nombre reservado con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS VIII DR

xsr C.A. de Concepción Concepción, dos de febrero de dos mil veinte VISTOS:

Comparece el abogado Jorge Montecinos Araya, en favor de doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo acción de protección en contra del Servicio de Impuestos Internos Dirección Regional del Biobío, representado legalmente por su Director Regional Jorge Ramón Lara Arriagada, o por quien le suceda o subrogue legalmente, todos domiciliados en domicilio reservado.

Señala el recurrente que su representada trabaja como agente de turismo, para la sociedad Turismo nombre reservado y Fernández Limitada, de la cual también es socia y que, pese a las variaciones estacionales propias del rubro turístico, mantenía asegurada una remuneración, como sueldo empresarial, de $800.000, la que necesariamente se encuentra ligada al devenir económico de la empresa, la que en condiciones de normalidad puede soportar dicho gasto.

Continúa señalando que uno de los rubros más afectados por la emergencia sanitaria por Covid 19 es el de la actividad turística, ya que desde el 18 de marzo de 2020 se decretó el cierre de fronteras internacionales, también en marzo se comenzó a adoptar medidas de restricción que impiden los viajes interregionales en el interior del país. Así las cosas, desde el mes de marzo se detuvo completamente el turismo nacional e internacional, con lo que la actividad de agencias de viaje como aquella en que presta servicios la recurrente se desplomó completamente.

Expresa que, según dan cuenta los Formularios de declaración y pago de IVA que acompaña en un otrosí, la actividad de dicha empresa se redujo a cero. Esto resulta relevante en este caso puesto que, los ingresos que la recurrente recibía como sueldo empresarial se encuentran necesariamente vinculados con el desempeño económico de la sociedad. En resumen, a partir del mes de marzo del 2020 la recurrente se vio impedida de trabajar y dejó de recibir ingresos de parte de la sociedad Turismo nombre reservado y Fernández Limitada, debiendo utilizar sus ahorros para solventar su subsistencia. Refiere que a pesar de la emergencia continuó pagando sus cotizaciones previsionales.

Manifiesta que la Ley N°21.252, publicada en el Diario Oficial el día 01 de agosto de 2020, permite solicitar un aporte fiscal de hasta $500.000 a aquellas personas que cumplieran con:

1° Que su promedio mensual de rentas percibidas en el año calendario 2019 sea igual o mayor a $400.000.

2° Que experimenten una disminución de, al menos, un 30%, de su ingreso mensual, en relación con el ingreso mensual promedio del año 2019.

3° Que durante el período en que se puede solicitar el Aporte Fiscal o el beneficio que contempla esta ley, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones que la norma indica, entre las que se encuentra que perciban rentas del artículo 42 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Afirma que considerando que a simple vista cumplía con los requisitos, y apremiada por la necesidad, la recurrente solicitó y obtuvo el aporte fiscal de $500.000, el cual le permitió costear parte de sus gastos de vida, luego de cinco meses sin ingreso alguno.

Expresa que recibió un correo electrónico de parte del Servicio de Impuestos Internos, en el cual se le indicaba que no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 21.252, por lo que debería restituir el monto de dicho aporte fiscal dado que se había detectado una diferencia entre el sueldo declarado por la recurrente para el mes de julio de 2020, que fue igual a $0, y “el monto real calculado a partir de sus cotizaciones previsionales obligatorias”, por lo que no cumpliría con el requisito de la disminución del 30% o más “de sus remuneraciones en el mes de julio de 2020, respecto del promedio de ingresos totales de 2019”.

Agrega que el correo le concedía hasta el 30 de noviembre de 2020 para la restitución de los montos percibidos sin reajustes, multas ni intereses, y concluía señalando que contaba con la posibilidad de aportar nuevos antecedentes a través del sistema de peticiones administrativas, por lo que la recurrida, suponiendo que el mensaje se trataba de un error, formuló con fecha 26 de octubre de 2020 una petición administrativa, en la que explicó la situación y solicitó se dejara sin efecto la decisión de ordenarle la restitución del aporte fiscal. Lamentablemente, con fecha 26 de octubre, dicha petición fue rechazada, indicándosele únicamente que no cumplía con los requisitos.

Finalmente, arguye, con fecha 12 de noviembre de 2020, la recurrente formuló una nueva petición administrativa, pero en este caso, con el fin de demostrar que cumplía con los requisitos para obtener el aporte fiscal, acompañó copia de los formularios 29 de declaración y pago simultaneo de IVA correspondientes al periodo que va entre enero y octubre de 2020, los que dan cuenta de que a nivel financiero la empresa se vio paralizada desde el mes de marzo de 2020. Asimismo, acompañó copia de las liquidaciones de sueldo emitidas por la empresa entre los meses de enero y octubre de 2020, las que expresamente manifestaban que desde abril de 2020 no habría pago de su sueldo empresarial. En efecto, a partir de la liquidación correspondiente al mes de abril de 2020 se incorporó una nota que dice: “NOTA: dada la situación país por COVID-19 y cierre de la empresa por autoridad sanitaria solo se cancelaran las imposiciones a la trabajadora hasta que la empresa pueda abrir su local nuevamente”.

Dice la recurrente que, habiendo acompañado antecedentes que permitían demostrar que efectivamente sus ingresos desde marzo de 2020, se habían visto disminuidos en mucho más de un 30% en comparación a su ingreso promedio mensual del año 2019, la recurrente esperó recibir una respuesta favorable, que no significara agregar a su falta de ingresos la obligación de restituir la única ayuda que ha recibido de parte del Estado en estos duros meses de pandemia. Con fecha 12 de noviembre de 2020, doña nombre reservado recibió la respuesta a su solicitud, la cual resultó incomprensible, por cuanto se rechazaba su solicitud en los siguientes términos:

“Hemos efectuado revisión a su petición administrativa 77320161746, presentada el 12/11/2020. En respuesta a su solicitud, se informa que se ha realizado la siguiente acción: Considerando los antecedentes aportados, no se cumple con los requisitos para obtener el Bono Clase Media por lo que se deberá restituir. Con esta acción se da por concluida su petición administrativa”.

La recurrente estima que la decisión del Servicio de Impuestos Internos a la hora de rechazar la petición administrativa 77320161746 resulta arbitraria al menos desde dos puntos de vista: 1° Ordena la devolución de un beneficio fiscal a quien cumple los requisitos para obtenerlo; 2° La decisión carece de motivación suficiente. En efecto, y como primer punto, resulta arbitraria la decisión del Servicio de Impuestos internos de ordenar a la recurrente la devolución del Aporte Fiscal, pese a que cumple plenamente con los requisitos establecidos para su otorgamiento. Así, si se dirige la atención a las condiciones que establece la Ley 21.252 para el otorgamiento del aporte fiscal encontraremos que el artículo 2° exige que, además de tratarse de personas naturales, se reúnan los siguientes requisitos copulativos:

“1) Que su promedio mensual de rentas percibidas en el año calendario 2019 sea igual o mayor a $400.000. Para efectos de esta determinación, las rentas se reajustarán según la variación del Índice de Precios al Consumidor entre el último día del mes anterior a su percepción y el último día del mes anterior al primer mes en el que se puede solicitar el beneficio que contempla esta ley, momento en que se verificará este requisito”.

Señala que la definición que entrega el artículo tercero de la misma ley, se entenderá:

“1) Ingreso Promedio Mensual:

a) Respecto de los beneficiarios de las letras a), b) y c) del Nº 3) del artículo 2, corresponderá al promedio mensual de las rentas del artículo 42 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta percibidas en el año comercial 2019. En la determinación del promedio mensual que contempla el párrafo anterior se excluirán los meses de dicho año en que no se hubieran percibido rentas del artículo 42 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta”.

Añade el recurrente que durante todo el año 2019 la recurrente recibió como únicos ingresos rentas del artículo 42 N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, correspondiente a su sueldo empresarial, por la suma mensual de $800.000, por lo que el ingreso promedio mensual resulta superior al límite de $400.000, cumpliéndose plenamente en consecuencia con este requisito.

Indica que el segundo requisito para recibir el beneficio de la Ley 21.252:

“2) Que experimenten una disminución de, al menos, un 30%, de su ingreso mensual, determinada según la variación porcentual entre su Ingreso Promedio Mensual y su Ingreso Mensual, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 3”.

Indica que el artículo tercero define ingreso mensual para el caso de la recurrente de la siguiente forma:

“b) Para los beneficiarios de las letras b) y c) del Nº 3) del artículo 2, corresponderá a las rentas del artículo 42 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y, cuando corresponda, los complementos a la remuneración en caso de pacto de reducción de la jornada conforme a la ley Nº 21.227, percibidas en el mes previo al que se realiza la solicitud”.

Refiere que al momento de solicitar el aporte fiscal los ingresos de la recurrente se habían reducido a $0 desde el mes de abril de 2020, por cuanto al no existir ingresos por parte de la empresa, no se procedió al pago del sueldo empresarial. De este modo, se cumple con largueza la reducción del 30% exigida por el legislador.

Como tercer requisito de la ley para obtener el beneficio indica:

“3) Que durante el período en que se puede solicitar el Aporte Fiscal o el beneficio que contempla esta ley, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

b)

Que perciban rentas del artículo 42 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta que se hayan visto disminuidas conforme al número 2) anterior y, en caso que corresponda, complementos de remuneración con cargo al seguro de cesantía por un pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo conforme a la ley Nº 21.227;

c) Que no estén sujetos al régimen del seguro de cesantía por no haber ejercido la opción indicada en el artículo primero transitorio de la ley Nº 19.728, siempre que no perciban rentas del artículo 42 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta por encontrarse cesantes”.

Afirma la recurrente que las letras b) y c) anteriores, son las que podrían resultar aplicables al caso de la recurrente, bastando que se encuadre en cualquiera de ellas para entender por cumplido el requisito legal. En particular, se encuadraría en la situación contemplada en la letra b), por cuanto, por su propia iniciativa y esfuerzo, la empresa ha cumplido únicamente con el pago de las cotizaciones previsionales que le corresponderían en el caso de recibir el sueldo empresarial. Sin perjuicio de lo anterior, al no recibir ingresos de parte de la empresa, la recurrente también podría verse incluida en la situación de la letra c).

Sostiene que la recurrente cumplía con todos los requisitos establecidos en la Ley 21.252 para las personas que se encontraban en su situación. Así las cosas, la decisión adoptada por el Servicios Impuestos Internos en el sentido de ordenar la restitución del Aporte Fiscal obtenido, y especialmente la decisión de rechazar la petición administrativa 77320161746, no se condice con los hechos acreditables en base a los antecedentes que el Servicio tuvo a la vista a la hora de adoptar dicha decisión. De este modo, la decisión del Servicio resulta carente de fundamentos y, en consecuencia, incurre en arbitrariedad ya que no basta con que el acto cumpla con contener su “motivación” (expresión formal de los motivos que justifican su pronunciamiento), sino que además es necesario que dichos motivos resulten eficaces y suficientes para sostener la decisión adoptada.

Refiere que el procedimiento seguido respecto de la petición de la recurrente no representó una manifestación de un debido proceso, por cuanto no se tuvo en consideración los antecedentes por ella aportados al momento de emitir la decisión, cuestión evidentemente distinta a lo que debe ocurrir ante la generalidad de las personas que pretenden hacer valer sus derechos en un procedimiento administrativo, contraviniéndose así la garantía de igualdad ante la ley.

rticular, concluye, no se consideraron que los Formularios 29 de la empresa revelaban claramente que esta no había tenido ingresos desde el mes de marzo, lo que unido a las liquidaciones de sueldo de doña nombre reservado, que dan cuenta de que no se le pagó el sueldo empresarial, necesariamente conducirían a concluir que desde abril de 2020 que la recurrente no recibe ingresos. Esta situación violenta las garantías constitutivas de un debido proceso, particularmente el derecho a la defensa, por cuanto no se le permitió influir en el contenido de la decisión mediante elementos de prueba; también contra su derecho a la igualdad ante la ley, por cuanto ante un procedimiento de cualquier clase lo regular es que el afectado pueda valerse de elementos de prueba que descarguen las imputaciones dirigidas en su contra, y que dichos elementos sean considerados en su mérito, lo que no ocurrió en este caso. Que, además, el acto recurrido solamente manifiesta como fundamento lo siguiente: “Considerando los antecedentes aportados, no se cumple con los requisitos para obtener el Bono Clase Media”. Esta deficiente fundamentación de la resolución impide obtener una respuesta clara a estos planteamientos. Si bien en este caso el Servicio de Impuestos Internos aplica una política de “gestión masiva”, en la que se emiten resoluciones tipo preestablecidas para posibles casos similares, ello no exime a la administración del deber de fundamentar sus actos administrativos.

Argumenta la recurrente que el acto recurrido, además de arbitrario, es ilegal, ya que vulnera la necesaria fundamentación que exige el artículo 41 de la Ley 19.880. Cita también lo dispuesto en la letra a) del numeral cuarto del artículo 8 bis del Código Tributario, que dispone:

“Artículo 8º bis.- Sin perjuicio de los derechos garantizados por la Constitución Política de la República y las leyes, constituyen derechos de los contribuyentes, los siguientes:

4°. Que las actuaciones del Servicio, constituyan o no actuaciones o procedimientos de fiscalización:

a) Indiquen con precisión las razones que motivan la actuación que corresponda. En efecto, toda actuación del Servicio deberá ser fundada, esto es, expresar los hechos, el derecho y el razonamiento lógico y jurídico para llegar a una conclusión, sea que la respectiva norma legal así lo disponga expresamente o no. Adicionalmente, deberán indicar de manera expresa el plazo dentro del cual debe ser concluida, en cuyo caso se aplicarán las reglas legales cuando existieran, y en ausencia de un plazo dispuesto por la ley, el Director mediante resolución dispondrá los plazos dentro de los cuales las actuaciones deberán ser finalizadas”.

De conformidad a esta norma, indica la recurrente, toda actuación del Servicio de Impuestos Internos debe indicar con precisión las razones que la motivan, esto es, expresar los hechos, el derecho y el razonamiento lógico y jurídico para llegar a una conclusión, sea que la respectiva norma legal lo disponga expresamente o no.

Invoca como infringidas la garantía de igualdad ante la ley establecida en el numeral 2° del artículo 19 de nuestra actual Constitución Política y el derecho de propiedad establecida en el numeral 24° del mismo artículo 19.

Termina solicitando que se ordene al Servicio de Impuestos Internos dejar sin efecto el acto que rechazó la petición administrativa 77320161746, que ordenó la restitución del aporte fiscal obtenido por la recurrente y abstenerse en el futuro de tomar acciones dirigidas a la restitución del aporte fiscal obtenido por la recurrente; sin perjuicio de otras medidas de protección que esta Corte estime del caso adoptar para el pleno restablecimiento del imperio del derecho más el pago de las costas de la causa.

Evacua informe nombre reservado, Director Regional, de la VIII Dirección Regional Concepción, del Servicio de Impuestos Internos invocando falta de oportunidad de la acción, hipótesis sostenida en que no es a consecuencia de los actos que desecharon las peticiones administrativas interpuestas por la recurrente por las que se solicita restituir el aporte fiscal (Bono Clase Media) indebidamente percibido, sino que dicha circunstancia le fue comunicada por medio de la carta de aviso, remitida por correo electrónico con fecha 3 de octubre de 2020. En consecuencia, el acto que supuestamente conculcaría sus garantías fundamentales sería este último y no, el rechazo de su petición administrativa, que no es más que una consecuencia de la orden de restituir, por lo que el recurso habría sido presentado de manera extemporánea.

En cuanto al fondo señala que la carta de aviso no es una actuación de cobro ni una orden de restitución. El artículo 12, inciso primero, de la Ley N° 21.252, a propósito del reintegro del aporte fiscal dispone:

“Las personas que obtuvieran un beneficio mayor al que les corresponda en conformidad a esta ley, según lo determine el Servicio de Impuestos Internos, deberán reintegrar dicho exceso en el proceso de declaración anual de impuesto a la renta conforme al artículo 65 de la Ley sobre Impuesto a la Renta siguiente a dicha determinación. Para estos efectos se aplicarán las normas sobre reajustabilidad e intereses establecidas en el artículo 53 del Código Tributario y la sanción que contempla el artículo 97 Nº 11 del mismo Código, en caso que se haya obtenido un beneficio mayor por causa imputable al beneficiario.”

De lo anterior se desprende que el mecanismo para obtener el reintegro del aporte fiscal indebidamente percibido es el proceso de Declaración Anual de Impuesto a la Renta, de manera que la carta de aviso remitida a la recurrente, mediante correo electrónico a través de la cual se le comunica que no cumple con los requisitos para acceder al aporte fiscal (Bono Clase Media), es una mera invitación para que restituya voluntariamente el beneficio indebidamente percibido, en el marco de las atribuciones que el artículo 13, inciso segundo, de la Ley N° 21.252, en relación con el artículo 33, inciso primero, número ii, del Código Tributario, confiere al Servicio.

Cita además la Res. Ex. N° 132, de 2 de octubre 2020, del Servicio de Impuestos Internos, que “Fija procedimiento especial y previo para restituir el aporte fiscal del artículo 4° de la ley N° 21.252 para la protección de los ingresos de la clase media con motivo de la propagación de la enfermedad denominada covid-19, para los casos en que se haya obtenido sin cumplir con los requisitos legales.”

Concluye que, de la lectura de los preceptos legales y reglamentarios antes transcritos, se arriba a la inequívoca conclusión de que, la carta de aviso recibida por la recurrente no es más que una mera comunicación que busca invitarla a devolver voluntariamente el aporte fiscal (Bono Clase Media) indebidamente percibido.

Indica que en lo que se refiere a las exigencias para acceder a dichos beneficios, la ley señala que, para ser titular de los mismos, es necesario que las personas naturales que lo soliciten cumplan con los siguientes requisitos copulativos:

1. Que su promedio mensual de rentas percibidas en el año calendario 2019 sea igual o mayor a $400.000.

2. Que experimenten una disminución de, al menos, un 30%, de su ingreso mensual.

3. Que durante el período en que se puede solicitar el Aporte Fiscal o el beneficio que contempla esta ley, se encuentren en alguna de las situaciones que indica dicho cuerpo legal.

Aclara que la afirmación del recurrente al señalar que “al momento de realizar su postulación aparecía como beneficiario con la obtención de dicho bono por el sistema del SII”, no la libera de responsabilidades, por cuanto es en este caso ella es la responsable de revisar y validar la información contenida en su solicitud.

A mayor abundamiento invoca el N° 5º de la Resolución Ex. SII Nº 88, de 3 de agosto de 2020 que al respecto señala:

“Los solicitantes del aporte fiscal que no sean empresarios individuales y/o trabajadores independientes que tengan derecho al beneficio del artículo 1º de la Ley N° 21.242, deberán suscribir, a través de la plataforma electrónica y al momento de efectuar la solicitud, una declaración jurada simple dando cuenta que está en pleno conocimiento de los efectos, así como de las sanciones administrativas y penales por la obtención de un beneficio mayor al que corresponda. Dicha declaración jurada simple, estará disponible en la misma plataforma en la cual se solicita el aporte, y deberá ser suscrita tanto por los solicitantes del aporte de las letras b) y c) del numeral 1.3 del resolutivo 2°, como por aquellos de la letra a) del numeral 1.3 del resolutivo 2° que se mantengan cesantes y hubieren percibido la totalidad de las prestaciones de la Ley N° 19.728, o que se paguen con cargo a los fondos de dicha Ley, de acuerdo a otra disposición legal.”

La recurrente repara en que las remuneraciones de la recurrente fueron pagadas por la sociedad Turismo nombre reservado y Fernández Limitada, de la cual ella es su represente legal y socia mayoritaria con un 97,5% de participación social, circunstancia en mérito de la cual, tal erogación corresponde a un sueldo empresarial, materia regulada en el artículo 31, N° 6, de la Ley sobre Impuesto a la Renta y no, en el artículo 42 de dicho cuerpo legal. Asimismo, dada la participación de la recurrente en la sociedad antes referida, no puede ser considerada como trabajadora dependiente de la misma, atendida la inexistencia de un vínculo de subordinación y dependencia que supone toda relación laboral. No obstante, dado que realiza una función en dicha sociedad, ésta se califica como un trabajo independiente únicamente a efecto de que pueda realizar cotizaciones previsionales (Dictamen Nº 59632-2015, de la Superintendencia de Seguridad Social). Así las cosas, se estableció que la recurrente no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley N°21.252, para acceder al aporte fiscal (Bono Clase Media). Señala que el recurso no explica cómo el acto impugnado afecta la garantía a que se refiere el artículo 19 Nº 2 de la Constitución y que, en cuanto al derecho de propiedad invocado, encontrándose cuestionada la procedencia del aporte fiscal (Bono Clase Medio) respecto de la recurrente, esta carece de un derecho indubitado sobre el mismo, finalmente solicita se rechace el recurso con costas.

Informa el abogado SEBASTIÁN DE LA PUENTE HERVÉ, en representación de la Superintendencia de Seguridad Social señalando que revisados sus registros y bases de datos, no dispone de los antecedentes solicitados, debido a que la recurrente, a la fecha, no registra reclamos o solicitudes de pronunciamiento ante ese Servicio.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO A LA EXTEMPORANEIDAD ALEGADA POR LA RECURRIDA:

1º Esta solicitud de la recurrida se funda en que “no es a consecuencia de los actos que desecharon las peticiones administrativas interpuestas por la recurrente por las que se solicita restituir el aporte fiscal (Bono Clase Media) indebidamente percibido, sino que dicha circunstancia le fue comunicada por medio de la carta de aviso, remitida por correo electrónico con fecha 03.10.2020. En consecuencia, el acto que supuestamente conculcaría sus garantías fundamentales sería este último y no, el rechazo de su petición administrativa, que no es más que una consecuencia de la orden de restituir.”.

2º Si bien es efectivo que la recurrida mediante correo electrónico de 3 de octubre de 2020 solicitó a la recurrente la devolución del aporte fiscal (Bono Clase Media) que había recibido, no es menos cierto que tal comunicación no corresponde a un acto terminal dentro de ese procedimiento administrativo.

En efecto, la comunicación de 3 octubre de 2020, junto con informar la situación, invitaba a la recurrente a acompañar antecedentes específicos que demostraran que sí cumplía con los requisitos necesarios para obtener el bono dicho a través del sitio web del Servicio.

3º En relación a esa comunicación de 3 de octubre de 2020 la recurrente realizó dos presentaciones. La primera, el 5 de octubre de 2020 Nº 77320018707, respecto de la cual no se acompañaron antecedentes al presente recurso salvo que esta fue denegada. Respecto de la segunda petición administrativa de la recurrida de 3 de noviembre de 2020 Nº 77320161746, esta fue rechazada de la forma siguiente: “Hemos efectuado revisión a su petición administrativa 77320161746, presentada el 12/11/2020. En respuesta a su solicitud, se informa que se ha realizado la siguiente acción: Considerando los antecedentes aportados, no se cumple con los requisitos para obtener el Bono Clase Media por lo que se deberá restituir. Con esta acción se da por concluida su petición administrativa”.

4º De acuerdo al tenor de dicha respuesta, ésta constituye el acto terminal del procedimiento administrativo, desde que se comunica en forma expresa que con esa acción se da por concluida su petición administrativa.

5º Por estas consideraciones será rechazada la excepción de extemporaneidad deducida por la recurrida.

II.- EN CUANTO AL FONDO 6° Que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile es una acción destinada a cautelar la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que en esa misma norma se señalan, producida a causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, mediante la adopción inmediata por la Corte de Apelaciones respectiva de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y dar debida protección al afectado.

7º La recurrente invoca como acto arbitrario e ilegal, la resolución emitida por el Servicio de Impuestos Internos, Región del Biobío, de 12 de noviembre de 2020, mediante la cual resuelve que la recurrente no cumple con los requisitos para obtener el Bono Clase Media por lo que deberá restituirlo.

8º Que son hechos no controvertidos los siguientes:

a.- La recurrente presta servicios como agente de turismo para la empresa Turismo nombre reservado y Fernández Limitada, sociedad de la cual es representante y socia mayoritaria con un 97,5% de participación social, percibiendo por sus servicios una remuneración bruta a título de sueldo empresarial de $800.000.

b.- Desde abril de 2020 la empresa cesó en sus actividades por efecto de las medidas sanitarias adoptadas por la pandemia por Covid 19, por lo que solo pagó las cotizaciones previsionales de la recurrente, tal como se lee en las Liquidaciones de Remuneraciones de los meses de abril a octubre de 2020, en donde se incorporó el siguiente mensaje: “Desde abril de 2020 no habrá pago líquido. Nota: Dada la situación país por covid-19 y cierre de la empresa por autoridad sanitaria sólo se cancelarán las imposiciones a la trabajadora hasta que la empresa pueda abrir su local nuevamente.”

c.- La recurrente solicitó el aporte fiscal (Bono Clase Media) previsto en el artículo 4º de la Ley N° 21.252, consistente en la entrega de una suma de dinero, por una sola vez, ascendente a $500.000.- d.- Mediante correo electrónico de 3 de octubre de 2020, el Servicio de Impuestos Internos le comunicó a la recurrente que “(…) efectuada una revisión, usted no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 21.252, por lo que deberá restituir el monto del Aporte Fiscal (Bono Clase Media) al cual accedió.

En efecto, tras una revisión de nuevos antecedentes, este Servicio detectó diferencias entre el monto que Ud. declaró como sueldo tributable del mes de julio de 2020 al momento de solicitar el bono, y el monto real calculado a partir de sus cotizaciones previsionales obligatorias, motivo por el cual Ud. no cumple con el requisito legal de registrar una disminución del 30% o más de sus remuneraciones en el mes de julio 2020, respecto del promedio de ingresos totales de 2019.

Dado que la ley mandata al SII para verificar el correcto cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a este beneficio, hemos establecido un procedimiento para que restituya los montos percibidos indebidamente, sin reajustes, multas ni intereses, hasta el 30 de noviembre de 2020, a través del sitio web de la Tesorería General de la República (TGR), seleccionado Bono Clase Media, opción REINTEGRO BONO CLASE MEDIA.”

Si Ud. cuenta con antecedentes específicos que demuestren que sí cumple con el requisito ya señalado, tendrá la posibilidad de aportarlos a través de nuestro sistema de Peticiones Administrativas y Otras Solicitudes, seleccionando la materia “Antecedentes Restitución Bono Clase Media”.”

e.- El 5 de octubre de 2020, la recurrente presentó una petición administrativa, solicitando se revisara esta situación, la que fue rechazada el 26 de octubre de 2020.

f.- El 3 de noviembre de 2020, la recurrente presentó una nueva petición administrativa, folio 77320161746, a fin de que se reconsiderara su situación, oportunidad en que adjuntó liquidaciones de sueldo de enero a octubre 2020, certificado de pago de cotizaciones de los meses de enero a septiembre de 2020 y Declaración mensual y pago simultaneo de impuestos, Formulario Nº 29, de los meses de diciembre de 2019 a septiembre de 2020 de la sociedad Turismo nombre reservado y Fernández Ltda..

g.- Dicha petición, fue rechazada el 12 de noviembre de 2020, en los siguientes términos: “Hemos efectuado revisión a su petición administrativa 77320161746, presentada el 12/11/2020. En respuesta a su solicitud, se informa que se ha realizado la siguiente acción: Considerando los antecedentes aportados, no se cumple con los requisitos para obtener el Bono Clase Media por lo que se deberá restituir. Con esta acción se da por concluida su petición administrativa”.

9º En su informe, y como primera defensa de fondo, la recurrida indica que la carta de aviso no es una actuación de cobro ni una orden de restitución, citando el artículo 12, inciso primero, de la Ley N° 21.252, que dispone:

“Las personas que obtuvieran un beneficio mayor al que les corresponda en conformidad a esta ley, según lo determine el Servicio de Impuestos Internos, deberán reintegrar dicho exceso en el proceso de declaración anual de impuesto a la renta conforme al artículo 65 de la Ley sobre Impuesto a la Renta siguiente a dicha determinación. Para estos efectos se aplicarán las normas sobre reajustabilidad e intereses establecidas en el artículo 53 del Código Tributario y la sanción que contempla el artículo 97 Nº 11 del mismo Código, en caso que se haya obtenido un beneficio mayor por causa imputable al beneficiario.”

De esta forma, el mecanismo para obtener el reintegro del aporte fiscal indebidamente percibido es el proceso de Declaración Anual de Impuesto a la Renta, y la carta de aviso remitida a la recurrente, a través de la cual se le comunica que no cumple con los requisitos para acceder al aporte fiscal (Bono Clase Media), es una mera invitación para que restituya voluntariamente el beneficio indebidamente percibido, en el marco de las atribuciones que el artículo 13, inciso segundo, de la Ley N° 21.252, en relación con el artículo 33, inciso primero, número ii, del Código Tributario, confieren al Servicio.

10º Efectivamente, como señala la recurrida, la carta de 3 de octubre de 2021 no constituye una gestión de cobro sino que informativa respecto de la posición del Servicio en el sentido que el bono fue incorrectamente percibido por la recurrente y que procede su reembolso.

Sin embargo, también es cierto que dicha comunicación indica que los contribuyentes que estimen que existe un error en dicha apreciación por parte del Servicio, deben acompañar los antecedentes que lo funden. Lo anterior, con el presumible objetivo de excluir del proceso de restitución del bono dicho, en el proceso de declaración anual de impuesto a la renta, a los contribuyentes que sí cumplan con los requisitos que éste exige. Lo anterior se desprende de la posibilidad que otorgaba la carta dicha a los contribuyentes de acompañar los antecedentes que acreditaran el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 4 de la Ley 21.252, cosa que la recurrente realizó, acompañando a su presentación de 3 de noviembre de 2020 lo documentos citados en la letra f) del considerando 8º anterior.

Frente a dicha presentación del contribuyente, en el caso de una respuesta favorable, no sería obligado al reembolso el proceso de Declaración Anual de Impuesto a la Renta y, por el contrario, si tal respuesta es negativa podría realizar el reembolso, sin reajustes, multas ni intereses, hasta el 30 de noviembre de 2020.

11º De la sola lectura de la respuesta del Servicio recurrido, de fecha 12 de noviembre de 2020, citada en la letra g) del considerando 8º precedente, aparece que ésta carece de la motivación que exige el artículo 41 de la Ley de Procedimientos Administrativos y la norma especial aplicable al Servicio recurrido contenida en el artículo 8 bis del Código Tributario, que dispone:

“Artículo 8º bis.- Sin perjuicio de los derechos garantizados por la Constitución Política de la República y las leyes, constituyen derechos de los contribuyentes, los siguientes:

4°. Que las actuaciones del Servicio, constituyan o no actuaciones o procedimientos de fiscalización:

a)Indiquen con precisión las razones que motivan la actuación que corresponda. En efecto, toda actuación del Servicio deberá ser fundada, esto es, expresar los hechos, el derecho y el razonamiento lógico y jurídico para llegar a una conclusión, sea que la respectiva norma legal así lo disponga expresamente o no. Adicionalmente, deberán indicar de manera expresa el plazo dentro del cual debe ser concluida, en cuyo caso se aplicarán las reglas legales cuando existieran, y en ausencia de un plazo dispuesto por la ley, el Director mediante resolución dispondrá los plazos dentro de los cuales las actuaciones deberán ser finalizadas”.

De la forma dicha, toda actuación del Servicio de Impuestos Internos debe indicar con precisión las razones que la motivan, esto es, expresar los hechos, el derecho y el razonamiento lógico y jurídico para llegar a una conclusión, sea que la respectiva norma legal lo disponga expresamente o no, cosa que, como se dijo, en este caso no ocurrió.

12º Como segunda defensa de fondo, el Servicio de Impuesto Internos en su informe expresa que la razón del rechazo de la solicitud administrativa 77320161746, presentada el 12 de noviembre de 2020 se debe a que se pudo determinar que la remuneración percibida por la recurrente corresponde a un sueldo empresarial pagado por la sociedad Turismo nombre reservado y Fernández Ltda., de la cual es representante y socia, al que le resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 31 Nº 6 de la Ley de Impuesto a la Renta y no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 42 Nº 1 de la misma norma. Además, por la misma circunstancia, no existe, una relación de subordinación o de dependencia, por lo que no era un trabajador dependiente de la misma; asimismo, tampoco era un trabajador independiente o empresario individual; en consecuencia, no cumplía con los requisitos para acceder al aporte fiscal (Bono Clase Media) establecido en el artículo 4º, de la Ley N° 21.252.

13º Que, de acuerdo al tenor de la ley 21.252, los requisitos para ser beneficiario del aporte fiscal denominado Bono Clase Media son los siguientes:

Primer requisito: Que el promedio mensual de rentas percibidas en el año calendario 2019 sea igual o mayor a $400.000.

Según han señalado las partes, la concurrencia de este requisito en el presente caso no está discutido.

Segundo requisito: Que se experimente una disminución de, al menos, un 30%, de su ingreso mensual, determinada según la variación porcentual entre su Ingreso Promedio Mensual y su Ingreso Mensual, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 3 de la misma ley.

Este artículo tercero define ingreso mensual para el caso de la recurrente de la siguiente forma:

“b) Para los beneficiarios de las letras b) y c) del Nº 3) del artículo 2, corresponderá a las rentas del artículo 42 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y, cuando corresponda, los complementos a la remuneración en caso de pacto de reducción de la jornada conforme a la ley Nº 21.227, percibidas en el mes previo al que se realiza la solicitud”.

Tercer requisito: Que durante el período en que se puede solicitar el Aporte Fiscal o el beneficio que contempla esta ley, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

b)

Que perciban rentas del artículo 42 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta que se hayan visto disminuidas conforme al número 2) anterior y, en caso que corresponda, complementos de remuneración con cargo al seguro de cesantía por un pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo conforme a la ley Nº 21.227;

c) Que no estén sujetos al régimen del seguro de cesantía por no haber ejercido la opción indicada en el artículo primero transitorio de la ley Nº 19.728, siempre que no perciban rentas del artículo 42 Nº 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta por encontrarse cesantes”.

14º Que, la discusión respecto de los requisitos 2º y 3º previamente indicados se centra en que de acuerdo con la recurrente, la situación se enmarca en las situaciones descritas en las letras b) y c) del tercer requisito referidas en el considerando anterior, puesto que la empresa solo pagó las cotizaciones previsionales de la recurrente y no las remuneración de modo que efectivamente hubo una disminución de más del 30% de los ingresos de la recurrente; por otro lado y al no recibir ingresos de parte de la empresa, la recurrente también podría verse incluida en la situación de la letra c).

15º La recurrida por su parte, sobre el particular, expresó, primero, en la carta de 3 de octubre de 2020, como fundamento para la obligación de restitución del bono que “Tras una revisión de nuevos antecedentes se detectaron diferencias entre el monto declarado por la recurrente como sueldo tributable del mes de julio de 2020 al momento de solicitar el bono, y el monto real calculado a partir de sus cotizaciones obligatorias, motivo por el cual Ud. no cumple con el requisito legal de registrar una disminución del 30% o más de sus remuneraciones en el mes de julio de 2020, respecto del promedio de ingresos totales de 2019.”.

Como se dijo anteriormente, el 3 de noviembre de 2020, la recurrente presentó una petición administrativa a fin de que se revisara su situación, oportunidad en que adjuntó liquidaciones de sueldo de enero a octubre 2020, Certificado de pago de cotizaciones de los meses de enero a septiembre de 2020 y Declaración mensual y pago simultaneo de impuestos Formulario Nº 29 de los meses de diciembre de 2019 a septiembre de 2020 de la sociedad Turismo nombre reservado y Fernández Limitada.

Estos documentos no objetados dan cuenta de la disminución en más de un 30% de las rentas de la recurrente y una disminución de casi el 100% de los ingresos de la sociedad Turismo nombre reservado y Fernández Limitada a partir del mes de mayo de 2020. Documentos que acreditarían el cumplimiento del requisito dicho.

El Servicio recurrido, posteriormente, al informar el recurso reconoce que tal disminución del 30% concurre en la especie, aduciendo ahora como fundamento de la obligación de restitución que las remuneraciones de la recurrente fueron pagadas por la sociedad Turismo nombre reservado y Fernández Limitada, de la cual ella es su represente legal y socia mayoritaria con un 97,5% de participación social, circunstancia en mérito de la cual, tal erogación corresponde a un sueldo empresarial, materia regulada en el artículo 31, N° 6, de la Ley sobre Impuesto a la Renta y no, en el artículo 42 de dicho cuerpo legal. Asimismo, dada la participación de la recurrente en la sociedad antes referida, no puede ser considerada como trabajadora dependiente de la misma, atendida la inexistencia de un vínculo de subordinación y dependencia que supone toda relación laboral.

16º Que, el artículo 31 Nº 6 de la Ley de impuesto a la renta citado por la recurrida expresa que “para fines tributarios, se aceptará como gasto la remuneración razonablemente proporcionada en los términos del párrafo anterior, que se asigne al socio, accionista o empresario individual que efectivamente trabaje en el negocio o empresa. En todo caso, dichas remuneraciones se considerarán rentas del artículo 42, número 1.”

De esta forma, debe interpretarse la norma citada para establecer si la remuneración de la recurrente se enmarca o no dentro de lo dispuesto en el artículo 42 Nº1 de la Ley de la renta, como exige la ley 21.252, para otorgar el beneficio fiscal.

Por otra parte, y en lo que se refiere a la inexistencia de un vínculo de subordinación y dependencia entre la recurrente y la empresa sociedad Turismo nombre reservado y Fernández Limitada, no aparece de los antecedentes que tal requisito sea exigido para la obtención del bono clase media objeto de esta causa.

17º Que, de acuerdo con lo expresado precedentemente, lo cierto es que no existe en la especie un derecho indubitado por parte de la recurrente desde que en estos autos el Servicio recurrido discute la procedencia del aporte fiscal (Bono Clase Media) respecto de la recurrente.

18º Que, como se advierte, esta controversia excede el ámbito del presente arbitrio constitucional que es de naturaleza cautelar y, por esencia, breve y concentrado, con el objeto de dar respuesta oportuna a afectaciones flagrantes, notorias o evidentes que impliquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos y garantías constitucionales, siendo la situación aquí planteada no dilucidable mediante la acción de urgencia incoada. En efecto, la naturaleza propia de la acción constitucional de protección y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, constituye un arbitrio destinado a resolver situaciones en que los hechos esgrimidos y los derechos constitucionales que se dicen afectados son indubitados e indiscutidos, cuestión que no ocurre en la especie. Lo anteriormente dicho es particularmente aplicable al caso considerando que la ley 21.252 dispone en su artículo 12 que el reintegro del bono ya citado se deberá realizar en la declaración de impuesto a la renta conforme al artículo 65 de la Ley sobre Impuesto a la Renta siguiente a dicha determinación, oportunidad en la cual la recurrente podrá renovar sus alegaciones ante el Servicio recurrido e intentar, en su caso, las acciones judiciales que el ordenamiento le confiere.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas el recurso de protección interpuesto por el abogado Jorge Montecinos Araya en representación de nombre reservado, en contra del Servicio de Impuestos Internos Dirección Regional del Biobío, representado legalmente por su Director Regional Jorge Ramón Lara Arriagada.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la abogada integrante señora Riola Solano Guzmán.

Aunque concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el ministro suplente Cristian Daniel Gutiérrez Lecaros, por haber terminado la suplencia que servía y retornado a su tribunal.

N°Protección-18458-2020.