de espesor). Se considera también un sistema de monitoreo de eventuales roturas de la geomembrana.

3.- Implementación de sistema de vigilancia de aguas subterráneas en los actuales pozos de inspección (ubicados en las coordenadas Este 662.287; Norte 5902.042, y Este 662.627; Norte RUT reservado), que mida nivel, conductividad y temperatura en forma continua o a lo menos diaria, debiendo realizarse además en dichos puntos mediciones a lo menos mensuales de los siguientes metales pesados [a definir los que sean relevantes]

4.- Instalación en piscinas de aguas lluvias y laguna de contingencia de regleta y transmisor con lectura en tiempo real en sala de control, incluyendo conductividad.

5.- El desarrollo de un Plan Piloto para la revegetación del vertedero, que contempla una duración aproximada de 15 meses, a ser desarrollado por la Universidad de Concepción u otra entidad técnicamente adecuada para el desarrollo de dicho plan.

El plazo para el cumplimiento de dichas condiciones se fija en 2 años, desde que quede ejecutoriada la resolución que apruebe la suspensión condicional del procedimiento. Dada la envergadura del proyecto, el hecho de estar sujeto a autorizaciones administrativas y actividades de terceros, y, en general, los imponderables que suelen producirse en este tipo de obras, desde ya las partes señalan que no habrá oposición a la petición de un aumento en el plazo para su cumplimiento, de ser necesario.

Para efectos de ir verificando el grado de avance del proyecto en cuestión, se establecen los siguientes hitos, cuyo cumplimiento se verificará de la forma que se señala a continuación por un auditor externo, que en este caso será el Sr. nombre reservado, perteneciente al EULA de la Universidad de Concepción.

a.- Presentación de la consulta de pertinencia al Sistema de Evaluación de nombre reservado (SEIA) del proyecto de mejoras de cierre del Vertedero, en la oficina de partes del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) del Biobío. Lo anterior se acreditará ante el Auditor mediante la presentación de la carta timbrada por la Autoridad al momento del ingreso.

b.- Solicitud de autorización sanitaria del plan de cierre del vertedero de Bocamina en las oficinas de la Seremi de Salud del Biobío. Lo anterior se acreditará ante el Auditor mediante la presentación de la carta timbrada por la Autoridad al momento del ingreso.

c.- Emisión de orden de proceder de las obras de cierre. Corresponde a la comunicación formal por parte de Enel al contratista seleccionado (generado después de la licitación que se realice para la ejecución de las obras), para dar inicio a los trabajos de las obras de cierre de los sectores 1, 2 y laterales. Se enviará al Auditor la comunicación formal de la orden de proceder emitida por Enel.

d.- Recepción de fichas técnicas de elementos geosintéticos. Las características de los materiales con que son fabricados los elementos geosintéticos (por ejemplo la densidad) y las propiedades físicas que posee una vez fabricado (por ejemplo el espesor o la fuerza resistente), son evaluados mediante procedimientos y normas estandarizadas, conocidas ampliamente por la industria de los geosintéticos y de la construcción. Los elementos geosintéticos fabricados son sometidos a diversos ensayos normados, con una frecuencia también establecida en estándares del control de la fabricación. Los resultados de los ensayos se presentan en fichas que indican los resultados de las pruebas, que entregan los proveedores de los insumos. Así, una vez recibidos en obra los geosintéticos (Geocelda, Geodren y Geomembrana LLDPE), se hará la recepción de las fichas, documentos que acreditan las características y propiedades de los productos.

Se enviarán al Auditor las fichas técnicas de los elementos geosintéticos recibidas por Enel.

e.- Término de colocación de elementos geosintéticos y cobertura sectores 1, 2 y laterales Se entregará al auditor el acta de término de la actividad de instalación de elementos geosintéticos y cobertura, la que será firmada por Enel y el contratista. Esto será parte de la documentación reunida al final del proyecto, en el respectivo Dossier de Calidad suscrito por el Contratista y validado por la ITO del contrato, correspondiente a la finalización de la disposición de todos los elementos comprometidos a disponer en los sectores 1, 2 y laterales.

f.- Convenio o contrato del plan piloto de revegetación firmado. Para poder determinar de manera temprana las condicionantes óptimas en relación al riego, elección de especies, incorporación de abonos para el plan de revegetación del plan del Vertedero de Bocamina se contempla la realización de un plan piloto. El presente hito corresponde a la firma del o los instrumentos que suscriban Enel y la Universidad de Concepción (preferentemente), u otra institución con las condiciones técnicas adecuadas, para la implementación del proyecto del referido plan piloto de revegetación. Se acreditará el cumplimiento de este hito mediante el envío al Auditor del o los instrumentos firmados.

g.- Informe del plan piloto. Corresponde al informe al término de lo que corresponde a las actividades de la Primera Etapa del Plan Piloto, que se contempla en el documento “Diseño e Implementación de Experimento Piloto de Revegetación Vertedero de Cenizas Central Termoeléctrica Bocamina, desarrollado por la Facultad de Ciencias Forestales, de la Universidad de Concepción, con fecha 12 de enero de 2018. Se acreditará este hito mediante el envío al Auditor del informe de evaluación de dicha etapa del plan piloto de revegetación por parte de la institución que lo emita, sea la propia Universidad de Concepción u otra institución que desarrolle el plan en términos análogo. Periodo Suspensión dos años Agregó la fiscal informante que a la fecha, la investigación se encuentra terminada por la salida alternativa referida y en etapa de cumplimiento de las condiciones acordadas en la mencionada audiencia.

Informó, asimismo, el recurso, el auditor externo don nombre reservado, perteneciente a EULA-CHILE de la Universidad de Concepción. Adjuntó el Informe de Auditoría Externa titulado “Cumplimiento de hitos fijados en audiencia de Suspensión Condicional del Procedimiento de 19 de octubre de 2018, en causa del Juzgado de Garantía de Coronel RUC 1200530126-0/1931-2012”. Dijo que todos los hitos pactados en la audiencia fueron cumplidos 17 de julio de 2020 (circunstanciadamente).

Evacuó informe también el Instituto de Salud Pública de Chile, por medio nombre reservado, jefe de su unidad jurídica. El propósito del informe requerido era recabar información atingente al programa de evaluación para determinar la presencia de metales pesados en la población escolar, realizado en conjunto con la Secretaría Regional Ministerial del Biobío durante el año 2019, incluyendo a residentes de la zona de Lo Rojas, quienes se encuentran a muy corta distancia del vertedero. El informante dijo que el Instituto sólo participó en la primera fase del estudio evaluación de niveles de metales en la población general y laboral de las comunas de Coronel y Lota, la que consideró escolares de la comuna de Coronel, elaborándose un informe dirigido a la Seremi de Salud de la Región del Biobío y a la Subsecretaría de Salud Pública. En ese informe se dice que se trabajó sobre una muestra de 316 escolares, de entre 4 a 15 años. Dado el tipo de estudio, transversal descriptivo, no es posible determinar causalidad entre exposición y riesgo de salud. A partir de los resultados de los exámenes de metales, se concluye que el número de escolares con valores superiores al valor considerado normal son: 7 para Arsénico, 1 para Mercurio, 3 para Cadmio y 7 para Niquel, a quienes se recomienda hacer un seguimiento a su estado de salud. En cuanto al plomo, todos están dentro de los límites normales.

Informó asimismo el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, por medio de nombre reservado, su Director Regional. Dijo que a ese Servicio corresponde en general ejecutar la política pesquera nacional y fiscalizar su cumplimiento y, en especial, velar por la debida aplicación de las normas legales y reglamentarias sobre pesca, caza marítima y demás formas de explotación de recursos hidrológicos.

En cuanto al asunto de autos, dijo que el Servicio ha participado en actividades de inspección ambiental a la Central Termoeléctrica Bocamina, en el ámbito de sus competencias, relacionadas con problemas relativos a la succión de agua de mar e ingreso de biota asociada a los sistemas de enfriamiento y de las medidas de mitigación de su impacto al medio marino, y sistema de tratamiento de sus residuos industriales líquidos (RILes).

En la especie, con fecha 2 de febrero de 2018, se realizó inspección subprogramada por la Superintendencia del Medio Ambiente, a la señalada Central Termoeléctrica, en conjunto con la Superintendencia y Servicio de Salud, en la cual se inspeccionó el vertedero de ceniza. De conformidad con el Acta de Inspección que adjunta, no se detectaron hallazgos importantes.

En consecuencia, al carecer el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura de competencias sectoriales para el seguimiento y fiscalización ambiental respecto del funcionamiento del vertedero de cenizas de la Central Termoeléctrica Bocamina, no es posible informar respecto del fondo de los hechos objeto de la acción de protección.

Informó el Ministerio de Medio Ambiente, por medio de nombre reservado, Subsecretaria (S) del Medio Ambiente. Dijo que de acuerdo a la información con que cuenta el Sistema de Información Nacional de Calidad del Aire (SINCA), actualmente ésta se obtiene de cuatro estaciones de monitoreo de calidad del aire en la comuna de Coronel, y menciona esas estaciones y adjunta tablas con los monitoreos. En cuanto a establecer el origen de los eventos de mala calidad del aire, ese Ministerio no cuenta con dichos análisis para las fechas especificadas en las tablas. Sin embargo de acuerdo con el diagnostico general de la contaminación atmosférica para Coronel, el aumento de los niveles se observa regularmente en la época más fría del año y se relaciona principalmente con emisiones provenientes de procesos de combustión, y en la zona de Coronel corresponden en primer lugar al uso de leña para calefacción y en segundo lugar, a las emisiones desde chimeneas industriales.

Adjuntó al informe 1.- Copia simple del Decreto Exento RA N° 118894/320/2019, del Ministerio del Medio Ambiente, en que consta el orden de subrogación del cargo de Subsecretario del Medio Ambiente y 2. Anexo - Datos hora coronel 2020 estaciones SINCA.

A este segundo informe acompañó copia del Oficio Ord. (OBB) 150/2020, de 6 de marzo de 2020, de esa Superintendencia, y el Ord. N°2546, de 15 de septiembre de 2020, de la Seremi de Salud de la Región del Biobío.

Se trajeron los autos en relación.

El 6 de noviembre de 2020 se decretó la vista conjunta de este recurso N°Protección-1.847-2020 con el rol N°Protección-11.157-2020, al que fueron acumulados los roles N°Protección-11.158-2020 y N°Protección-11.923-2020.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Es requisito sine qua non, para que pueda prosperar la acción cautelar, que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas.

SEGUNDO: Que, en el caso de autos, lo que la recurrente imputa como omisión ilegal o arbitraria de la recurrida, es la falta de fiscalización y control de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, al deber de la empresa ENEL Generación Chile S.A. de informar anualmente respecto a la peligrosidad de las cenizas depositadas en el vertedero correspondiente a las centrales Bocamina I y II, ubicado en cerro Millabú, en Coronel, conforme lo indica el punto 7° de la Resolución N°2978/2012 pronunciada por dicha autoridad.

Se trata entonces de un aspecto que, si bien no afecta el funcionamiento mismo de las centrales Bocamina I y II, guarda relación directa con su operación, pues se vincula con el vertedero de residuos, cenizas, lodos y, en general, desechos generados en la operación de las centrales aludidas, vertedero que por decisión de la autoridad se sometió a calificación medio ambiental separadamente de las centrales con las que se relaciona, estableciéndose para su funcionamiento determinadas condiciones, entre las cuales está aquella contemplada en el punto 7° de la Resolución n°2978/2012, referida a la obligación de la empresa que opera las centrales y el vertedero, de informar a la autoridad sanitaria, anualmente respecto de las cenizas y desechos depositados en el referido vertedero, lo que la autoridad sanitaria, Secretaría Ministerial de Salud de la Región del Biobío, debe fiscalizar.

A su turno, la recurrida ha informado que si ha cumplido con su labor de fiscalización, durante todos los años en que se ha mantenido en funcionamiento el referido vertedero, por lo que no existe omisión ilegal o arbitraria, a su respecto, que justifique la presente acción constitucional de protección.

Por su parte, la empresa ENEL Generación S.A., al informar, ha acompañado los certificados que dan cuenta de las mediciones efectuadas, en cada año de operación del vertedero en cuestión, en todos los certificados aparece que los desechos depositados en el vertedero están bajo la norma de lo permitido, sin superarla.

TERCERO: Que, efectivamente, con lo informado y antecedentes acompañados a estos autos, tanto por la SEREMI de Salud como por la empresa ENEL generación S.A., queda acreditado que, a lo menos la referida empresa ha cumplido, anualmente, con poner a disposición de la autoridad fiscalizadora, los certificados, emitidos por laboratorios de empresas certificadoras externas, que justifican que los residuos depositados en el vertedero y provenientes de la operación de las centrales Bocamina I y II, contienen metales pesados y otras sustancias contaminantes y potencialmente dañinas para la salud humana, en una concentración bajo el límite permitido, de suerte tal que no habría riesgo para la comunidad aledaña.

En efecto, tales antecedentes dan cuenta que los informes periódicos desarrollados y remitidos por la empresa a la Autoridad Sanitaria, han sido consistentes en concluir que: “De acuerdo con los resultados obtenidos para las muestras identificadas como: “Ceniza Volante” (M-1) y “Ceniza Fondo” (M-2), (...) se observa que los valores obtenidos para estos ensayos específicos se encuentran por debajo de los niveles máximos permitidos”. La cita efectuada corresponde a los Informes de Análisis Químico SQC-23549, de 22 de marzo de 2012, y SQC-24500, de 1 de octubre de 2012. A esta misma conclusión a la que arriban todos los certificados emitidos para los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, todos emanados de laboratorio acreditado al efecto. Se ha concluido en todos los análisis realizados que las cenizas generadas son residuos no peligrosos, descartando con ello la imputación de que los metales presentes en las cenizas han tenido la aptitud de causar efectos sobre la salud de la población.

La SEREMI de Salud, en tanto, ha informado que se estableció un programa de fiscalización al vertedero de cenizas, según consta en actas de inspección N°129385 de fecha 16 de enero de 2019; N°780310 de fecha 15 de marzo de 2019; N° 181059 de fecha 5 de junio de 2019; y N° 183118 de fecha 30 de julio 2019, ejerciendo en plenitud la actividad fiscalizadora sectorial de la autoridad administrativa. Las fiscalizaciones demuestran que el proyecto opera dentro de los rangos establecidos en la normativa, no existiendo emanaciones de residuos hacia el exterior. Los informes de caracterización de los residuos dispuesto demuestran que se trata de residuos no peligrosos, por cuanto no presenta características de toxicidad, reactividad, inflamabilidad ni corrosividad.

CUARTO: Que, si bien con lo que se viene diciendo bastaría para el rechazo del recurso, lo cierto es que esta Corte en uso de sus facultades, ha solicitado informes a diferentes entidades, públicas y privadas, con lo cual las ha convocado a este Recurso, ello por cuanto el Tribunal de Alzada está facultado para adoptar las medidas que estime pertinentes y necesarias para el resguardo de las garantías constitucionalmente protegidas, pudiendo alguna de aquellas medidas afectar directamente a alguna de esas entidades convocadas al recurso, quienes, de esta manera no podrían argumentar que lo resuelto les resulta inoponible por no ser parte en la acción de protección de que se trata.

Dicho lo anterior, es necesario tener presente que la SEREMI de Salud está facultada y obligada a hacer la fiscalización, cuya omisión se le imputa en el presente recurso, en razón de los dispuesto en el punto 7° de la Resolución n°2978/2012, sin embargo, al ente que le corresponde fiscalizar los episodios de eventuales contaminación al medio ambiente es a la Superintendencia de Medio Ambiente, como lo indicó esa repartición, al solicitársele informe en el presente recurso.

En el caso de autos la Superintendencia de Medio Ambiente informo que, frente a denuncia recibida los años 2018 y 2019, inicio proceso de fiscalización, notificando de ello a la empresa, precisamente por la operación del vertedero de residuos de la operación de las centrales Bocamina I y II, proceso que se ha extendido durante el año 2020, mediante la toma de muestras y sus correspondientes análisis, para decidir luego si se inicia o no procedimiento sancionatorio a la empresa, por vulneración de la normativa medio ambiental.

QUINTO: Que, por otro lado, esta Corte también se requirió informe al Ministerio Público, quien informó, por intermedio de la fiscal, señora Ana María Aldana, que se había incoado investigación criminal por supuestos delitos medio ambientales, en contra de los ejecutivos de la empresa, específicamente la RUC 1200530126-0, iniciada de oficio por delito contra el medio ambiente. El 01 de agosto de 2017, la referida investigación fue formalizada bajo el RIT 1931 -2012, en el Juzgado de Garantía de Coronel, por infracción al artículo 291 del Código Penal, así́ como infracción al artículo 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Con fecha 19 de octubre de 2018, en el Juzgado de Garantía de Coronel se realizó́ audiencia en que se propuso y se aceptó́ por los imputados, la suspensión condicional del procedimiento. Las condiciones para la referida suspensión condicional dicen relación con medidas a adoptar, en el lapso de dos años y prorrogable, básicamente para evitar la filtración de residuos a las napas subterráneas de aguas.

Específicamente, en el informe se señaló que las condiciones por cumplir, decretada la suspensión condicional del procedimiento de conformidad a la Letra h) del artículo 238 del Código Procesal Penal, fueron las que siguen:

1.- El cierre de los sectores 1 y 2 y laterales del vertedero de cenizas, los que comprenden el área que se indica en plano que se presenta a este tribunal.

2.- La utilización en dicho cierre de una cobertura superior que incluya geodrén (geotextil de 200 gr/m2 + geonet de 5 mm + geotextil de 200 gr/m2), geoceldas HDPE (confinamiento celular + 15 cm de relleno) y una geomembrana LLDPE (geosintético impermeable 1,5 mm), que considere impermeabilidad de acuerdo a criterios EPA. Asimismo, considera una cobertura por encima de ello de material de excavación (1 metro) y finalmente una cobertura vegetal (al menos 20 cms de espesor). Se considera también un sistema de monitoreo de eventuales roturas de la geomembrana.

3.- Implementación de sistema de vigilancia de aguas subterráneas en los actuales pozos de inspección (ubicados en las coordenadas Este 662.287; Norte 5902.042, y Este 662.627; Norte RUT reservado), que mida nivel, conductividad y temperatura en forma continua o a lo menos diaria, debiendo realizarse además en dichos puntos mediciones a lo menos mensuales de los siguientes metales pesados [a definir los que sean relevantes]

4.- Instalación en piscinas de aguas lluvias y laguna de contingencia de regleta y transmisor con lectura en tiempo real en sala de control, incluyendo conductividad.

5.- El desarrollo de un Plan Piloto para la revegetación del vertedero, que contempla una duración aproximada de 15 meses, a ser desarrollado por la Universidad de Concepción u otra entidad técnicamente adecuada para el desarrollo de dicho plan.

El plazo para el cumplimiento de dichas condiciones se fija en 2 años, desde que quede ejecutoriada la resolución que apruebe la suspensión condicional del procedimiento. Dada la envergadura del proyecto, el hecho de estar sujeto a autorizaciones administrativas y actividades de terceros, y, en general, los imponderables que suelen producirse en este tipo de obras, desde ya las partes señalan que no habrá oposición a la petición de un aumento en el plazo para su cumplimiento, de ser necesario.

También se acordó un método para ir verificando el cumplimiento de las medidas, a cargo de un tercero externo, vinculado a la Universidad de Concepción.

SEXTO: Que, todos estos elementos de juicio, en su conjunto, llevan a esta Corte a estimar que, dada las características técnicas de la operación de las centrales Bocamina I y II, en particular cuando existe un cierre programado de ambas centrales, el que se ha adelantado por decisión de la propia empresa, lo que ha sido debidamente autorizado por las autoridades competentes, tanto de medio ambiente y salud, como de energía, todo lo cual conlleva también de manera consecuencial, el cierre de las operaciones del vertedero de residuos de ambas centrales, se hace necesario mantener un constante control y monitoreo de la eventual contaminación, con elementos potencialmente dañinos para la salud de la población aledaña, que el cierre de las operaciones de las centrales y vertedero pudieren ocasionar.

Por lo mismo, tal control y monitoreo, no puede quedar sujeto solo a eventuales denuncias de la población afectada que obliguen a actuar al ente fiscalizador correspondiente, en razón de ello y estimando esta Corte que puede existir una afectación a la salud de los recurrentes y de la población que rodea, tanto las centrales como en particular el vertedero de residuos, es que se acogerá el presente recurso de protección, para el solo efecto de ordenar a la Superintendencia de Medio Ambiente, realizar, a lo menos una vez por año, un proceso de fiscalización, mediante toma de muestras, del agua, aire y de las personas potencialmente expuestas y de mayor vulnerabilidad, como niños y adultos mayores, respecto de la presencia en ellos de minerales pesados y de otros elementos potencialmente contaminantes y dañinos para la salud humana, muestreo que luego de ser debidamente analizado por la unidad correspondiente de esa Superintendencia, dará o no lugar al inicio de proceso sancionatorio, según corresponda.

El primer proceso de fiscalización se llevará a efecto durante el curso del año 2021, puesto que en el año 2020 ya se encuentra activado un proceso similar, de acuerdo a lo informado por esa Superintendencia. Dicho proceso de fiscalización se repetirá hasta el cierre de la Central Bocamina II y, en el caso del vertedero de residuos, a lo menos hasta el año siguiente al de su cierre.

Los resultados de tales procesos de fiscalización, deberán hacerse públicos, informándose a la Comunidad a través de la página web de la Superintendencia o por algún otro medio que garantice su publicidad. Así también, se deberá informar a esta Corte, remitiendo informe con los antecedentes de la fiscalización.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y nombre reservado. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara que:

QUE SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Nelson Rodrigo Pérez Aravena, domiciliado en domicilio reservado, en la Región Metropolitana, las siguientes personas: nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, y nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, por sí y en representación de nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Presidente de la Junta N°3 nombre reservado; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, en Coronel; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, en Coronel, y nombre reservado cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, en Coronel, todos miembros de la Mesa Técnica y Socioambiental de Coronel, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, representada por don nombre reservado, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en Concepción, solo en cuanto se dispone, que la Superintendencia de Medio Ambiente deberá realizar, a lo menos una vez por año, un proceso de fiscalización, mediante toma de muestras, del agua, aire y de las personas potencialmente expuestas y de mayor vulnerabilidad, como niños y adultos mayores, respecto de la presencia en ellos de minerales pesados y de otros elementos potencialmente contaminantes y dañinos para la salud humana, muestreo que luego de ser debidamente analizado por la unidad correspondiente de esa Superintendencia, dará o no lugar al inicio de proceso sancionatorio, según corresponda.

El primer proceso de fiscalización se llevará a efecto durante el curso del año 2021, puesto que en el año 2020 ya se encuentra activado un proceso similar, de acuerdo a lo informado por esa Superintendencia. Dicho proceso de fiscalización se repetirá hasta el cierre de la Central Bocamina II y, en el caso del vertedero de residuos, a lo menos hasta el año siguiente al de su cierre.

Los resultados de tales procesos de fiscalización, deberán hacerse públicos, informándose a la Comunidad a través de la página web de la Superintendencia o por algún otro medio que garantice su publicidad. Así también, se deberá informar a esta Corte, remitiendo informe con los antecedentes de la fiscalización.

Se previene que el Ministro señor Rodrigo Cerda San Martin, fue de parecer que la fiscalización que se ordena deberá efectuar la Superintendencia, se debe referir, no solo a la eventual contaminación que pudiere emanar de las centrales Bocamina I y II, así como del vertedero de residuos que ambas utilizan, sino que debe extenderse a cualquier fuente contaminante existente en la comuna de Coronel, dada las características de zona saturada que esa comuna reviste.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y oportunamente archívese.

Se deja constancia que en el estudio de los antecedentes se hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción del Ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.

Aunque concurrió a la vista de la causa, al acuerdo y redactó el fallo, no firma el ministro señor Ascencio, por estar haciendo uso de feriado legal.

N°Protección-1.847-2020 (ordenada su vista conjunta con el recurso de protección rol n° 11.157-2020 y acumulados 11.158-2020 y 11.923-2020).