nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA,Y OTROS

Concepción, miércoles veintidós de noviembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, Directora del Departamento de Administración de Salud Municipal de esta ciudad, deduciendo recurso de protección en contra de Jorge Bermúdez Soto, Contralor General de la República, con domicilio en domicilio reservado; de Víctor Henríquez González, Contralor Regional del Biobío, con domicilio en domicilio reservado, y de Álvaro Ortiz Vera, Alcalde de la I. Municipalidad de Concepción y máxima autoridad de su empleadora, la Dirección de Administración de Salud de Concepción, con domicilio en domicilio reservado, aduciendo al efecto que con fecha 1 de septiembre de 2023, fue notificada, mediante correo electrónico, de la Resolución Folio: E388357/2023 REF. N°W034424/23, de la misma fecha, que desestimó su recurso de revisión presentado ante dicha entidad el 5 de julio de 2023, bajo el fundamento de no haber deducido previamente recurso de apelación ante el señor Alcalde recurrido, manteniendo el pronunciamiento emanado por la Contraloría Regional del Biobío, la cual mediante Resolución Folio: E358519/2023 REF. N° R002129/23, de 19 de junio de 2023, desestimó su reclamo presentado ante dicha entidad el 21 de abril de 2023, bajo el fundamento de no haber deducido previamente recurso de apelación ante el Alcalde.

Expone que con fecha 21 de abril de 2023, presentó un reclamo ante la Contraloría Regional del Biobío, atendido lo previsto en los artículos 47 y 156 de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales -aplicable supletoriamente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal-, en contra del proceso de calificaciones correspondiente al período 2021-2022, que la ubicó en lista 2, Bueno. En dicho reclamo le solicitó a la Contraloría Regional, que se pronunciará respecto al criterio contenido en el Dictamen N° 35.475, de 2011, que en síntesis refiere “aquel funcionario que intervino en una etapa decisoria del proceso calificatorio, debe abstenerse de participar en la siguiente, en resguardo del principio de la doble instancia que debe existir en toda evaluación”.

Manifiesta que su carrera funcionaria ha sido de excelencia, hasta esta fecha, en que se ha visto afectada emocional y profesionalmente ante el personal que dirige, donde más del 90% de la dotación hoy se encuentra el Lista 1 de distinción, lo cual se traduce en un desmedro jerárquico entre los Directores de los Centros de Salud que administra, ya que es la primera calificación en Lista 2 que posee, luego de 28 años de profesión y 8 años de servicio en la Municipalidad de Concepción. En tal sentido, atendido lo dispuesto en los artículos 58 a 71 del Decreto 1889/95, que aprueba la carrera funcionaria de APS, y el artículo 45 de la Ley 19.165, solicitó al Contralor Regional del Biobío, en base a los antecedentes aportados, que revisara los vicios en el procedimiento y ordenara a la Municipalidad de Concepción emitir una nueva resolución debidamente fundada, luego de afinar el aludido procedimiento, en uno objetivo, trasparente y legal, que no dé cuenta de arbitrariedades.

Destaca que también le pidió al Contralor Regional del Biobío que se pronunciara respecto a su situación, ya que al mantenerse en su cargo de Directora de la Dirección de Salud Municipal de Concepción, es el Alcalde quien debe calificarla, en virtud de un proceso objetivo y trasparente, solicitándole un pronunciamiento respecto a la circunstancia en que corresponde que aquél se inhiba de conocer de la apelación deducida, siendo su subrogante quien resuelva su recurso de apelación. Lo anterior, según criterio contenido en Dictamen N° 35.475, de 2011.

Expresa que a la luz de lo resuelto por la Contraloría Regional del Biobío, a través de su Unidad Jurídica, mediante Resolución Folio: E358519/2023, REF. N° R002129/23, de 19 de junio de 2023, sus inquietudes no fueron contestadas, teniendo en cuenta que se desestimó el reclamo presentado ante dicha entidad el 21 de abril de 2023, bajo el fundamento de no haber deducido previamente recurso de apelación ante el señor Alcalde.

Precisa que en el análisis y conclusiones de la resolución de la Contraloría Regional del Biobío, se señala que: “en la situación de la especie, consta que con fecha 17 de abril de 2023 la recurrente fue notificada de su calificación en Lista 1, con 92 puntos, luego de haberse retrotraído el proceso, omitiendo la interesada ejercer el recurso de apelación ante el edil”; afirmación que estima es falsa, ya que en la Hoja de Evaluación de Desempeño Periodo 2021-2022, se puede apreciar que la sumatoria del puntaje obtenido en dicho periodo es de 92 puntos, el cual, según las listas e intervalos de puntajes, la encasilla en la Lista 2.

Aduce que al advertir en la resolución la Contraloría Regional del Biobío errores conceptuales graves, tales como señalarla como Directora del Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Concepción, en circunstancias que la Dirección de Administración de Educación Municipal en Concepción, concretó el cierre oficial, el 31 de diciembre de 2019, en el marco de la desmunicipalización de la Educación, además de que se indica que fue evaluada con 92 puntos, en lista 1, de distinción, pronunciamiento que se basa en un informe erróneo emitido por la Municipalidad. En consecuencia, acompaña Hoja de Evaluación de Desempeño Periodo 2021-2022, en que consta su puntaje de 92 puntos, correspondiente a la Lista 2 y lo que estima no fue considerado al momento de emitir el Contralor Regional del Biobío su pronunciamiento, ya que desestimó su reclamo basándose sólo en el informe emitido por su empleadora, concluyendo que no se habrían cometido las irregularidades reclamadas. Asimismo, menciona que con fecha 17 de abril de 2023, fue notificada de su calificación en lista 1, con 92 puntos, luego de haberse retrotraído el proceso, omitiendo la interesada ejercer el recurso de apelación ante el edil.

Plantea que las situaciones relatadas denotan una falta de prolijidad y diligencia al revisar su presentación y los antecedentes acompañados, situación que incidió negativamente en lo dictaminado y que ha vulnerado sus derechos como funcionaria, por lo que considera necesario que se revisen las circunstancias que dieron origen a la discrepancia entre la información aportada en su presentación y lo resuelto en la resolución dictada por la Contraloría Regional del Biobío, así como que se realicen las modificaciones pertinentes en base a lo aportado en su oportunidad y en este recurso.

Indica que con fecha 5 de julio de 2023, presentó recurso de revisión en contra de la resolución folio: E358519/2023, Ref. N° R002129/23, de 19 de junio de 2023, emanada de la Contraloría Regional del Biobío, ante el señor Contralor General de la República, a fin que se ordenara a la Contraloría Regional corregir los errores contenidos en su pronunciamiento y que se ordenara al señor Alcalde de abstenerse de participar en el proceso, en resguardo del principio de la doble instancia que debe existir en toda evaluación, dicha situación no ocurrió, más aún, se desestimó su reclamo, fundando la decisión en no haber presentado el recurso de apelación en el plazo de diez días hábiles, contado desde la notificación del acto mediante el cual el Alcalde se pronuncia acerca de la apelación de las calificaciones, siendo claramente el Alcalde quien debe calificarla, en virtud de un proceso objetivo y trasparente, debiendo aquél inhibirse de conocer de la apelación deducida, siendo su subrogante quien resuelva la acción de apelación que en su caso se deduzca, según criterio contenido en Dictamen N° 35.475, de 2011.

Señala como normativa aplicable al caso de autos, el Reglamento Interno, dictado de conformidad a lo dispuesto en los artículos 22, 44, inciso tercero y 66 del Decreto Supremo N° 1.889, de 1995 (Reglamento de la Ley 19.378), que tiene por objeto regular el proceso de calificación al que deben someterse tanto los funcionarios que se desempeñan en los establecimientos de atención primaria de salud, dependientes del Departamento de Salud de la Municipalidad de Concepción, como los funcionarios pertenecientes a dicha entidad administradora.

Como cuestión previa, indica que el artículo 46 de la Ley 19.378, previene, en lo que interesa, que los funcionarios serán calificados anualmente, evaluándose su labor y tendrán derecho a ser informados de la respectiva resolución. Por su parte, el inciso primero del artículo 58 del Decreto N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud, Reglamento de la Carrera Funcionaria del Personal, regido por la citada Ley 19.378, dispone que el sistema de calificaciones tendrá por objeto evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario; determinar el derecho a percibir asignación de mérito y, en tal caso, el tramo que le corresponde; servir de base para poner término a la relación laboral y ponderar la contribución del trabajador al logro de las metas, planes y programas, calidad de los servicios y grado de satisfacción de los usuarios del respectivo establecimiento.

Refiere que de presentar nuevamente su apelación, sería el señor Alcalde, que actúa en el proceso como su jefe directo, quien resolvería su apelación, lo cual según la jurisprudencia administrativa de dicho Ente Fiscalizador, contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s. 58.551 y 58.919, ambos de 2012, han indicado que dicha autoridad se encuentra en el imperativo de consignar expresamente, junto a la determinación que adopte, los antecedentes, razones o circunstancias objetivas que han servido de base para rechazar el recurso interpuesto. En tal efecto, y como podrá observarse de la documentación adjunta, se advierte que la autoridad comunal no expresó fundamento alguno para no acoger la referida apelación en el primer proceso.

Estima que en virtud de lo expuesto en la Ley 19.880, en su artículo 60 letra b) y lo previsto en los artículos 58 a 71 del Decreto 1889/95, que aprueba la carrera funcionaria de APS y el artículo 45 de la Ley 19.165, el Contralor General de la República debe revisar los vicios de que adolece el pronunciamiento de la Contraloría Regional del Biobío, a través de su Unidad Jurídica, mediante Resolución Folio: E358519/2023, REF. N° R002129/23, de 19 de junio de 2023, que desestimó su reclamo presentado ante dicha entidad con fecha 21 de abril de 2023, además de ordenarle a la Ilustre Municipalidad de Concepción, retrotraer el proceso calificatorio correspondiente al período 2021-2022, a la etapa de apelación, en lo que respecta a que el señor Alcalde, se abstenga de conocer su apelación, en resguardo del principio de la doble instancia, teniendo en cuenta que es el Alcalde a quien le corresponde realizar su precalificación, en atención al Dictamen N° 51.667, de 2008, el que ha sostenido que en situaciones en que a consecuencia de discrepancias o desencuentros entre un funcionario y su precalificador, pueda verse afectada la objetividad o imparcialidad que debe existir en todo proceso calificatorio, este último debe abstenerse de evaluar a su subalterno, atendido lo dispuesto en el Dictamen Nº 33.068, de 2009.

Aduce que en base a la respuesta de la Contraloría, en que expresa que requerido informe a la Municipalidad de Concepción como consecuencia de la apelación al primer proceso calificatorio periodo 2021-2022, en que fue evaluada con 92 puntos y notificada el 17 de abril de 2023, no manifestó su disconformidad, lo que fue reafirmado en resolución por la Contraloría Regional del Biobío, en circunstancias que aquello, a la luz de los antecedentes es falso, por cuanto acompañó en su presentación Hoja de Evaluación de Desempeño Periodo 2021-2022, en la cual se puede apreciar que de acuerdo a la sumatoria del puntaje obtenido en dicho periodo, de 92 puntos, el que la encasilla en Lista 2, manifestó su disconformidad al Contralor General de la República, solicitando que su calificación sea elevada a Lista 1, de Distinción, a fin de no perjudicar su carrera funcionaria.

Argumenta que tal como ha señalado la jurisprudencia, las facultades que se les entregan a ciertos organismos de manera exclusiva, como ocurre con la recurrida, constituyen facultades para tomar decisiones discrecionales, pero no arbitrarias, lo que implica que sus decisiones no pueden ser aplicadas de manera análoga a otras situaciones, sino que su investidura los obliga a fundamentar cada una de ellas, tomando en consideración las particularidades de cada caso, y, que al no observar la documentación acompañada en sus presentaciones en orden a trasparentar y a dar objetividad a su proceso calificación, se torna dicha decisión en arbitraria, pues carece del razonamiento lógico y el fundamento técnico y jurídico que la sustente.

Alega como vulnerado su derecho a la vida y su integridad física y psíquica, consagradas en el N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que la conducta en que han incurrido los recurridos, por sí mismos o por el personal que actúa por ellos, resulta ilegal o, en su caso, arbitraria, constituyendo una evidente afectación o, a lo menos, grave amenaza a su derecho como persona, al verse afectada su vida y su integridad física y psíquica. En efecto, señala que esos daños involucran el daño a su salud y a su carrera funcionaria y profesional, la que ha sido de excelencia hasta esta fecha, afectándole emocionalmente, además de que existen criterios clasificatorios que fueron evaluados con nota 4 o 5 de 6, y su expresión textual, no hace mención a una falta, una deficiencia y que su calificación se traduce para este período en una calificación en lista 2, que nunca ha tenido en 28 años de profesión y 8 años de servicio en la Municipalidad de Concepción.

Asimismo, se ha vulnerado su garantía de igualdad ante la ley, consagrada en el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, por cuanto se prohíbe un trato diferenciador basado en criterios arbitrarios; como señala la jurisprudencia el principio de no discriminación arbitraria consiste en que en nuestro ordenamiento jurídico se pueden hacer diferencias, clasificaciones, argumentaciones, segmentaciones -en fin- discriminaciones, siempre que ellas provengan de un razonamiento lógico, fundado y no contradictorio que la justifique. De ahí, que instituciones como las recurridas puedan discriminar argumentadamente entre aquellos que están aptos para el ejercicio del cargo, al no resguardarse el principio de la doble instancia que debe existir en toda evaluación. Así, indica que teniendo en cuenta que es el Alcalde a quien le corresponde realizar su precalificación, correspondió que aquel se inhibiera de conocer de la apelación deducida, siendo su subrogante el competente para conocer la acción interpuesta, razón por la cual solicitó pronunciamiento a la Contraloría sobre dicho punto, buscando controvertir su proceso. En consecuencia, resulta que la causal de sustentar en su caso el cargo de Directora de la Dirección de Salud Municipal de Concepción, y ser calificada por la misma persona que en definitiva debe resolver un eventual recurso de apelación, como sostiene la recurrida Contraloría Nacional y Regional, torna la decisión en arbitraria y, en consecuencia, atentatoria contra la garantía del numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política.

También se vulnera el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, vale decir, la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y el Debido Proceso Administrativo, por cuanto la Contraloría Regional del Biobío y posteriormente la Contraloría Nacional de la República, se han limitado simplemente a dictaminar sobre el rechazo de sus recursos administrativos, no contestando en caso alguno sus consultas, en torno a que su precalificador es quien debe necesariamente responder la apelación de la misma, además de no mediar mayor explicación, salvo ratificar errores manifiestos en el informe emanado por la Municipalidad de Concepción, el cual hace mención que con 92 puntos se le encasilla en Lista 1 de distinción, lo que a la luz de los documentos aportados por ella en sus presentaciones no es así, demostrándose una ”desprolijidad”, en la revisión de sus antecedentes.

Hace presente que existe jurisprudencia de la Contraloría General de la República en la que se recogen un conjunto de axiomas y valores jurídicos para establecer, en casos similares a estos, que los administrados no pueden verse afectados por errores de la administración, particularmente cuando ha mediado justa causa de error y buena fe, aun cuando la enmienda sea para ajustar el acto administrativo a derecho, particularmente cuando el beneficio pecuniario se adquirió o a lo menos la obligación se hizo exigible como en su caso. A lo anterior se suman principios instaurados recientemente por el mismo organismo contralor, como el de la confianza legítima, de modo que, existiendo toda una regulación legal y jurisprudencial que le brinda amparo ante aquella situaciones, es completamente ilegal y caprichoso el privarla de ello, situándola en una situación de desmedro en lo que concierne a la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos como al debido proceso.

Enfatiza que lo relatado la sitúa en una situación de desamparo, ya que su proyección de vida se ha visto mermada, cambiando radicalmente su vida laboral y su prestigio frente a todo el personal dependiente de los Centros de Salud Municipal de Concepción administrados por ella desde el 21 de junio de 2016, fecha en la cual se le designó en calidad de Directora titular, siendo sus calificaciones en un total de 7 periodos consecutivos, en lista 1 de mérito, con la sola excepción del periodo reclamado, esto es, entre el 1 de septiembre 2021 al 31 de agosto de 2022, situación que ningún funcionario público merece al finalizar su carrera funcionaria.

Pide tener por presentado recurso de protección en contra del Contralor General de la República, don Jorge Bermúdez Soto, el Contralor Regional del Biobío, don Víctor Henríquez González y del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Concepción, don Álvaro Ortiz Vera, máxima autoridad de su empleadora, la Dirección de Administración de Salud de Concepción, a fin que se ordene restablecer el imperio del derecho, haciendo cesar las actuaciones del 01 de septiembre de 2023, de las que fue notificada mediante correo electrónico de la Resolución Folio: E388357/2023 REF. N° W034424/23, de 01 de septiembre de 2023, que desestimó su recurso de revisión presentado ante dicha entidad el 5 de julio de 2023, y en definitiva, disponer la adopción de todas las providencias que se juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de su derecho a la doble instancia y a un debido proceso trasparente, objetivo e igualitario que corrija los errores y discriminaciones en su proceso calificatorio 2021-2022, la exclusión para dicho proceso de la Lista 2, incorporándola en Lista 1 de distinción, reconociendo el error en el informe emanado por la Municipalidad de Concepción, el cual fue reconocido así por la Contraloría, además de ordenarle al señor Alcalde de Concepción se inhiba de conocer de la apelación deducida, siendo su subrogante quien resuelva la acción de apelación, a fin de garantizar su derecho a la vida, a su integridad física y psíquica, igualdad ante la ley, el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción y de rehabilitación del individuo, en razón de las garantías constitucionales conculcadas, con expresa condenación en costas.

Informó Víctor Henríquez González, Contralor de la Contraloría Regional del Biobío, solicitando se desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos, con costas.

Expone que con fecha 21 de abril de 2023, la actora presentó una reclamación en virtud de lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 18.883 -número de referencia R002129, de 2023-, en contra de lo obrado por la Municipalidad de Concepción, en relación con el resultado del proceso calificatorio 2021-2022, a cuyo término fue evaluada con 92 puntos, siendo ubicada en lista 2, Buena, por estimar que se verificaron vicios que afectarían la validez del referido proceso; que esa Contraloría solicitó a la Municipalidad de Concepción informar al tenor del reclamo, señalando la entidad edilicia que, como consecuencia de un recurso de apelación que interpuso la recurrente, el proceso calificatorio 2021-2022 fue anulado y ordenado retrotraer al estado de efectuar una nueva evaluación, lo que se cumplió, realizándose todos los trámites exigidos por la normativa. La municipalidad agregó que con fecha 17 de abril de 2023, se notificó personalmente a la funcionaría de su nueva calificación de 92 puntos, por el señalado periodo calificatorio, sin que aquélla interpusiera recurso de apelación respecto de esta nueva evaluación. Que esa sede regional emitió el oficio N° E358519, de 19 de junio de 2023, desestimando su reclamo, sin pronunciarse sobre el fondo de la reclamación, por no haber deducido previamente el recurso de apelación respecto de su calificación ante el Alcalde, atendido lo previsto en los artículos 47 y 156 de la Ley 18.883, aplicables supletoriamente a los funcionarios de atención primaria de salud municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4°, inciso primero, de la Ley 19.378, siendo el plazo para interponer el recurso de reclamación que los servidores regidos por tal cuerpo legal pueden deducir ante esa entidad fiscalizadora, de 10 días hábiles, contados desde la notificación del acto mediante el cual el Alcalde se pronuncia sobre la apelación de las calificaciones, lo que no ocurrió en la situación analizada, de manera que al no presentarse el recurso, no se dio lugar al presupuesto que exige el artículo 47 de la Ley 18.883 y que habilita a efectuar el reclamo ante esa entidad.

Sostiene que, posteriormente, con fecha 5 de julio de 2023, la señora nombre reservado, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 19.880, interpuso un recurso de revisión en contra del citado oficio N° E358519, de 2023, aduciendo que se incurrió en un error por la Contraloría Regional, al expresar que su puntaje de 92 puntos, la ubicaba en lista N° 1, de distinción, en circunstancias que acorde a la Hoja de Evaluación de Desempeño, ese puntaje la sitúa en lista N° 2, buena, lo que estima, vulneraría sus derechos funcionarios. Agrega que en el apartado I., Antecedentes del oficio recurrido, se individualizó erróneamente su cargo, como directora del Departamento de Administración de Educación de la municipalidad. Asimismo, reclamó que el pronunciamiento recurrido no se refirió sobre la vulneración del principio de doble instancia cometido por el Alcalde de la citada entidad edilicia, quien la precalificó en su condición de jefe directo y, posteriormente, le habría correspondido resolver su recurso de apelación, en el evento de haberlo interpuesto.

Añade que frente a lo expuesto, esa Contraloría, a través del oficio N° E388357, de 2023, desestimó el recurso de revisión, precisando que los errores de hecho a los que alude la recurrente carecen de la entidad suficiente para ser considerados determinantes en la conclusión del oficio impugnado -falta de oportunidad para interponer el recurso-, dado que dicen relación con imprecisiones en la denominación del cargo que aquélla sirve y de la lista de calificación en que quedó clasificada, lo que no desvirtúa lo concluido en el oficio impugnado respecto a la falta de interposición del recurso de apelación. Asimismo, la actora no aportó nuevos antecedentes que tuvieran la virtud de alterar la conclusión del oficio recurrido, sino que hace referencia a argumentos que dan cuenta que no comparte el criterio de la Contraloría Regional, situación que por sí misma no configura un hecho impugnable mediante el recurso de revisión.

Alega la falta de legitimación pasiva de su representada, por cuanto, si bien el recurso de autos se interpone formalmente en contra del oficio N° E388357, de 2023, de ese origen, que desestimó el recurso de revisión interpuesto en contra del oficio N° E358519, de 2023, de su tenor se desprende que la actuación que pudo haber causado el supuesto agravio alegado por la actora estaría constituida por la calificación efectuada por la Municipalidad de Concepción, entidad a la que le corresponde evaluarla. De este modo, estima que en el supuesto de ser procedente la impugnación de aquella determinación administrativa por la vía del recurso de protección, en ningún caso debería dirigirse en contra de ese órgano fiscalizador, ya que éste no intervino ni influyó en la decisión adoptada por el citado municipio.

Argumenta que su falta de legitimación también puede ser constatada al tenor de las presentaciones de actora, en que cuestiona las actuaciones de la Municipalidad de Concepción en el proceso de evaluación y, en especial, del petitorio de su presente acción en que solicita restablecer el imperio del derecho asegurando la protección de la doble instancia, a fin que se rectifiquen los errores de su proceso calificatorio 2021-2022, se le reubique en la lista 1, de distinción, y finalmente, que se ordene al Alcalde de dicha entidad abstenerse de conocer la apelación que, en su caso, deduzca.

Agrega que de lo expuesto por la actora es posible constatar que, más que procurar la defensa de sus derechos constitucionales, lo que pretende es plantear ante la Corte una controversia ajena a la naturaleza del recurso de protección, lo que queda de manifiesto del petitorio de su recurso, en que solicita, entre otras cosas, la rectificación de los errores de su proceso calificatorio 2021-2022 y que se le reubique en la lista 1, de distinción. En efecto, la discusión de dicha calificación importaría sustituir a las respectivas autoridades evaluadoras en su actividad de ponderar el actuar de sus funcionarios, lo que constituye una materia ajena a la naturaleza y finalidad del recurso de protección, el que es una vía urgente y extraordinaria destinada a reparar situaciones de hecho ilegales o arbitrarias, y que la contienda generada no puede ser dilucidada por medio de esta acción, ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados.

Argumenta que de acuerdo con lo previsto en el artículo 47, en relación con el inciso primero del artículo 156, ambos de la Ley 18.883 -normativa que resulta aplicable dado lo preceptuado en el artículo 4° de la Ley 19.378-, a esa entidad sólo le corresponde intervenir en los procesos califícatorios de los funcionarios que hagan uso del recurso especial de reclamación, dentro del plazo de 10 días hábiles, contados desde que se les notifica el fallo de la apelación deducida en contra de la resolución del pertinente órgano. Siendo así, dichos funcionarios -dentro de los cuales se encuentra nombre reservado-, sólo pueden reclamar de las calificaciones una vez que hayan sido notificados de la resolución del Alcalde o de quien lo subrogue, a través de la cual se pronuncie acerca de la apelación de sus calificaciones, lo que no consta que haya ocurrido en la especie, no resultando procedente requerir un pronunciamiento a esa Contraloría General mientras no se verifique dicho presupuesto legal.

Indica que los procesos calificatorios son procedimientos reglados y formales que determinan pormenorizadamente las etapas que los conforman, esto es, la precalificación por el jefe directo; la calificación por la Comisión de Calificación y la apelación y las instancias en las que los interesados deben hacer valer sus planteamientos. Luego, precisa que en los casos en que no es posible la conformación de la junta calificadora para evaluar al Director de Salud Comunal por tratarse de un funcionario que tiene un único superior jerárquico, el Alcalde -como acontece en autos-, corresponde que sea este quien le califique, constituyendo dicha intervención una situación excepcionalísima, circunstancia que ha sido reconocida, entre otros, en el Dictamen N° 43.769, de 2015, de ese origen.

Explica que en la eventualidad de que la señora nombre reservado hubiere interpuesto el pertinente recurso de apelación, el encargado de pronunciarse respecto de tal acción era el subrogante legal del Alcalde y no este último, puesto que la circunstancia de haberla preevaluado, habría obligado a esa autoridad a abstenerse de conocer de su apelación, atendido lo dispuesto en el artículo 62 N° 6, de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que obliga a los funcionarios a inhibirse de actuar cuando se configure una situación que les reste imparcialidad. Sin perjuicio de lo anterior, para tal efecto, señala que era necesario impugnar la calificación en la oportunidad legal correspondiente, mediante la interposición de un recurso de apelación ante la autoridad administrativa, lo que no ocurrió, por lo que al no haberse deducido el aludido recurso, el proceso de evaluación por el que alega quedó ejecutoriado, quedando calificada con 92 puntos, en lista 2, originando la propia recurrente el impedimento para poder reclamar ante esa entidad de control. En tal sentido, mal podría ese órgano pronunciarse respecto de un eventual vicio que no ha podido materializarse, precisamente por no haberse interpuesto el indicado recurso.

Manifiesta que el artículo 9°, letra a), de la resolución N° 1.002, de 2011, de ese Organismo Fiscalizador, sobre Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, señala que, en el ejercicio de la función jurídica, esas entidades tendrán la siguiente atribución específica: “Emitir los dictámenes relativos a materias propias de su competencia, aplicando siempre los criterios jurisprudenciales vigentes de la Contraloría General”. En ese sentido la invariable jurisprudencia emitida por esa Entidad de Control contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s. 60.879, de 2014 y 77.243, de 2015, han resuelto que en materia de calificación solo puede deducirse ante ese Órgano de Fiscalización, el reclamo de que trata el artículo 156 de la Ley 18.883, con posterioridad a la comunicación de la resolución que falla el pertinente recurso de apelación.

En cuanto al rechazo del recurso de revisión interpuesto por la señora nombre reservado, menciona que el artículo 60 de la Ley 19.880, señala que el recurso extraordinario de revisión procede contra actos administrativos cuando en su dictación se incurra en un manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento.

Destaca que la recurrente fundamenta el recurso interpuesto en la causal establecida en la letra b) del artículo 60 de la Ley 19.880, esto es, que se ha incurrido en un manifiesto error de hecho y que este fue determinante para la decisión adoptada en el mencionado oficio N° E358519, de 2023, de esa Sede Regional, en atención a que la sumatoria del puntaje obtenido en el periodo calificatorio 2021-2022, es de 92 puntos, lo que según las listas e intervalos de puntajes establecidos en el artículo 30 del Reglamento Comunal de Atención Primaria de Salud Municipal de Concepción, la ubica en Lista 2, Buena y no en Lista 1, como se indicó en el citado oficio, y porque, además, se indicó en los antecedentes del pronunciamiento que el cargo de la funcionaria era de Directora del Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Concepción y no de la Directora del Departamento de Salud de dicha entidad edilicia.

Respecto de la causal deducida para solicitar la revisión, indica que conforme a la letra b) del artículo 60 de la Ley 19.880, los errores mencionados no tienen la condición de ser determinantes para la decisión adoptada en el oficio N° E358519, de 2023, al rechazar el reclamo de calificaciones, pues aquel dice relación con no haber sido interpuesto en la oportunidad legal correspondiente, esto es, luego de haber sido notificada del resultado de la apelación. El error formal en la lista en que fue ubicada, así como la imprecisión en la nominación de la plaza ocupada X, 26-1114927/ por la recurrente en nada altera el hecho de haber reclamado de su evaluación sin haber deducido previamente el recurso de apelación ante el Alcalde o su subrogante legal.

Estima que lo argumentado por la reclamante no dice relación con los errores de hecho mencionados y que como no aportó otros antecedentes que configuraran la causal alegada para hacer procedente el recurso de revisión, sin que se advirtiera que existieran documentos u otros antecedentes de valor esencial para la resolución del asunto a los cuales no se haya tenido acceso con anterioridad a la emisión del acto recurrido, el rechazo del referido recurso se ajustó a derecho.

Sostiene que en cuanto a la vulneración del derecho contemplado en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, que la recurrente no expone cómo esa entidad ha infringido sus derechos, limitándose a indicar que se produjo daño a su salud, carrera funcionaría y profesional; debiendo precisar que mediante la emisión del acto impugnado, la Contraloría General de la República no ha hecho sino cumplir con el mandato contenido en el artículo 98 de la Constitución Política y en la Ley 10.336.

En igual sentido, alega que la actora sostiene de manera escueta que habría sido vulnerada su garantía de igualdad ante la ley, por cuanto se habrían infringido normas jurídicas y procedimientos que, en otros casos, si se hubieran respetado; sin embargo, dicha garantía ha sido absoluta y estrictamente respetada por ese Organismo de Control, toda vez que se emitió el oficio N° E388357, de 2023, instancia en la que en uso de sus facultades constitucionales y legales, se realizó una aplicación de la normativa y jurisprudencia administrativa vigente en la materia, por lo que mal podría afirmarse que el acto impugnado implicó dar a la recurrente un trato discriminatorio.

Arguye que de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política, el recurso de protección sólo resulta procedente, en lo que respecta a su artículo 19, N° 3, a lo establecido en su inciso quinto, es decir, al hecho de que “nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”, de manera que lo que pretende hacer la recurrente al invocar el derecho al debido proceso en los términos que expone, es hacer extensiva la esfera de protección de la acción deducida a aspectos que no se encuentran amparados por medio de su ejercicio. Sin perjuicio de lo anterior, señala que al emitir el oficio impugnado, esa Contraloría Regional no infringió el debido proceso, así como tampoco la normativa legal que regula la materia.

Finalmente, respecto de la alegación formulada por la actora sobre la doble instancia, alega que en los hechos esto no ocurrió, debido a su responsabilidad de no apelar.

Informó en representación de la Ilustre Municipalidad de Concepción, el abogado Richard Van Der Molen Cárdenas, solicitando que el recurso sea rechazado en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Expresa que la funcionaria recurrente interpuso con fecha 09.02.23, respecto a sus calificaciones 2021-2022, un recurso de apelación, de conformidad al artículo 65 del D.S. N° 1889-95 Reglamento de la Carrera Funcionaria del Personal regido por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, el que fue resuelto mediante informe jurídico de la Dirección de Asesoría Jurídica, por ordinario N° 167-23 de 13.03.23, señalando que debía retrotraerse el proceso calificatorio relativo al período 2021-2022, al estado en que se procedan a efectuar los trámites de precalificación y de compromiso de desempeño individual, los que se habían omitido, para con posterioridad, efectuar la calificación correspondiente y proceder a la debida notificación de la hoja de calificación a la funcionaria.

Sostiene que lo anterior fue cumplido por la Dirección de Administración de Salud Municipal (DAS) y el señor Alcalde, comenzando un procedimiento nuevo, realizándose las respectivas reuniones de apoyo y precalificaciones como actos administrativos preparatorios, cumpliéndose con todos los trámites debidamente exigidos en la normativa, y que culminó, con fecha 17.04.23, con la notificación personal a la funcionaria de su evaluación de desempeño, hoja de calificación y los antecedentes de respaldo, calificándola en lista 2, con 92 puntos, sin que la funcionaria haya manifestado su disconformidad con las mismas, como antes lo había hecho, en la anterior notificación, y una vez transcurrido el plazo de 10 días para apelar de sus calificaciones al señor Alcalde, la Sra. nombre reservado, no interpuso dicho recurso respecto a sus calificaciones.

No obstante lo anterior, indica que lo que si procedió a interponer la Sra. nombre reservado, con fecha 21.04.23, fue un recurso de reclamación ante la Contraloría Regional del Biobío, fundado en los artículos 47 y 156 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, argumentando diversos vicios que afectarían la validez de su proceso de calificaciones 2021-2022.

Señala que el municipio procedió a evacuar el informe solicitado por la Contraloría General de la República mediante ordinario N° 491-23, de 25.05.23 y la resolución de dicho recurso de reclamación fue resuelta por la Contraloría Regional del Biobío, mediante oficio N° E358519, de 19.06.23, desestimando su reclamo, sin pronunciarse sobre el fondo de la reclamación, por no haber deducido de manera previa el recurso de apelación respecto de su calificación ante el señor Alcalde, como lo exige el artículo 47 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Posteriormente, relata que con fecha 05.07.23, la recurrente interpuso un Recurso de Revisión en contra de lo resuelto en el oficio N° E358519, dictado por la Contraloría Regional del Biobío, siendo dicho recurso resuelto con fecha 01.09.23, mediante ordinario Folio: E388357/2023, el cual desestimó su recurso de revisión presentado ante dicha entidad y contra ese ordinario, la recurrente interpuso el presente recurso con fecha 01.10.23.

Alega que la Sra. nombre reservado yerra el camino jurisdiccional para ejercer sus supuestos derechos, debido a que el recurso de protección es una tutela de urgencia, que procede cuando no existen otros recursos o medios para cautelar los derechos fundamentales y en este sentido, el recurso interpuesto no es la vía más idónea y el legislador al regular expresamente las acciones o mecanismos que un particular puede utilizar para reclamar de las decisiones de la autoridad, los ha señalado expresamente, de modo que estima que deberá acudirse a dichos recursos para impugnar decisiones de la autoridad.

Indica que nuestra legislación contempla expresamente que en caso de que un funcionario se sienta vulnerado en alguno de sus derechos fundamentales, tales como los reclamados por la recurrente, esto es, como actos de arbitrariedad discriminatorios en contra de su persona, así como la vulneración de la garantía constitucional del N° 1 del artículo 19 de nuestra Constitución Política, esto es, derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, el funcionario municipal puede ser objeto de protección ante eventuales vulneraciones, mediante la aplicación de la Ley 21.280, sobre el Ámbito de Aplicación del Procedimiento de Tutela Laboral.

Explica que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 21.280, que transcribe, se hace aplicable el Procedimiento de Tutela Laboral, regulado en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, a los funcionarios indicados en el inciso segundo del artículo 1° del mismo Código, el cual señala lo siguiente: “Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial”.

Sostiene que se entiende por funcionarios de la Administración del Estado, según el D.F.L. N° 1 Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, que expresa en su artículo 1°: “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”.

Por consiguiente, desprende que si la funcionaria recurrente se sintió vulnerada por actos de discriminación arbitraria o de vulneración a su integridad física y psíquica, el proceso judicial pertinente para hacer valer sus derechos era el Procedimiento de Tutela Laboral, regulado en el Código de Trabajo, y no la presente vía. Máxime cuando justamente los actos invocados son consecuencia directa de hechos ocurridos en la relación laboral con la Municipalidad.

Refiere que el conflicto planteado por la recurrente se produce por un reclamo de Calificaciones Funcionarias y el Procedimiento de Calificaciones Funcionarias, es un procedimiento debidamente reglado y formal, que contiene diversas etapas, según lo regulado en los artículos 29 y siguientes del párrafo Tres, Título Segundo de la Ley 18.883, en el D.S. N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud, Reglamento de la Carrera Funcionaria del Personal afecto a la Ley 19.378, así como en su propia normativa municipal, Reglamento Comunal de Atención Primaria de Salud Municipal de Concepción, es decir, que se determinan pormenorizadamente las etapas que los conforman y las instancias en las que los interesados deben hacer valer sus planteamientos, por lo que, tanto los recursos, su oportunidad y la preclusión de los mismos, se encuentran claramente reglados.

Considera que la recurrente debió someterse al procedimiento reglado descrito para poder ejercer sus derechos, los que simplemente no fueron ejercidos, sea por negligencia o simple olvido, recordando que la Sra. nombre reservado no apeló ante el señor Alcalde de sus calificaciones, las que le fueron notificadas personalmente con fecha 17.04.23, sino que recurrió a la Contraloría Regional del Biobío mediante recurso de reclamación, lo que causó que al no haber ejercido el recurso de apelación que la Ley 18.883 le concedía en el artículo 147, el cual es requisito previo y sine qua non para ejercer el recurso de reclamación interpuesto, es que aquel, como su posterior recurso de revisión, ambos interpuestos ante Contraloría, fueron rechazados, por la vía formal, sin que se haya podido ver el fondo de su reclamación.

Agrega que la interposición del presente recurso de protección, constituye una acción judicial destinada a tratar de enmendar el propio error de procedimiento de la recurrente al renunciar al recurso de apelación ante el señor Alcalde, ya que, de no haberlo hecho, le habría abierto la vía administrativa para que sus argumentos de fondo pudieran ser analizados.

Sostiene que existía también un procedimiento administrativo debidamente regulado y especializado, con una normativa propia y particular, entregada a la competencia de la Municipalidad y de la Contraloría General de la República, que eran las vías administrativas para perseguir el supuesto abuso de derechos de la recurrida y que no tuvo operatividad en el análisis del fondo de las alegaciones de la actora, por propia voluntad de la Sra. nombre reservado, al no sujetarse a la normativa y renunciar a la apelación.

Afirma que la materia discutida escapa a la órbita de esta acción constitucional y que si la recurrente pretende establecer que existe un derecho o garantía constitucional afectado con el actuar de la Municipalidad por acción u omisión, debió recurrir previamente a las vías ya señaladas, las que eran los instrumentos más adecuados para las pretensiones que sostiene con su acción y en consecuencia, la acción de protección debe ser rechazada, por no ser la vía adecuada para revisar un proceso o acto terminal de un proceso calificatorio apegado a la Ley.

Alega la falta de legitimación pasiva de la Municipalidad de Concepción, ya que, conforme al tenor del recurso interpuesto, se expresa lo siguiente: “haciendo cesar las actuaciones emanadas del 01 de septiembre del 2023, ya fui notificada mediante correo electrónico a mi cuenta correo reservado, mediante Resolución Folio: E388357/2023 REF. N°W034424/23, de 01 de septiembre de 2023, Dictamino desestimar mi recurso de revisión presentado ante dicha entidad con fecha 05 de julio de 2023…”, misma redacción que se plantea en lo expositivo del recurso, por lo que el acto recurrido es la Resolución Folio: E388357/2023, REF. N°W034424/23, de 01.09.23, dictada por Contraloría Regional del Biobío, el cual desestimó su recurso de revisión, por consiguiente, la única institución recurrida es o debe ser, dicho órgano contralor, y no la Municipalidad de Concepción, ya que el municipio no ha dictado el acto recurrido, ni ha ejecutado actos u omisiones arbitrarios o ilegales hacía la recurrente.

A mayor abundamiento, indica que el último acto efectuado por ese municipio en el procedimiento administrativo de calificaciones de la Sra. nombre reservado, fue efectuado con fecha 17.04.23 y que fue la notificación personal de sus calificaciones periodo 2021-2022, es decir, hace ya 189 días, por consiguiente, en el evento de haber existido algún acto ilegal y/o arbitrario, ya habría precluido el derecho de la recurrente para hacer valer la presente herramienta jurídica para reclamar por sus derechos.

Respecto de la afectación de la integridad física y psíquica de la recurrente, afirma que su representada ha cumplido con todo el procedimiento legal de calificaciones y ha entregado a la funcionaria todas las herramientas necesarias para ejercer sus derechos y solicitar su revisión, más ella no ha aportado los antecedentes suficientes para revertir dicho proceso. Tampoco entiende cómo el acto administrativo recurrido afectaría las emociones y sentimientos de la funcionaria.

En cuanto a las garantías establecidas en el artículo 19 N° 2, sobre igualdad ante la ley y N° 3 del debido proceso, estima que nada impedía a la recurrente solicitar en el mismo recurso de apelación que debió haber presentado, la inhabilitación del Alcalde para pronunciarse respecto a sus calificaciones, fundada en los mismos argumentos esgrimidos en su recurso de revisión interpuesto a la Contraloría General de la República, siendo falso que no se haya resguardado el principio de la doble instancia, en circunstancias que simplemente aquella doble instancia no fue ejercida, lo cual es resorte exclusivo de la recurrente, la que no interpuso el recurso de apelación de sus calificaciones, presupuesto fundamental para que entrara a operar el mecanismo de la doble instancia.

Argumenta que, del mismo modo, la resolución que es objeto del presente recurso, la resolución folio: E388357/2023 REF. N°W034424/23, de 1 de septiembre de 2023, de la Contraloría Regional del Biobío, no es ilegal, ni menos arbitraria, ni atenta contra la igualdad de derechos o el debido proceso, por cuanto dicho acto sólo hizo aplicable la normativa sobre la materia, la cual, se refrenda en el artículo 47 de la Ley 18.883, que expresa: “El fallo de la apelación será notificado en la forma señalada en el artículo 45, ocurrido lo cual el funcionario sólo podrá reclamar directamente a la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 156 de este Estatuto”.

Luego, expresa que el requisito de existencia que hace procedente el Recurso de Reclamación del artículo 156 del texto citado, es que previamente el reclamante, haya interpuesto el Recurso de Apelación de sus calificaciones ante el señor Alcalde, establecido y regulado en el artículo 45 de la Ley 18.883, por lo que si dicho recurso no fue interpuesto, no surge el derecho a reclamación regulado en el artículo 47 citado, es decir, la interposición del recurso de apelación es requisito para hacer procedente el recurso de reclamación analizado. Así lo ha resuelto la Contraloría General de la República, en Dictámenes N°s. 35.745-11, 72.112-14 y 17.808-16, entre otros, los que han indicado que la normativa del artículo 47, delimita la oportunidad en la cual, en materia de calificaciones, se puede interponer el reclamo de que se trata, refiriéndola específicamente al momento posterior a la notificación de la resolución que falla el pertinente recurso de apelación.

Alega que no obstante que su representada carece de legitimidad pasiva en este recurso, respecto a las alegaciones de fondo de la recurrente, expresa que el recurso de protección exige que debe existir una vulneración de una garantía constitucional protegida por dicha herramienta constitucional, a raíz de un acto arbitrario e ilegal, situación que en el caso de autos no concurre, porque no existió jamás un acto administrativo arbitrario e ilegal por parte de la Ilustre Municipalidad de Concepción.

Agrega que el acto no es ilegal, porque se encuentra basado en un procedimiento debidamente reglado y que forma parte de la carrera funcionaria, en el que se procede a la calificación de los funcionarios Municipales y está establecido en el artículo 29 y siguientes de la Ley 18.883 del Estatuto Administrativa de Funcionarios Municipales. Tampoco es un acto arbitrario, porque conforme al mérito de los actos procedimentales de la calificación de la recurrente del periodo 2021-2022, no se observa arbitrariedad alguna en la aplicación de las calificaciones impuestas, las cuales fueron debidamente fundadas, aún más, se procedió a recalificar su proceso, puesto que, su primer proceso de calificación fue anulado, producto de una apelación formulada por la Sra. nombre reservado con fecha 09.02.23, y que fue resuelta, mediante informe jurídico de la Dirección de Asesoría Jurídica, por ordinario N° 167-23 de 13.03.23, el que ordenó retrotraer el proceso calificatorio relativo al período 2021-2022, al estado en que se efectuaran los trámites de precalificación y de compromiso de desempeño individual, para con posterioridad efectuar la calificación y proceder a su notificación, con lo aceptó de este modo el reclamo.

Destaca que en virtud de lo ordenado, la DAS y el señor Alcalde, comenzaron un procedimiento nuevo, realizando las reuniones de apoyo y precalificaciones como actos administrativos preparatorios, cumpliendo con todos los trámites exigidos en la normativa, y que culminó con la notificación personal a la funcionaria de su evaluación de desempeño, hoja de calificación y los antecedentes de respaldo, con fecha 17.04.23, sin que la funcionaria haya manifestado su disconformidad con las mismas y sin que interpusiera recurso de apelación al señor Alcalde, respecto a sus calificaciones.

Sostiene en cuanto a la motivación del acto administrativo, que en la hoja de calificaciones está claramente detallado y fundado cada uno de los ítems o partidas de evaluación, las cuales están agregadas al presente recurso de protección. De esta forma, indica que obrando dentro del marco de la razonabilidad y proporcionalidad se cumplió cabalmente con lo previsto en los artículos 2° y 53 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y los artículos 11 y 41, inciso cuarto de la Ley de Bases Generales de Procedimientos Administrativos, en armonía con el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, haciendo una adecuada apreciación de la prueba en el presente procedimiento administrativo calificatorio, la cual es “en conciencia”, según la Ley 19.880, existiendo, por consiguiente, un obrar conforme al Principio de Juridicidad, razonado, proporcionado y exento de vicios.

Estima que está adecuadamente fundado el acto administrativo terminal calificatorio, siendo ello una manifestación de una potestad discrecional dotada de aspectos de mérito, sumado al hecho que la Contraloría General (Dictamen 52154-14), en el evento de que se vea enfrentada a una situación de mérito, debiera abstenerse de revisar tal aspecto, en conformidad al artículo 21 letra B de la Ley 10.336 Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República.

Solicita, considerando que el proceso calificatorio que determinó el puntaje final de la recurrente, se tramitó conforme lo señala la Ley 18.883, en sus artículos 29 y siguientes y que además el señor Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Concepción, fundamentó debidamente sus calificaciones, no habiéndose cometido ningún acto que pueda estimarse arbitrario o ilegal por parte de esa Municipalidad, rechazar el presente recurso en todas y cada una de sus partes, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, con expresa condenación en costas.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, ahora bien, lo primero que debe dejarse establecido es que, tal como fluye de lo expuesto en la sección expositiva precedente, el objeto de la acción conservativa formulada en estos autos por la recurrente, apunta directamente al contenido de la Resolución Folio: E3883578/2023, de fecha 1 de septiembre de este año, pronunciada por el Contralor Regional del Biobío, mediante la cual se desestimó el recurso de revisión presentado por la misma actora en contra del denominado Oficio N° E358519, de 2023, previamente emitido por el mismo ente regional de control.

Conforme a lo anterior, no encuentran sustento las alegaciones de extemporaneidad del recurso ni de falta de legitimación pasiva esgrimidas por el órgano de control mencionado, en la medida que, por un lado, el recurso de que se trata fue interpuesto con data 1 de octubre pasado y precisamente respecto del aludido acto administrativo de fecha 1 de septiembre, y, por otra parte, la reclamación de la actora, como se verá, dice directa relación con el contenido de esta última resolución y no con todo el proceso de calificación previo de la funcionaria nombre reservado que trae a colación dicha recurrida en pos de su tesis.

No obstante, esa falta de legitimación pasiva sí que resulta concurrente en el caso de la municipalidad recurrida, desde que, según lo ya precisado, en el recurso se cuestiona lo obrado y decidido por la Contraloría Regional en su acto de 1 de septiembre y no directamente las fases del proceso calificatorio de la actora que correspondió efectuar en su momento al ente municipal. Y, siendo así, la alegación de la municipalidad habrá de prosperar.

CUARTO: Que, dicho lo anterior, cabe señalar que el acto reprochado por la recurrente tuvo su gestación en la presentación de ésta, formulada ante la misma Contraloría, mediante la cual la funcionaria municipal doña nombre reservado –Directora del Departamento de Administración de Salud Municipal de Concepción- interpuso un recurso de revisión (acorde al artículo 60 de la Ley N° 19.880 – Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos) en contra de la denominada Resolución Folio: E358519/2023, de 19 de junio de 2023, del mismo ente regional de control, la que, a su vez, había desestimado su reclamo previo de 21 de abril de este año, respecto de sus calificaciones y en el ámbito de la situación normada en los artículos 47 y 156 de la Ley N° 18.883 (Estatuto Administrativo para Empleados Municipales).

En su recurso de revisión, la funcionaria en referencia planteó medularmente tres puntos como fundamento de su postulación revisora:

-Que se incurrió en un error de hecho por parte de la Contraloría Regional (en la Resolución de 19 de junio) al expresar que su puntaje de 92 puntos la ubicaba en lista N° 1, en circunstancias que la sumatoria de su puntaje la ubica en la lista N° 2;

-Que en el oficio de la Contraloría (la misma Resolución de 19 de junio) se individualiza el cargo de la recurrente como Directora del Departamento de Administración Municipal de Concepción, en circunstancias que verdaderamente es Directora del Departamento de Administración de Salud Municipal de Concepción, y -Que la Contraloría no se pronunció en su resolución de 19 de junio, sobre la eventual vulneración del principio de doble instancia en que habría incurrido el Alcalde de la Municipalidad de Concepción, quien la precalificó en su calidad de jefe directo y a quien le habría correspondido resolver el recurso de apelación (que se le exige) si lo hubiera deducido.

Y de frente al citado recurso de revisión, la Contraloría le entregó su respuesta a la funcionaria requirente, mediante la dictación de la resolución recurrida en la especie, de 1 de septiembre del presente año.

QUINTO: Que, desde ya, ha de dejarse asentado que a través de la vía de la acción constitucional de que se trata, debe descartarse toda cuestión relacionada con la revisión de mérito de la mencionada resolución y/o del o de los actos administrativos que desembocaron en ella, y lo que sí puede obtenerse en esta sede es un control de juridicidad (legalidad) de la decisión y de su razonabilidad, empero sin que ello pueda importar un examen y ponderación de las situaciones fácticas que conllevaron al órgano -en este caso al ente de control- a adoptar su decisión.

SEXTO: Que, sin embargo, no deja de llamar la atención a esta Corte la forma en que el órgano recurrido descartó la pretensión revisora extraordinaria que le fuera formulada por la funcionaria nombre reservado -en base al citado artículo 60 de la Ley N° 19.880-, comoquiera que, en lo sustancial, la entidad fiscalizadora regional se limitó a señalar que los errores de hecho a los que hace alusión la recurrente (consignados en el motivo cuarto de este fallo) “…no tienen la entidad suficiente para ser considerados determinantes en la conclusión del oficio impugnado” (el de 19 de junio de este año) “-falta de oportunidad para interponer el recurso-, dado que, en general, dicen relación con imprecisiones en la denominación del cargo y de la lista de calificación en que quedó clasificada la funcionaria, lo que en ningún caso desvirtúa la conclusión arribada en el pronunciamiento impugnado.”. Y agregó que “…la ocurrente, no aporta nuevos antecedentes que tengan la virtud de alterar la conclusión del oficio recurrido, sino que se hace referencia a argumentos que dan cuenta de que la recurrente no comparte el criterio de esta Oficina Regional expresado en el oficio impugnado (aplica dictamen N°E251373, de 2022).”.

Y si bien esa respuesta se ajusta formalmente a lo normado en la primera parte de la letra b) del referido artículo 60, la verdad es que razonablemente no clarifica las cuestiones que fueron planteadas por la misma nombre reservado en el escrito que contiene su recurso de revisión, dado que en la aludida resolución de 19 de junio se consigna, a modo de conclusión, que “…en la situación de la especie, consta que con fecha 17 de abril de 2023 la recurrente fue notificada de su calificación en lista 1, con 92 puntos, luego de haberse retrotraído el proceso, omitiendo la interesada ejercer el recurso de apelación ante el edil” (sic).

SÉPTIMO: Que, entonces, y miradas las cosas bajo un criterio de racionabilidad, aparece que el órgano de control habría desestimado aquella reclamación que generó la dictación de esa resolución de 19 de junio, no sólo en base a la omisión por parte de la interesada del ejercicio del recurso de apelación ante el Alcalde, sino que igualmente porque el 17 de abril de este año fue notificada de su calificación en lista 1, con 92 puntos; es decir, en la lista en que postulaba ser incluida la funcionaria y que explica los motivos de su primitiva reclamación.

De esta forma, no hay claridad aquí si el rechazo se produjo solamente en base a esa cuestión meramente formal (la omisión de un recurso de apelación) o por haber sido ya incluida la funcionaria en lista 1 o por la suma de ambas razones.

Y esta situación, en concepto de estos juzgadores importa dejar en un escenario de indefensión a la recurrente, en la medida que, en desconocimiento de fundamentos claros, determinados y específicos, queda desprovista de herramientas para refutarlos y así, eventualmente, impugnar en la sede que corresponda dicha determinación.

Además, no escapa a esta Corte que nada se dice en la resolución en comento acerca de la eventual vulneración al principio de la doble instancia (más arriba también anotado).

OCTAVO: Que, en consecuencia, precisamente esos aspectos que no quedaron debidamente clarificados, son los que debieron ser abordados en la resolución recurrida de 1 de septiembre y no circunscribir la Contraloría recurrida a fundar su respuesta a la funcionaria recurrente de revisión en un aspecto meramente formal, limitándose a parafrasear la normativa en la que encasilla su decisión.

Aquí, como queda en claro, faltó decirle o responderle a la administrada el porqué se rechazan cada uno de los tres puntos cuestionados y que la condujeron, en su día y en su hora, a interponer aquel recurso de revisión administrativo.

Acorde con lo anterior, no hay claridad, así las cosas, que los errores de hecho cometidos no hayan sido determinantes para adoptar la decisión de rechazar dicho recurso de revisión.

NOVENO: Que en consonancia con lo que se viene exponiendo, cabe hacer presente que en la especie resultan ser aplicables las disposiciones de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos de los Órganos de Administración del Estado.

Y, en base a ello, toda decisión que adopte un órgano de aquellos comprendidos en al artículo 2° de la misma (entre ellos la Contraloría General de la República), poniendo fin a un procedimiento, debe cumplir con las exigencias del artículo 41 de la referida ley, en orden a que: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada...”. A su vez, el inciso segundo del artículo 11 de la citada ley establece que: “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, privando de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”.

DÉCIMO: Que en lo concerniente a la necesaria exigencia de fundamentación, resulta del caso resaltar lo que la Excma. Corte Suprema ha razonado acerca de esta materia (causa rol N° 25.347-2021): “Que, en ese orden de ideas, cabe destacar que, esta Corte ha sostenido de manera reiterada, que la motivación de los actos administrativos no busca cubrir una mera formalidad, sino que constituye un elemento esencial que permite el control judicial de los actos de la Administración activa, al punto que éstos podrían anularse en el evento de carecer de motivación o si esta es insuficiente.”.

Y se añadió que: “En un Estado Constitucional de Derecho, el deber de fundamentación de los actos de la Administración no solo funciona como garantía de certeza jurídica para los interesados, sino que extiende sus efectos de cara a la ciudadanía, en plena armonía con los principios de publicidad y transparencia consagrados en el artículo 8 de la Constitución Política de la República, precepto que –no resulta ocioso recordarlo- está inserto en el Capítulo I “De las Bases de la Institucionalidad”. Especialmente interesa, en la motivación, la exposición de las razones de la adecuación del acto a la finalidad pública que lo justifica y, en los casos del ejercicio de una potestad discrecional, las circunstancias que aconsejaron la opción por una solución concreta entre todas las legalmente posibles (CS Roles N° 12.430-2019, 29.796-2019 y 153-2020).”.

UNDÉCIMO: Que, consecuencialmente, y en las peculiares circunstancias descritas, el actuar de la recurrida deviene en ilegal, por la ausencia de una real fundabilidad de su decisión, y, además, en arbitrario, en la medida que al hallarse desprovista de razones, tal decisión aparece como respondiendo a un mero capricho de la autoridad que adoptó esa postura.

En conclusión, y de frente a un acto carente de fundamentación, resulta que, según lo ya anotado, esa actuación se aparta de la legalidad y, de paso, deviene en arbitraria, pues fluye como una decisión rayana en el capricho, vulnerándose así el derecho fundamental de la actora, contemplado en el ordinal 2° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley, en la medida que a una persona en similar situación debió, como es lógico, responderse y resolverse a cabalidad su postulación efectuada en conformidad a la ley, razón por la cual la acción constitucional propuesta habrá de ser acogida del modo que se pasará a decir y sin mayores dilaciones.

Este acogimiento, no obstante -y en consideración al estricto carácter de la ilegalidad y arbitrariedad que se ha establecido en estos autos-, no puede conducir a otro efecto que no sea la repetición, pero ahora conforme a derecho, del acto concerniente a la decisión completa e integra del recurso de revisión administrativa que fuera presentado por la actora.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I.- Que se desestiman las alegaciones de falta de legitimación pasiva y de extemporaneidad formuladas por la Contraloría Regional del Biobío;

II.- Que se acoge la alegación de falta de legitimación pasiva formulada por la I. Municipalidad de Concepción, y, en consecuencia, se rechaza el recurso de protección deducido en estos autos a su respecto, y III.- Que SE ACOGE, sin costas, el mencionado recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en cuanto se deja sin efecto la Resolución intitulada “Folio: E388357/2023 (REF. N° WO34424/2023)”, de 1 de septiembre de 2023, y, en consecuencia, se retrotrae el procedimiento administrativo al estado que la Contraloría Regional del Biobío resuelva el recurso de revisión que le fuera presentado por la recurrente en contra de la denominada Resolución “Folio: E358519/2023 (REF. N°R002129/23)” de 19 de junio de 2023, debiendo dictar el o los actos administrativos que resultaren pertinentes y que se ajusten estrictamente a la ley, especialmente en cuanto a sus motivaciones o fundamentación.

El Sr. Contralor Regional tendrá presente, al momento de dar cumplimiento a lo ordenado previamente, lo previsto en el artículo 62, N° 6, inciso segundo, de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Dese cumplimiento, oportunamente, con lo previsto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Para la dictación de este fallo, según consta de autos, se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del ministro titular César Gerardo Panés Ramírez.

Rol N° 18.465-2023 – Protección.-