nombre reservado con nombre reservado

Concepción, dieciséis de marzo de dos mil veintiuno VISTO:

nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de diario El Mostrador y nombre reservado.

Señala que en el año 2015, siendo docente en la carrera de periodismo y Director del Departamento de Comunicación Social de la Universidad de Concepción, encontrándose clases, realiza el siguiente comentario "la prueba estaría más fácil que pegarle a una mujer”, aclarando en el momento sus dichos, incluso a otros alumnos extranjeros, mexicanos y colombianos que solo era un mal chiste, que ahora esos términos no debían ocuparse dada la importancia del respeto a la mujer, sin embargo, posteriormente a la situación relatada, llegan diversas acusaciones en las cuales se le sindica de ser un profesor con actitudes y comentarios machistas, misóginas, denostando a la mujer, incluyeron acusaciones en torno a su trabajo como docente en el sentido que reprobaba prácticas, que acosaba mujeres.

Señala que en la actualidad, si se digita su nombre en el buscador de google, se puede tener acceso a su curriculum, historial de trabajo, imágenes, distinciones y diversas noticias de la cual fue protagonista, donde los alumnos, por diversos medios y canales de comunicación, hacen comentarios, comunicados y acusaciones infundadas. Es así que en una conversación privada con la persona que lo estaba contratando, se le pregunta su opinión sobre las publicaciones que encontró en google, a lo cual muy avergonzado tuve que aclarar, todo lo cual le generó mucha angustia, ya que creía que era un tema resuelto.

Estima que el recurso de protección estima que esta es la vía idónea para poder restablecer el imperio del derecho, pues, al haberse publicado noticias en diarios de circulación electrónica, videos incriminatorios y publicaciones en Facebook, estar aún disponible para su lectura, con la sola digitación de su nombre, para ser replicado innumerables veces por medios electrónicos, para ser mal utilizado por terceros o lisa y llanamente afectar su carrera profesional, no existe otro procedimiento cautelar y de mayor eficacia y celeridad que el promovido en autos para obtener prontamente el restablecimiento de los derechos constitucionales lesionados.

Solicita tener por presentado recurso de protección, admitirlo a tramitación y, en definitiva, acogerlo declarando lo siguiente: i. Que se oficie a google, para efectos de borrar o detener del motor de búsqueda, contenido que denigren o afecten su imagen. ii. Que se elimine todo rastro de imágenes e información referida a desprestigiar la honra y seguridad, Wikipedia, Facebook. iii. Que se oficie a nombre reservado a fin de que rectifique información proporcionada, en relación con los hechos o en subsidio elimine todo contenido que afecte mi honor y dignidad. iv. Que se oficie al Mostrador, a fin de que rectifique información proporcionada, en relación con los hechos o en subsidio elimine todo contenido que afecte mi honor y dignidad; v. Que se oficie a YouTube, a fin de que elimine todo contenido relacionado con el título "CHAOALARCON”; vi. Que se oficie a Facebook para que elimine todo contenido con el titular "chao nombre reservado” o comunicados que afecten mi honor y dignidad; vii. Que se condene expresamente en costas a la recurrida por el acto ilegal y arbitrario ya expuesto.

Comparece Raimundo Moreno Cox, abogado, en representación de Google LLC, quien señala, en primer lugar que, si bien el señor nombre reservado atribuye la supuesta conducta arbitraria o ilegal que indica sólo a los dos medios de prensa recurridos, lo cierto es que en el petitorio de su recurso solicita que la eventual sentencia condenatoria que dicte S.S.I. alcance a terceros que no han sido recurridos, agregando que, en lo que respecta a su representada, las medidas que se solicitan en el petitorio del recurso de protección están planteadas en términos genéricos, de tal forma que no se permite apreciar cuales serían las medidas concretas que se solicita adoptar.

Luego hace presente que si bien el recurrente no indica en forma concreta y específica cual sería el contenido que se impugna, razón por la cual su pretensión de tutela resulta inadmisible, lo cierto es que, si se toma en cuenta los enlaces que se indican en el segundo otrosí de su presentación, se puede constatar que el más reciente de estos es del 9 de junio de 2017, y cuando se impugna publicaciones efectuadas en internet, salvo que el recurrente acredite que efectivamente tomó conocimiento en una fecha posterior de la existencia del contenido impugnado, el criterio de los tribunales ha consistido en calificar la extemporaneidad de los recursos de protección en base a la fecha de publicación de este, por lo que, aun cuando en la página 2 de su presentación el señor nombre reservado manifiesta que sólo habría "tomado conocimiento” de las supuestas acciones ilegales o arbitrarias que impugna el 2 de diciembre de 2020, lo cierto es que no ha acreditado que ello sea efectivo, razón por la cual su recurso debe ser desestimado por extemporáneo.

Refiere que el contenido que el recurrente estima lesivo no es imputable a Google, sino a los terceros que lo elaboraron, toda vez que Google no es el creador del contenido que el recurrente califica como lesivo de sus derechos, pues su representada es sólo una intermediaria de la información publicada por sus usuarios, y como tal, no tiene la responsabilidad de supervigilar la juridicidad de este, siendo responsables por su eventual contenido lesivo únicamente sus autores, agregando que la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que acciones como la de autos deben dirigirse en contra de los autores del contenido impugnado, siendo claro que Google no puede ser legitimado pasivo para el ejercicio de la acción constitucional de autos.

Informa el abogado Enrique Tapia Rivera, en representación de Bio Bio Comunicaciones S.A., quien señala que el recurso se funda fácticamente en notas periodísticas publicadas por su representada, las cuales hacen referencia a las denuncias efectuadas por varios alumnos en contra del recurrente en autos, Sr. nombre reservado, respecto de las cuales el recurrente solicitaría su eliminación.

Refiere que el recurrente no indica de forma concreta cuál es el contenido cuya eliminación solicita, por lo cual la presente acción de protección debe ser rechazada, por ser vaga e imprecisa, lo que la transforma en inadmisible.

Explica que durante el mes de junio del año 2015, se difundió en redes sociales un mensaje en el que se denunciaba a un profesor de Periodismo de la Universidad de Concepción, a raíz de unos dichos machistas proferidos por nombre reservado, docente de la carrera de Periodismo de la Universidad de Concepción, y quien además ostentaba el cargo de Director del Departamento de Comunicación Social de la casa de estudios. Tras reiteradas denuncias de distintos alumnos, que se referían a diversas situaciones acontecidas con anterioridad a los dichos emitidos por el profesor, el Centro de Alumnos de la carrera de Periodismo comenzó a recoger testimonios, que apuntaban a la persecución de estudiantes por parte del profesor, agregando que las denuncias de los alumnos tuvieron incluso el apoyo de la Federación de Estudiantes de la Universidad de Concepción (FEC) y, por su parte, desde la Facultad de Periodismo, se indicó que la presunción de inocencia era una de las principales premisas que se enseñan en la escuela de periodismo. Todas estas situaciones planteadas se relataron con la más absoluta seriedad y objetividad.

Luego detalla cronológicamente todos los hechos que constituirían el contexto que motiva la interposición del recurso. Aclarando que en sus publicaciones no se relataron de forma irresponsable, limitándose su representada a desarrollar su labor periodística, informando de un hecho que reviste de interés público, y que dio origen a distintas publicaciones periodísticas en su oportunidad.

Reclama luego que el recurso es extemporáneo, pues ha sido interpuesto respecto de noticias publicadas durante el año 2015 y 2016, superándose con creces el plazo de 30 días para accionar, por lo que el recurso de protección es manifiestamente extemporáneo.

Expone que el recurrente reclama la afectación de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 1 y 4 de nuestra Carta Fundamental, estas son, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, y el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, pero expone que difícilmente es su representado el que afecta la honra del recurrente, toda vez que fue este mismo quien incurrió en las conductas que ahora pretende censurar y, es más, el Sr. nombre reservado prestó declaración en más de una oportunidad a su representada, y a otros medios periodísticos.

Comparece Federico Joannon Errázuriz, abogado en representación de El Mostrador, quien señala que no existen antecedentes en el recurso de protección relativos a un actuar arbitrario o ilegal de su representada y de su lectura no queda claro si El Mostrador publicó alguna nota relativa a los hechos expuestos por el recurrente, ya que éste no lo explicita ni tampoco acompaña antecedentes a alguna publicación, propiamente tal, empero, si fuere efectivo que El Mostrador publicó alguna nota de prensa relativa a los hechos expuestos en el recurso de Protección que ocupa, a su entender no existiría una conducta arbitraria ni ilegal de su representada, ya que lo único que hubiera hecho dicho medio al publicar la nota periodística hubiera sido el ejercer su poder/deber de informar acerca de hechos con relevancia pública, cumpliendo así con su obligación como medio de comunicación social.

Agrega que en el evento de haber publicado El Mostrador una nota periodística sobre los hechos descritos en el recurso de protección, esa nota sería parte de los archivos de noticias de El Mostrador, el cual, por responsabilidad editorial, conserva en sus bases de datos todas las notas y artículos que ha publicado, explicando que lo que hace dicho medio de prensa cuando ocurren situaciones como las descritas en el recurso de protección y la razonabilidad así lo indica, a petición de algún interesado y previa demostración de la necesidad y seriedad, cuestión que nunca ocurrió en la especie, es dejar constancia de forma destacada en la propia noticia (en la bajada del titular, por ejemplo) de que ésta ha perdido actualidad, por el motivo preciso que corresponda (que hubo absolución, por ejemplo), y se suprimen los vínculos (link) hacia información complementaria, de haberla, que pudiera estar caduca o pudiera perjudicar a terceros absolutos.

Refiere que dicho medio de comunicación no tiene injerencia ni influencia en el tratamiento que le ha dado o que le da a esta noticia el buscador universal de Google INC, añadiendo que El Mostrador no paga a Google para que entregue sus noticias en las búsquedas, ni tampoco recibe un pago por ello; y no tiene nada que ver con las políticas de Google para las búsquedas de noticias o los audios o videos, ni con las vinculaciones que hacen los motores de búsquedas de Google.

Se trajeron los autos en relación CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1º) Que, la acción constitucional de protección de garantías constitucionales establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente un procedimiento de urgencia, de naturaleza autónoma, destinado a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio;

2º) Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil– o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él–, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes– protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto;

3º) Que la alegación de extemporaneidad no podrá prosperar desde que lo que se reclama en el recurso no es la publicación realizada en la fecha señalada, sino que ella se mantenga hasta el día de hoy, de manera que el acto que atribuye como ilegal o arbitrario acontece con la existencia de la información en las paginas de noticias de la web y precisamente lo que se solicita por esta vía es que ella sea eliminada.

Procede, por consiguiente, desestimar la extemporaneidad alegada.

4º) Que en cuanto al fondo, del recurso aparece que se imputa a las recurridas nombre reservado y al medio electrónico El Mostrador, la mantención de información en sus redes de noticias que dañarían su honra y buen nombre, solicitando su eliminación.

5°) Que, en esta materia y en primer término, es preciso razonar sobre el llamado “derecho al olvido” que es lo que específicamente comprende la petición del recurrente, el cual se define como el fundamento jurídico que permite que ciertas informaciones del pasado no sean actualmente difundidas cuando son capaces de provocar más daños que beneficios.

Ello es consecuencia de un juicio de valor que considera que, atendidas determinadas circunstancias, el beneficio del ejercicio de la libertad de expresión es inferior a los daños provocados en otros bienes jurídicos. El elemento constitutivo de este derecho consiste en que hechos que fueron o pudieron ser públicos, dado el transcurso del tiempo, vuelven al área de la privacidad o reserva. Este elemento temporal no está presente en la comprensión clásica de la privacidad, aunque hay autores que ya comienzan a referirse a una "privacidad histórica". (Leturia I, Francisco J. (2016). FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL DERECHO AL OLVIDO: ¿UN NUEVO DERECHO DE ORIGEN EUROPEO O UNA RESPUESTA TÍPICA ANTE COLISIONES ENTRE CIERTOS FUNDAMENTOS?. Revista chilena de derecho, 43(1), 91-113. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372016000100005)

6°) Que, aun sin propuestas normativas sobre la materia, el derecho al olvido puede y debe ser analizado desde a la lógica de los derechos fundamentales y más concretamente, desde la lógica de los conflictos de derechos –libertad de expresión versus honra y vida privada- debiendo realizarse un ejercicio de ponderación, sobre el interés público informativo que podrá permitir en algunos casos, una mayor protección de la honra y la privacidad por sobre el ejercicio informativo o viceversa.

El objetivo detrás de este reconocimiento es el de favorecer la posibilidad de toda persona a construir su vida sin el peso del pasado, considerando que muchas veces no se reporta una utilidad social que justifique las consecuencias negativas asociadas a la publicidad de un hecho, sobre todo cuando el paso del tiempo ha mermado el interés público que alguna vez recayó sobre el mismo.

7°) Que, en este ejercicio de ponderación, es preciso recordar que los derechos fundamentales no son absolutos, puesto que admiten limitaciones frente al ejercicio de otros derechos fundamentales, siendo precisamente un ejemplo clásico la colisión que puede darse entre el ejercicio de la libertad de expresión con el derecho a la privacidad o intimidad de las personas y su honra, en especial respecto de sus comunicaciones.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que “El derecho a la honra y al honor no es un derecho absoluto. Su protección admite límites, muchos de los cuales se relacionan con la libertad de expresión y los deberes de tolerancia y crítica que implica la vida en sociedad”. (Roles 1463/15; 2071/10; 2237/08).

8°) Que, en este sentido, el ordenamiento jurídico chileno consagra un amplio espectro de libertad de expresión e información, optando por proteger la honra y vida privada de las personas casi de manera exclusiva a través la persecución de responsabilidades ex post (con el establecimiento de responsabilidades en la ley de prensa o tipos penales específicos), renunciando así a la posibilidad de la aplicación de la censura previa. Es más, el Tribunal Constitucional ha sostenido que, bajo ciertas circunstancias, la libertad de expresión puede constituirse como causal de justificación de imputaciones que puedan afectar el honor y la honra (Rol 1463).

9°) Que, asimismo, los hechos referidos por el recurrente, fueron conocidos por la opinión pública a través de su reproducción por los medios de comunicación legalmente establecidos. Lo anterior hace aplicable la premisa de que la tutela de la vida privada de una persona, está dada en una proporción inversa a su participación en cuestiones públicas lo que, a su vez, conduce a que exista un interés público sobre la información relativa a tales hechos, lo que establece una restricción a la frontera de la privacidad.

10°) Que sobre el medio empleado, también es preciso recordar que Internet y sus plataformas, está protegido por la libertad de expresión, por cuanto es un canal de comunicación.

En esta materia, destaca la “Declaración conjunta sobre libertad de expresión e internet de 2011 adoptada por altas instituciones internacionales de libertad de expresión, incluyendo la ONU y la OEA (http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849&lID=2.) donde se afirman como “principios generales” que: a) La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad. b) Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses.

10°) Que, en este sentido, el artículo 13 de la Convención Americana reconoce a todo individuo el derecho a la libertad de expresión comprendiendo el derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole sin censura previa, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección Explicitando que este derecho no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

Como se aprecia, si bien la protección de la reputación es reconocida expresamente en el artículo 13 como un límite a la libertad de expresión, la misma disposición se encarga de señalar que las vías de salvaguarda para la reputación deben ser otras, a saber, el establecimiento de responsabilidades ulteriores, lo que reafirma que cualquier medida que se adopte para enfrentar el derecho al olvido será atentatoria de dicho derecho fundamental y, por cierto, no es esta acción cautelar la vía para perseguir dicho resarcimiento.

11°) Que en cuanto a la mantención de las noticias a través de los motores de búsqueda como Google, cabe señalar que dicha empresa se limita a indexar información pública disponible en internet y no crea información; porque tampoco tiene la obligación de supervisar la juridicidad de los datos que referencia en su buscador; porque los autores de los contenidos publicados en internet controlan su disponibilidad. Asimismo, la pretensión del recurrente supone una limitación intolerable a la garantía constitucional de la libertad de expresión.

12°) Que, así lo ha resuelto el máximo tribunal, al señalar que: “los motores de búsqueda de Internet no son responsables de los datos que crean los usuarios, sino que su función se limita a indexar la información, la que es creada por terceros al amparo de la libertad de emitir opinión y de información garantizada en el artículo 19 N° 12 de la Carta Fundamental, con las limitaciones y responsabilidades allí establecidas.” (C. Suprema, 10 de junio de 2020, Rol Nº 54-2020).

Por estas consideraciones y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que, desestimándose la alegación de extemporaneidad, SE RECHAZA, sin costas, el interpuesto por nombre reservado en contra de diario El Mostrador y nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la ministra Carola Rivas Vargas.

Rol Nº 18.454-2020. Protección.