nombre reservado con FACULTAD DE CIENCIAS FISICAS Y MATEMATICAS UNIVERSIDAD DE CHILE (IDIEM)

C.A. de Concepción xsr Concepción, veintinueve de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

En el folio 1, comparece VICTOR NÚÑEZ REYES, Abogado, en representación convencional de don nombre reservado, cédula de identidad RUT reservado, químico analista industrial, domiciliado en domicilio reservado. Recurre en contra de LA FACULTAD DE CIENCIAS FISICAS Y MATEMATICAS UNIVERSIDAD DE CHILE(IDIEM),Rut RUT reservado,con domicilio en domicilio reservado, representada por su Vicedecana doña nombre reservado.

Señala que su representado se desempeñaba hasta su desvinculación o vacancia del cargo como Líder del Área Química (Supervisor) del Laboratorio Idac Huachipato por IDIEM (que es la empresa contratista) con 19 personas a su cargo entre 13 y 14 Químicos más 4 ayudantes. Ingresó a trabajar el en el mes de septiembre de 2021en la función de ayudante en el Proyecto Cap Huachipato por el Centro de Investigación, Desarrollo e Innovación de Estructuras y Materiales (IDIEM). En el mes de diciembre de 2021sufrióun accidente fracturándosela clavícula, para lo cual debía operarse y esta se demoró por la situación que atravesaba el país por el Covid y los protocolos vigentes. Finalmente, la operación se realizó en fecha10 de enero de 2022, para luego comenzar su recuperación y reintegrándose a sus funciones en el mes de octubre del 2022 luego de obtener el alta y volver a desarrollarse en la función de Químico Espectrometico (sic) en Turno Rotativo. El 06 de marzo de 2023 se procedió por su empleador a ofrecerle el cargo de líder o supervisor de Área Química dentro de CAP y su Laboratorio denominado Idac.

Estando en funciones, la supervisora general del Proyecto CAP Huachipato de forma sorpresiva el día 1 de Agosto del 2023 lo autorizó para hacer uso de su feriado legal por 20 días a partir del día 2 de agosto previamente autorizado por el Administrador de Contrato del Proyecto Cap Huachipato, lo que sucedió. Se reintegró el día jueves 31 de Agosto de 2023, a las 06:30 y no pudo ingresar a la planta Huachipato, ya que la tarjeta estaba bloqueada, pero lo logró con ayuda de la supervisora general.

Ese mismo día, la Supervisora le envía mensaje que nombre reservado, Jefe Zonal Idiem, quería conversarle y al concurrir, el señor nombre reservado le dijo que tenía que cumplir con una mera formalidad de firmar un papel, sin ahondar en el tema, mientras me pasaba el lápiz iba leyendo y una vez firmado le dice “…. si quieres te puedo pasar una copia”, frente a lo cual el recurrente asintió y le agregó “…. eso sería todo adiós”. Ante ello llamó desde fuera de la oficina a doña nombre reservado quien le dijo, “así que tú eres nombre reservado, te explico, mañana 01 de septiembre no eres parte de IDIEM, esas son las reglas del juego no lo sabias??? Bueno deberías saberlo si trabajabas”.

Al momento de la entrega de la notificación que fue el 31 de agosto, se le entregó el Decreto TRA n° 309/90/2023 de 29 de mayo de 2023, por el cual se declaraba vacante su cargo por salud incompatible, en razón de haber acumulado más de seis meses de licencias médicas en el transcurso de los dos últimos años. Además se señala que se requirió al COMPIN la evaluación y que era recuperable; y que sin perjuicio se decretó “Declárese vacante por salud incompatible”, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Sostiene que el artículo 152 del Estatuto Administrativo señala que si se declara irrecuperable la salud del funcionario, éste debe retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses contado desde la fecha en que se notifica la resolución por la cual se declara la irrecuperabilidad, agregando que si transcurrido este plazo, el funcionario no se retira, debe procederse a la declaración de vacancia del cargo, lo que en la especie no ha ocurrido; ya que en este caso la enfermedad que tuvo era RECUPERABLE, tanto es así que estaba realizando sus labores en forma habitual y normal, por ende no se ve que estuviese en una situación de incompatibilidad para realizar las funciones propias de su cargo.

Cita jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema y agrega que fueron vulneradas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°s 2, 3, 9 y 24 de la Constitución actualmente vigente. Recuerda además que es importante considerar que el artículo 63 de la Ley N°21.050 agregó un inciso tercero nuevo al artículo 151 del Estatuto Administrativo del siguiente tenor: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. En términos casi idénticos, el artículo 64 del mismo texto legal incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N°18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales: “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilídad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Añade que es de interés considerar lo dispuesto en el artículo 72 bis de la Ley N°19.070 que contiene el Estatuto Docente, norma introducida por la Ley N°21.093, publicada el 23 de mayo de 2018. Antes de su dictación, sobre la causal en comento el artículo 72 del Estatuto preceptuaba: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la ley N°18.883. Se entenderá por salud incompatible, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad”. La Ley N°21.093 eliminó el párrafo segundo de la disposición transcrita e intercaló un nuevo artículo 72 bis, que establece: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N°18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo. El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. La facultad señalada en este artículo será ejercida por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la ley N° 21.040".

Por último, el artículo 48 letra g) de la Ley N°19.378 que establece el Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal prescribe que: "Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N°18.883”. Con lo anterior, se aprecia que existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N°18.834, N°18.883, N°19.070 y N°19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; ya que en su caso, la única declaración que existe, es de “RECUPERABLE”; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N°21.050 y N°21.093-en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos. En este sentido es importante recordar el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley N°21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”. Antes de la Ley N°21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por si sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo” (STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa--para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016.)

Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N°18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la COMPIN respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales. En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. De lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPIN, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Es esta la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley N°21.050, puesto que -de otra forma-aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad dela salud del funcionario, y que si decía que era recuperable, entonces, solo se le permitiera decir que ahora lo estimaba “INCOMPATIBLE”, burlando el correcto sentido y fin de la referida norma.

Concluye que el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Por consiguiente, queda en evidencia la vulneración de los derechos fundamentales contemplados en los numerales 2, 3, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso debe necesariamente ser acogido.

Como petición concreta pide a la Corte se sirva ordenar a la recurrida dejar sin efecto la Resolución TRA N° 309/90/2023delaFacultad de Ciencias Físicas y Matemáticas Universidad de Chile de 29 de mayo de 2023 y tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 24 de agosto de 2023, y reestablecer el imperio del derecho, reintegrando a su representado a su cargo en idénticas condiciones que tenía al 31 de agosto de 2023.

En folio 12, la Contraloría General de la República señala que atendida la normativa anotada y que la solicitud de informe recae en un aspecto de derecho de la controversia que se ha sometido a la resolución de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, se concluye que se configura la causal de abstención señalada precedentemente, por lo que esta Entidad de Control se encuentra impedida de informar al tenor del recurso de protección de la especie.

A folio 13 informa la COMPIN y en síntesis consigna que conforme al Estatuto de las funcionarios públicos y municipales fijado por la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L N° 29 del año 2004, del Ministerio de Hacienda; y por la Ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para los funcionarios Municipales, respectivamente. Ambos cuerpos normativos regulan expresamente la expiración de funciones por causa de salud incompatible, disponiendo las condiciones que se deben cumplir para que opere la causal, así como los requisitos de legalidad, formalidad y comunicación al afectado.

Respecto a la declaración de “salud incompatible”, el artículo 151 del Estatuto dispone que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

El inciso segundo de esa norma previene que no se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese estatuto -esto es, por accidente del trabajo y enfermedad profesional-, y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo -es decir, aquellos reposos vinculados con la maternidad-.

Luego, y tal como se adelantó, el artículo 63 de la ley N° 21.050 agregó un inciso tercero al artículo antes transcrito, el que dispone que “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Debido a lo anterior, esta COMPIN conforme a las facultades delegadas, procedió a evaluar en sesión ordinaria N° 06 del 08.02.2023, los antecedentes del Usuario, así como historial de licencias médicas e informes aportados por el empleador, determinándose por la Comisión Médica a través de Resolución Exenta N° 666 del 08.02.2023; la recuperabilidad laboral de la paciente, conforme a la Normativa legal. Dicha Resolución fue notificada al empleador y usuario conforme a los procedimientos legales y administrativos establecidos en estas materias.

De lo expuesto, se desprende que la resolución de evaluación que realice la COMPIN constituye para el empleador que lo solicita un antecedente sobre la recuperabilidad o no del estado de salud del servidor Público, de la compatibilidad y cumplimiento de las funciones laborales designadas.

Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, el empleador se encuentra igualmente facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo; y resolver la vacancia de éste por esa causa.

Lo anterior, según Dictamen N°17.351 del 17.07.2018 de la Controlaría General de la República, en el que concluyó que, en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, esto es, si esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho trabajador.

Concluyendo en el mismo, que no puede entenderse por la vía interpretativa que, frente a un informe de la COMPIN que declare que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible, pues si aquella hubiese sido su intención, el legislador lo habría señalado expresamente, por lo que la pretensión planteada por los recurrentes necesariamente requiere de una modificación legal.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que la conducta que el recurrente imputa a la recurrida y que estima ilegal y arbitraria consiste en la dictación de la Resolución TRA N° 309/90/2023 de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas Universidad de Chile de fecha 29 de mayo de 2023, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, que le fuera notificada el 31 de agosto de 2023.

TERCERO: Que para resolver el recurso es preciso considerar que son hechos pacíficos:

1) El recurrente se desempeñaba desde septiembre de 2021 como ayudante en el Proyecto Cap Huachipato por el Centro de Investigación, Desarrollo e Innovación de Estructuras y Materiales (IDIEM).

2) En diciembre de 2021 sufrió un accidente fracturándose la clavícula, siendo operado el 10 de enero de 2022, reintegrándose a sus funciones en el mes de octubre del 2022 luego de obtener el alta y volver a desarrollarse en la función de Químico Espectrometico (sic) en Turno Rotativo. Desde marzo de 2023, asumió el cargo de Líder o Supervisor de Área Química.

3) El 31 de agosto de 2023, se entrega al recurrente el Decreto TRA N° 309/90/2023 de 29 de mayo de 2023, por el cual se declaraba vacante su cargo por salud incompatible, en razón de haber acumulado más de seis meses de licencias médicas en el transcurso de los dos últimos año, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

CUARTO: Que, según logra concluirse del tenor del recurso y de las garantías constitucionales invocadas por la compareciente como vulneradas, es preciso aclarar que el reclamo de la recurrente consiste en que la recurrida yerra en sus argumentos fácticos al mencionar que su salud es incompatible para el desarrollo de sus funciones puesto que como lo señala la misma resolución recurrida en su punto N° 3, el 8 de febrero del 2023, el COMPIN emitió la Resolución Exenta N° 666, a través de la cual resuelve que el funcionario presenta un estado de salud RECUPERABLE, lo que deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.

QUINTO: Que, entonces el reproche concreto que se hace a la recurrida es que ésta habría incurrido en arbitrariedad, por cuanto la recurrente tras hacer uso de licencias médicas por 306 días, se reintegró a sus labores, desempeñándose en ellas desde octubre de 2022 hasta agosto de 2023, cuando se le notifica que se ha puesto fin a su contrato de trabajo.

SEXTO: Que, el artículo 151 del Estatuto Administrativo regula el supuesto en que se puede declarar la vacancia de un cargo público, por salud incompatible con el cargo, lo que exige dos requisitos: que el funcionario haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y que el jefe el servicio requiera previamente a la Compin evalúe al referido funcionario, respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desarrollar el cargo.

SÉPTIMO: Que, en cuanto al primer hecho, no existe controversia en autos en cuanto al periodo en que el actor hizo uso de licencias médicas desde febrero de 2021 a abril 2022, superando el mínimo de 180 días que establece la norma, registrando un total de 306 días de ausentismo laboral. Y, en cuanto al segundo punto, el 8 de febrero del 2023, el COMPIN emitió la Resolución Exenta N° 666, a través de la cual resuelve que el funcionario presenta un estado de salud RECUPERABLE, cumpliendo así con el requisito establecido en el inciso 3° del artículo 151 del Estatuto Administrativo, en su texto refundido, coordinado y sistematizado conforme al D.F.L. 29 de 2004.

OCTAVO: Que, de lo anterior puede observarse que la resolución objeto de este recurso aparentemente está fundamentada, porque la extensión en el uso de licencias médicas por parte del funcionario, es la circunstancia establecida por el legislador que habilita al Jefe del Servicio para considerar tal hecho como constitutivo de salud incompatible con el desempeño del cargo. Esa facultad se ejerció en este caso por cuanto la ausencia del recurrente por enfermedad superó el plazo legal ya referido, dictando al efecto Resolución TRA N° 309/90/2023 de 29 de mayo de 2023 y tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 24 de agosto de 2023.

NOVENO: Que revisados los antecedentes, los hechos establecidos, que han sido reconocidos por la propia institución recurrida en su informe, se observa que el recurrente efectivamente hizo uso de licencias médicas por un lapso de 306 días, desde febrero a octubre de 2021, excediendo así con creces el plazo de seis meses contemplado en el Estatuto Administrativo para ello, conforme al artículo 151 en relación con el 150, ambos de la ley 18.884, que fija el Estatuto Administrativo.

Sin embargo, transcurrida la última de sus licencias, el funcionario se reintegró a sus labores, las que siguió desempeñando sin observaciones por parte de la institución empleadora, al extremo que se le hace ejercer una jefatura desde marzo hasta agosto de 2023, cargo en el que estaba cuando se le comunica la declaración de vacancia. Es decir, volvió a trabajar para su empleador por 10 meses y fue ascendido en ese lapso, hasta que se le comunica la declaración de vacancia del cargo por “salud incompatible”.

DÉCIMO: Que como primera observación, cabe preguntarse si el empleador estaba efectivamente habilitado para ejercer la facultad del artículo 151 del Estatuto Administrativo en el presente caso. Y si bien el lapso mencionado en dicha norma había transcurrido, no es ese el único requisito legalmente exigible para declarar la vacancia. En efecto, la norma aludida dispone expresamente : “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

DÉCIMO PRIMERO: Que en cuanto al presente recurso, nos encontramos en la situación prevista en el inciso final, que de modo imperativo exige al empleador la obligación de requerir informe a la COMPIN con un doble propósito: evaluar una eventual condición de irrecuperabilidad, caso en que opera otra figura legal; y, además, analizar si la salud del mismo le permite desempeñar el cargo.

Es este último requisito el que en la especie no aparece cumplido, por cuanto si bien hay un informe de la COMPIN que establece que la salud del trabajador es recuperable, nada dice acerca de si le permite, o no, desempeñar el cargo para el que fue contratado, ni la jefatura que con posterioridad se le confirió.

Y esto es lo que quita sustento legal, fundamento, a la resolución impugnada. Parece arbitraria por cuanto no se refiere en ningún momento a que el trabajador tenga una salud incompatible con el cargo, siendo que ello es la motivación precisa para la declaración de vacancia. Así, el acto aparece como infundado, ilegal y arbitrario, toda vez que ni el recurrente, ni esta Corte, pueden examinar si efectivamente el trabajador está en condiciones o no, de desempeñarse en el cargo para el que fue contratado. No hay información alguna de cuáles eran las labores que se le asignaban, tampoco cuáles serían las que ahora no puede ejecutar, ni por qué se estima que una eventual merma en sus condiciones de salud afecta tan gravemente su desempeño. En síntesis, no hay elementos, aparte del mero transcurso del tiempo, para estimar que procedía la aplicación de la facultad del artículo 151.

DÉCIMO SEGUNDO: Que a lo antedicho debe sumarse la oportunidad en que se hizo uso de la prerrogativa del artículo 151, tantas veces citado, por parte del IDIEM. En efecto, es un detalle no menor que tras los 10 meses o 306 días de licencia médica por una fractura que debió ser operada, el recurrente se reintegró a sus labores en octubre de 2022 y se desempeñó, al parecer con normalidad en su cargo, al extremo que en marzo de 2023 comenzó a ejercer el cargo de Jefe o Supervisor del Área Química, labor que desempeñaba cuando se le comunicó la vacancia. Y por ello resulta extraño que a tal distancia temporal del fin de su reposo médico, el empleador haya decidido que la salud del recurrente era incompatible con el cargo. Lo lógico hubiera sido una evaluación más completa e inmediata de su situación.

Aquí es inevitable recordar que en otros ámbitos legales se suele hablar del “perdón de la causal”, en alusión a las ocasiones en que no se hace uso oportuno, pronto, de una facultad privativa. Ello tiene como finalidad no sólo hacer más expedita la aplicación del derecho, sino dar certeza a quien puede verse afectado por la decisión de otra persona. Si el supuesto jurídico se cumplía, lo natural era dar pronto curso de acción al ejercicio de la prerrogativa del empleador. Pero este, en cambio, recibió al trabajador, le hizo hacer uso de feriados, lo promovió a un cargo de jefatura y finalmente, tras instarlo a tomar un saldo de feriado pendiente, le comunica que se ha declarado la vacancia de su cargo. Esta inexplicable dilación, sumada a la promoción laboral que se otorga al recurrente, hace que la decisión del recurrido resulte tardía y desconectada del hecho material que la funda, la prolongada licencia médica, deviniendo así en arbitraria.

DÉCIMO TERCERO: Que, se observa además en la actuación del recurrido, que no se habría dado noticia ni conocimiento previo al recurrente de la voluntad de hacer aplicación del artículo 151 ya mencionado. Y si bien en la normativa aplicable no hay exigencia de sumario administrativo o algún tipo de investigación anterior, lo cierto es que si se suma a lo señalado en los considerandos anteriores, puede deducirse que la actuación del IDIEM resulta no sólo inoportuna, carente de sustento legal, sino además, abusiva.

Lo anterior cobra mayor importancia por cuanto, como se dijo, el recurrente no tuvo oportunidad legal de acompañar antecedentes médicos que dieran cuenta de la compatibilidad de su salud para ejercer las funciones de su cargo, toda vez que no hay constancia de que se le hubiera dado conocimiento de las diligencias que hacía su empleador al respecto; tampoco pudo cuestionar ninguno de los presupuestos de la acción que se pretendía ejercer, ya que según aparece de los antecedentes, sólo vino a tomar conocimiento de hechos consumados. Todo lo anterior, obligaba al ente empleador a fundamentar de mejor forma su decisión, única vía que permitiría entender que ha obrado dentro de la esfera de sus atribuciones, dando estricto cumplimiento al principio de juridicidad que requiere nuestro ordenamiento jurídico.

Sobre este mismo punto, así lo ha señalado nuestra Excma. Corte Suprema en fallo dictado el 13 de septiembre de este año en causa Rol 167.324-2023, en que señala “Es en este contexto, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores, debe fundarse en antecedentes técnicos que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo.”

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de garantías constitucionales, se decide:

Que SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado, en contra de la FACULTAD DE CIENCIAS FÍSICAS Y MATEMÁTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE (IDIEM), y en consecuencia se deja sin efecto la Resolución TRA N° 309/90/2023 de 29 de mayo de 2023 y tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 24 de agosto de 2023, debiendo reintegrarse al recurrente a su cargo en las condiciones que tenía al 31 de agosto de 2023.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redacción de la Fiscal Judicial Silvia Mutizábal Mabán.

N°Protección-18444-2023.