MUNICIPALIDAD DE ALTO BIOBIO con MINISTERIO DESARROLLO SOCIAL Y OTRO

xsr C.A. de Concepción En Concepción, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOS:

En el presente recurso de protección rol N°18.410-2020, comparece don nombre reservado, abogado, en representación de la MUNICIPALIDAD DE ALTO BIOBIO, representada por su alcalde, don NIVALDO EUSEBIO PIÑALEO LLAULÉN, todos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra del GOBIERNO REGIONAL REGIÓN DEL BIOBIO, representado por su Intendente Regional, don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región del Biobío; y en contra del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL Y FAMILIA, representado por su Ministra, doña KARLA RUBILAR BARAHONA, y por su Subsecretario de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, don SEBASTIÁN VILLARREAL BARDET, todos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, solicitando a esta Corte que previo informe de los recurridos, se adopten las medidas necesarias, restableciendo el imperio del derecho, con el objeto de dar lugar a la ejecución del "Proyecto de Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”.

La Municipalidad de Alto Biobío, en su calidad de recurrente, expone que se encuentra legitimada activamente para interponer el presente recurso, atendido lo señalado en la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, artículo 1°, inciso segundo, y lo dispuesto en el artículo 4°, de la misma norma, al entregarle funciones relacionadas con la asistencia social, la salud, la educación, el fomento productivo, entre otros.

A continuación, el recurrente se refiere al ''Proyecto de Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio”, el que fue reevaluado a solicitud del Gobierno Regional, por discrepancias en su formulación, lo que derivó que durante el año 2019, el proyecto fue aprobado y comprometido su financiamiento por el Gobierno Regional del Biobío, cumpliendo con todos trámites administrativos, técnicos y económicos necesarios para su debida ejecución. Acorde a Ficha IDI del Proyecto, Código BIP RUT reservado, se desprenden las siguientes consideraciones y características principales del Proyecto:

Justificación del Proyecto: expresada en los siguientes términos: “existe un déficit en el suministro eléctrico en las comunidades rurales de la comuna de Alto Biobio, lo cual impide el acceso a servicios básicos, dificulta la atención de servicios públicos y limita el desarrollo productivo en la zona. Los altos costos de las obras necesarias para entregar el servicio eléctrico generan que no sean rentable para la empresa concesionaria extender sus líneas a estos lugares, siendo necesario, por lo tanto, la inversión pública".

Descripción del Proyecto: en cuanto la intervención se señala que “el proyecto consiste en la extensión de la red eléctrica actual para 548 empalmes, entre familias, sedes sociales, iglesias de los sectores de los cajones de los ríos Biobío y Queuco. El proyecto contempla una línea de baja tensión de 37,4 km. en aluminio pre ensamblado, 15.3 km. de media tensión en conductor de aluminio desnudo, considera la instalación de transformadores bifásicos: 39 unidades de 3 kva, 17 unidades de 5 kva, 80 unidades de 10 kva, 33 unidades de 15 kva, 12 unidades de 25 kva. con un total de 548 empalmes".

Asignación Presupuestaria: el proyecto contempla un financiamiento por un costo total de M$4.132.005 (cuatro mil ciento treinta y dos millones cinco pesos), con cargo al Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR), con una duración de las obras civiles por un periodo de veinte meses. Acorde a la ejecución presupuestaria, se solicitó para el año dos mil veinte un financiamiento de M$1.000.000 (mil millones de pesos). Adicionalmente, el proyecto considera un aporte de la empresa eléctrica, como aporte indirecto, que asciende a $171.515 (ciento setenta mil quinientos quince pesos).

RATE RS: el proyecto se encuentra con la respectiva “Recomendación satisfactoria", con fecha 09 de enero de 2020, por el Departamento de Inversiones de la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social y Familia de la Región del Biobío.

Conclusión Ficha IDI: concluye el reporte Ficha IDI, señalando que “se aprueba la revaluación solicitada por el Gobierno Regional, se completó los planos de cada una de las comunidades, se modificó el presupuesto, con la respectiva evaluación económica, ingresando nuevos montos a lo solicitado en la Ficha IDI y aporte de la empresa. Además, se modificó la lista de beneficiaros, con un total de 548 empalmes que se distribuyen en 520 familias y 28 iglesias y sedes sociales. El aporte de los beneficiarios está incluido en los recursos solicitados al FDNR, de acuerdo a la glosa 4.2.1 de la Ley de Presupuesto y al Decreto Supremo N° 608 de 2010 del Ministerio del Interior”.

Beneficiarios directos: Como se dijo anteriormente, el proyecto la extensión de red eléctrica para 548 empalmes, lo que beneficiaría a un total de 2.300 personas de nuestro territorio, lo que implica un beneficio aproximado ascendente al 38,8% de la población comunal.

Agrega el recurrente, que el Consejo Regional de la Región del Biobío entregó su acuerdo para darle el financiamiento a la iniciativa, cumpliendo así, la última etapa en el desarrollo del proyecto, con ello se da cumplimiento a uno de los proyectos más sentidos y esperados por las comunidades indígenas de Alto Biobío.

Argumenta que, el Gobierno Regional Región del Biobío, ingresó a la Contraloría Regional del Biobío, para la respectiva toma de razón, la Resolución N°90, de fecha 23 de septiembre de 2019, del mismo Gobierno Regional, que aprobó el contrato para la ejecución del proyecto "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”.

Mediante dicho contrato, el Gobierno Regional Región del Biobío, representado por su Intendente Regional le encomienda la ejecución de las obras que conlleva el proyecto a la Empresa Sociedad Cooperativa de Consumo de Energía Eléctrica Charrúa Ltda. (COELCHA), domiciliada en domicilio reservado.

Que, asimismo, la Contraloría Regional del Biobío, con fecha 11 de octubre de 2019, mediante su Oficio N°8.466 representó la Resolución N°90 de fecha 23 de septiembre de 2019, del Gobierno Regional del Biobío, que aprobó el contrato para la ejecución del proyecto "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”.

Expresa que, mediante el Oficio N°8.466, del órgano contralor, emitió las siguientes observaciones: “a) No se acredita que concurran las condiciones previstas para que se incluya en la contratación el 100% de las instalaciones domiciliarias del proyecto, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional -FNDR- en el marco de la glosa 02, programa 02 de los Gobiernos Regionales, numeral 4.2.1 de la Ley N° 21.125. b) Los recursos consultados en la resolución N°78, de 2019, que identifica la iniciativa de inversión resultan insuficientes para imputar los fondos requeridos. c) Que, de los antecedentes acompañados, no es posible constatar que los trabajos a ejecutar hayan sido sometidos al sistema de evaluación ambiental o, en su caso, la competente certificación de que no es pertinente su sometimiento al mismo. Y d) No se aprecia que se hubiese examinado la procedencia de efectuar la consulta indígena, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13, del reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena”.

Relata que, el Gobierno Regional, tras numerosos requerimientos de la Municipalidad y de las comunidades de Alto Biobío y del Ministerio de Energía, reingresa los antecedentes al órgano contralor. Así las cosas, la Contraloría Regional del Biobío, conforme a Oficio N°E54.748, de fecha 25 de noviembre de 2020, remite a esta Entidad Edilicia el Oficio N°E54.430, de 2020, que representa nuevamente la Resolución N°90 de fecha 23 de septiembre de 2019, del Gobierno Regional del Biobío, que aprobó el contrato para la ejecución del proyecto "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”.

En definitiva, Contraloría Regional del Biobío, conforme a los antecedentes proporcionados por el Gobierno Regional no dio curso administrativo al proyecto. Que, en el mencionado Oficio N°E54748, el Contralor Regional, señala que requerido al efecto, el GORE, junto con ingresar -el 26 de agosto de 2020- la resolución N° 50, de 2020, que rectifica y complementa diversos puntos de la representada resolución N° 90, de 2019, manifestó las razones por las que, a su entender, las objeciones del citado oficio N° 8.466, se encontraban superadas.

En este sentido, conforme a este ingreso el recurrente entiende que se podría haber dado curso administrativo al proyecto. Sin embargo, señala que, con fecha 2 de septiembre del mismo año y mediante su oficio N°3.305, de 2020, ese organismo regional, solicitó al Organismo Contralor el retiro de la precitada resolución N° 50, conforme al artículo 2°, de la resolución N° 1, de 2019, de la Contraloría General, sin que se volviera a ingresar a tramitación un acto administrativo que aprobara dicho contrato, hasta el 23 de octubre del presente año, fecha en la que se remitió nuevamente la ya aludida resolución N° 90, de 2019, del GORE.

Que, el Oficio N°E54430, de fecha 24 de noviembre de 2020, que representó nuevamente la Resolución N°90, de fecha 23 de septiembre de 2019, del Gobierno Regional del Biobío, que aprobó el contrato para la ejecución del proyecto "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, señala en definitiva que, para determinar la procedencia de la consulta indígena para el proyecto en cuestión, se “puede solicitar informe a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, con arreglo al inciso cuarto del artículo 13 del decreto N°66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprobó el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 del Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo", y que para el “caso que se examina, se aprecia que fue solicitado el aludido informe, y que mediante su oficio N°456, de 2020, dicha Subsecretaría estimó necesaria la realización de un proceso de consulta indígena en el proyecto de que se trata, sin que conste que el mismo se haya efectuado, omisión que ya se hizo presente en el referido oficio N°8.466, de 2019. En mérito de lo expuesto, se representa el instrumento del epígrafe".

De esta forma, concluye el recurrente, la Contraloría Regional del Biobío no da curso administrativo al proyecto, por no contar en los antecedentes que la Consulta Indígena se hubiese realizado, pese a las consideraciones que la Municipalidad de Alto Biobío señaló al órgano contralor y al Gobierno Regional.

El municipio recurrente argumenta que según documentos, acompañados a este recurso, que constan en el proyecto y que fueron enviados a la Contraloría Regional del Biobío en su momento, suscritos y firmados por autoridades ancestrales y dirigentes de las comunidades indígenas beneficiadas por el proyecto, dan cuenta de la conformidad con el proyecto y estar en pleno conocimiento de los aspectos técnicos y administrativos del proyecto, considerando los beneficios que acarrea la electrificación y que va en directa mejoría a la calidad de vida de los beneficiarios de las comunidades pehuenches de Alto Biobio. Hace presente la recurrente que, si bien es cierto que se interviene en territorios indígenas, el emplazamiento de las líneas de ejecución son definidas por los dirigentes y familias de la comunidad en conjunto con la empresa ejecutante, con el objetivo de resguardar y respetar su territorio, especialmente, aquellos sitios de significación cultural definidas por las mismas comunidades. Cabe resaltar que lonkos y dirigentes tienen la calidad de instituciones representativas, para los efectos de lo señalado en el Convenio N°169, en particular en lo que atañe al derecho-deber de consulta indígena señalado en su artículo 6 y al momento de ejercer su derecho a definir sus prioridades de desarrollo consagrados en el artículo 7.

Al respecto, señala que el artículo 13° del Decreto 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social expresa que “el proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7 de este reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse".

Que, conforme a lo solicitado por la Contraloría Regional del Biobío, en relación a la procedencia de la Consulta Indígena, a raíz de la exigencia de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado y del Gobierno Regional del Biobío de realizarla, es que estima que existe acto arbitrario e ilegal que produce privación en el legítimo ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución Política de la República, en especial lo que dice relación con la igualdad ante la ley (art. 19 N°2), el derecho a la salud (art. 19 N°9), el derecho a la educación (art. 19 N°10) y el derecho a la integridad psíquica y física (art. 19 N°1).

En cuanto a la aplicación del Convenio N°169 OIT, expone el recurrente que, la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social, al cual el artículo 13° del Decreto N°66 que Reglamenta el Procedimiento de Consulta Indígena establecida en el Convenio N°169, le otorga la atribución de definir la procedencia de la consulta para determinado proyecto, consideró mediante Oficio Ord. N°000456, de fecha 31 de enero de 2020, que, “resulta procedente la realización de un proceso de Consulta Indígena en el proyecto “Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío", desconociendo el texto completo del Convenio N°169 OIT, realizando una interpretación antojadiza, arbitraria e ilegal, pues reduce la aplicación de un conjunto de derechos otorgados por el instrumento internacional solo al derecho relativo a la consulta indígena. Esto, aun cuando el Ministerio de Desarrollo Social emitió en su momento la recomendación satisfactoria, el denominado "RS”, al proyecto. A su vez, el Gobierno Regional, como institución financiera y técnica del proyecto, debe entregar todos los antecedentes que constan en el proyecto, en especial, las cartas de aceptación y conformidad de las comunidades indígenas de Alto Biobío, quienes ya decidieron darle prioridad al proyecto "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, y que al momento de la observación formulada por la Contraloría Regional del Biobío, el GORE debió señalar la improcedencia de realizar la consulta indígena, pues no puede desconocer la existencia del cuerpo normativo íntegro del Convenio N°169 OIT.

Que, respecto del Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes expone el recurrente que es un tratado internacional, que el Congreso Nacional lo aprobó y desde el 15 de septiembre de 2009 forma parte de la legislación chilena. Destaca que en Chile se ha producido una judicialización del Convenio N°169 de la OIT, en especial en lo que respecta a la consulta previa. De esta forma, los tribunales chilenos se han pronunciado en numerosas ocasiones en relación con uno de los derechos establecidos en dicho Convenio, cual es la aplicación del derecho de consulta indígena, conociendo de recursos y demandas de personas y comunidades indígenas que reclaman la correcta aplicación de la consulta previa en decisiones administrativas relativas a proyectos de desarrollo que afectaban sus territorios.

Que, el Convenio N°169 OIT, hace responsable al estado de desarrollar políticas públicas que resguarden los derechos de los pueblos indígenas y respeten su integridad, en términos que se “aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población". (Artículo N°2, letra a); agregando la letra c) del mismo artículo que las acciones del Estado deben ayudar "a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida".

Que, el derecho a la consulta indígena, si bien es uno de los derechos más importantes y conocidos, no es el único derecho consagrado por el texto del Convenio N°169 OIT. En este sentido, acorde a lo señalado en el artículo 6 N°1 y N°2 del Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo, que señala: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas".

Que, continúa señalando, la consulta indígena consagrada en el Convenio 169 de la OIT, ha sido reglamentada mediante el Decreto Supremo N°66 que Aprueba el Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena, que entró en vigencia el 04 de marzo del año 2014, que entrega la facultad para determinar cuándo procede la consulta indígena a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado.

Que, otro de los derechos consagrados por el Convenio N°169 OIT y que tiene especial relevancia para los efectos del presente recurso es lo señalado en el artículo 7 N°1 y N°2, sobre el derecho que les asiste a los pueblos indígenas de decidir sus prioridades de desarrollo, estableciendo:

“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento".

Sostiene el recurrente que el denominado “Informe de procedencia" que realiza la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, es completamente arbitrario, pues realiza una interpretación mínima, restrictiva y antojadiza del Convenio N°169 OIT, dejando de lado normas como el artículo 7 N°1 y N°2 del Convenio.

Asimismo, el Gobierno Regional en su evaluación y en su presentación ante la Contraloría Regional del Biobío debió considerar lo señalado en el mismo artículo. Es más, acorde al artículo 34, se hace presente la flexibilidad que debe tener dicho instrumento en su aplicación y que la Subsecretaría de Servicios nombre reservado y el Gobierno Regional del Biobio no aplicaron, dilatando la ejecución del proyecto e imponiendo obstáculos innecesarios, señala dicho artículo que “la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país". Es decir, la aplicación debe ser flexible, considerando factores propios de los territorios, interpretando el Convenio N°169 en su totalidad, como un conjunto de derechos que tienen por finalidad el que los pueblos indígenas promuevan la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (artículo n°2, letra b) Convenio N°169 OIT.

Expone, que por otro lado, la aplicación del Convenio N°169, debe considerar lo señalado en su artículo 35, en cuanto a que “la aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales", esto por cuanto la Subsecretaría de Servicios nombre reservado y el Gobierno Regional del Biobío no pueden aplicar el Convenio N°169 sometiendo el proyecto de electrificación rural a Consulta Indígena, menoscabando el derecho de los pueblos indígenas y no indígenas a decidir sus prioridades de desarrollo, provocando desventajas con el resto de la población regional y nacional, privando el acceso a la electrificación o retardando innecesariamente su ejercicio.

Que, queda de manifiesto el conjunto de derechos establecidos en el Convenio N°169 OIT, y para el caso concreto, existe por un lado el derecho a la consulta indígena para aquellas medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y por otro lado el derecho de decisión sobre sus prioridades de desarrollo, los que deben ser aplicados según lo señalado en los artículos 34° y 35° del mismo Convenio, en orden dar flexibilidad en su aplicación y a no menoscabar las ventajas que el proyecto en cuestión pueda significar al territorio.

Respecto a la procedencia de la Consulta Indígena para el Proyecto de “Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, expresa que, una vez que el referido Proyecto fue recomendado satisfactoriamente y aprobado su financiamiento, el Gobierno Regional del Biobío hizo ingreso de la resolución N°90 que aprueba el Contrato para la construcción de dicho proyecto. En este sentido, la Municipalidad de Alto Biobío, en cumplimiento a las observaciones señaladas en el Oficio N°8.466 del Órgano Contralor, mediante Oficio N°766, ingresado con fecha 25 de octubre de 2019, solicitó a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, el respectivo Informe de Procedencia de Consulta Indígena para el Provecto de "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, conforme lo señala el artículo 13° inciso primero, del Decreto N°66 que Aprueba Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena, en virtud del artículo 6 N° 1 letra a) y n° 2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Que, la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, mediante Oficio Ord. N°000147, de fecha 13 de enero de 2020, solicitó mayores antecedentes para dar respuesta a nuestra solicitud de informe de procedencia de consulta indígena.

Que, mediante Oficio N°90 ingresado con fecha 28 de enero, la Municipalidad recurrente complementa la información para determinar la procedencia de consulta indígena, acompañando Oficio N°075 de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y la respectiva Ficha IDI del provecto.

Que, la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, mediante Oficio Ord. N°000456, de fecha 31 de enero de 2020, señala que conforme a lo expuesto en dicho oficio que se acompaña a esta presentación, “resulta procedente la realización de un proceso de Consulta Indígena en el proyecto “Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío", conforme lo señala el artículo 13 inciso primero, del Decreto N°66 que Aprueba Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena, en virtud del artículo 6 N° 1 letra a) y n° 2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, precisando lo siguiente: “que, por tanto, según dan cuenta los antecedentes, y teniendo en consideración que en el área de ejecución del proyecto se da cuenta de la existencia de tierras indígenas, respecto de las cuales se requerirá gravarlas con servidumbres necesarias para la materialización de la iniciativa, es de opinión de esta Subsecretaría que la medida administrativa que aprueba el contrato de ejecución del proyecto en comento es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 7° del DS N°66, dada la relación de dichos pueblos tienen con sus tierras".

En este punto, afirma el recurrente, cabe señalar que el proyecto en cuestión genera una afectación positiva, considerando el beneficio que recibirán las familias y que ellas mismos han solicitado, considerando su propia autodeterminación en la ejecución del proyecto, donde definirán el trazado de las líneas eléctricas. En este sentido, no se trata de una afectación, pues estamos en presencia de un proyecto de desarrollo que ellos han priorizado, participando activamente en la formulación y futura ejecución del proyecto y adoptando su consentimiento libre y espontáneamente.

Que, la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, omite en su informe de procedencia la circunstancia que las comunidades ya entregaron su conformidad con el proyecto. En este sentido, cobra suma relevancia el mencionado artículo 7 del Convenio N°169, por cuanto dispone que los pueblos indígenas tienen el derecho de decidir sus propias prioridades de desarrollo, en la medida que afecten su vida, cosmovisión y tierras que ocupan y de controlar su propio desarrollo económico, social y cultural, lo que resulta determinante, pues, las comunidades indígenas de nuestro territorio han manifestado abierta y reiteradamente su conformidad con el proyecto de electrificación, participando activamente en su formulación, diseño y futura ejecución. Además, el numeral 2° del artículo 7 es de plena aplicación al caso, por cuanto hace presente que el notorio mejoramiento a las condiciones de vida que implicará dotar a sus viviendas con luz eléctrica debe ser prioritario en los planes de desarrollo económico promovidos por el Estado.

Expone la Municipalidad recurrente que, la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, omite arbitrariamente en su Oficio Ord. N°000456 toda referencia al derecho que les asiste a los pueblos indígenas para decidir sobre sus procesos de desarrollo, determinando la procedencia de una consulta indígena a sabiendas que las comunidades de Alto Biobío ya decidieron positivamente su ejecución.

Que, en este sentido, la Declaración de las Naciones Unidas para los Pueblos Originarios, señala en su artículo 3 que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural. Ello, representa el derecho que asiste a los pueblos indígenas a decidir sobre los proyectos de desarrollo que quisieran implementar en sus territorios y que para el caso que nos convoca, no es otro que el Proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío” y respecto del cual dieron su consentimiento y conformidad y que este se encuentra financiado y contratadas las obras para su construcción. Esta idea, similar en su espíritu a lo señalado en el artículo 7 del Convenio N°169, es reafirmada por el artículo 23 de la Declaración, señalando que “los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones".

Expone y destaca que para el Foro Permanente de Naciones Unidas para Cuestiones Indígenas, la Declaración es el instrumento más universal, amplio y fundamental sobre los derechos de los pueblos indígenas, y forma parte de las normas universales de derechos humanos, ya que sus principios básicos son idénticos a los de los principales pactos de derechos humanos. Se trata de un documento que complementa el Convenio N°169 como instrumento específico de derechos de los pueblos indígenas.

Que, por otro lado, es de público y notorio conocimiento y que la Subsecretaría de Servicios nombre reservado y el Gobierno Regional desconocen y no toman en consideración, el hecho que la comuna de Alto Biobío, ha sido declarada "Área de Desarrollo Indígena", a través del decreto N°93, de 1997, del entonces Ministerio de Planificación y Cooperación.

Manifiesta que, si bien es cierto que el Convenio N°169 OIT establece el derecho a la consulta indígena, no es menos cierto que otorga otros derechos, lo que la Subsecretaría de Servicios nombre reservado debería considerar, pues se trata del organismo gubernamental que tiene como una de sus misiones el velar por la aplicación del Convenio N°169 en Chile. Por tanto, no puede desconocer la existencia del derecho consagrado en el Artículo 7 N°1 y N°2 del Convenio, más allá de su facultad para determinar el informe de procedencia de Consulta Indígena. Misma obligación debe asumir el Gobierno Regional del Biobío y la Contraloría Regional del Biobío, los cuales deben considerar estos derechos. Su omisión deliberada a no considerar la normativa, hace que esta omisión sea abiertamente arbitraria y discriminatoria.

Que, la recurrente considera que la procedencia de la consulta indígena para el Proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, supone necesariamente incurrir en onerosos gastos que la Municipalidad de Alto Biobío no dispone. Obligatoriamente la Municipalidad recurrente deberá buscar los recursos financieros para soportar la realización de la consulta indígena, procediendo a la contratación del recurso humano necesario o ver la contratación de consultoras especializadas. Claramente aparece como un mal uso de recursos públicos, los que serán destinados a realizar una consulta indígena innecesaria, por cuanto como se ha dicho reiteradamente en esta presentación, las comunidades beneficiadas dieron su consentimiento y aprobación al proyecto en cuestión. Siendo una de las máximas utilizadas en la gestión pública, los órganos de la administración del Estado deben velar por el buen uso de los recursos públicos. Como se explica incurrir en los onerosos gastos que acarrea una consulta indígena de esta índole, conociendo desde antemano la reacción de las familias beneficiadas.

En relación a lo anterior, destaca los principios de eficiencia, eficacia y economicidad en el uso de los recursos públicos consagrados en el artículo 3 de La ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575. Esto se debe concordar con lo dispuesto en el artículo 62, N°8 de la misma ley, por cuanto constituye una infracción al principio de probidad administrativa, “el contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración". Estima que realizar una consulta indígena para lograr el consentimiento de las comunidades indígenas del territorio de la comuna con el proyecto de electrificación atenta con los principios de eficacia, eficiencia y economicidad en el uso de los recursos públicos, pues se trataría de redundar en interrogantes ya resueltas.

En resumen, expone el recurrente que respecto a la procedencia de la Consulta Indígena para el proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio”, esta debe estar determinada por una correcta aplicación e interpretación del Convenio N°169 OIT en su conjunto, como un cuerpo normativo integral, en consideración al derecho a la consulta (art. 6), al derecho a decidir las prioridades de desarrollo (art. 7), a la flexibilidad del instrumento (art. 34) y no menoscabando derechos y ventajas garantizados en otros instrumentos (art. 35) y, además, debe ser relacionado con normas de derecho común establecidas en la Constitución Política de la República y las demás leyes de nuestro ordenamiento (art. 1, 3, 6, 7, 19 y 20 de la Constitución Política de la República, artículos 3 y 65 de la Ley 18.575, artículos 1 y siguientes de la Ley 18.695, Ley N°19.253, artículos 3 y 23 Declaración de las Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas, entre otras).

En cuanto a la aplicación de la Consulta Indígena en Situación de Emergencia, expone el municipio recurrente que, como es de público conocimiento, la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró que el brote de COVID-19, constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII). Que, el 05 de febrero de 2020, el Ministerio de Salud dictó el Decreto N°4, que decreta Alerta Sanitaria por brote de COVID-19. A su vez, el Decreto N°104 de 2020, del Ministerio de Interior, con fecha 18 de marzo de 2020, el Presidente de la República, declaró Estado de nombre reservado, por Calamidad Pública, en todo el territorio nacional, situación que mantiene hasta la actualidad.

Que, considerando que la situación epidemiológica del brote de COVID-19, se encuentra en pleno desarrollo, hace presente considerar lo señalado en el artículo 7, inciso cuarto, del Decreto N°66, que Aprueba el Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena, en virtud del artículo 6 del Convenio N°169 OIT, en el contexto de las medidas legislativas y/o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, indicando que “las medidas dictadas en situaciones de excepción o emergencia, incluyendo terremotos, maremotos, inundaciones y otras catástrofes naturales, no requerirán consulta por su carácter de urgente". En este sentido, el recurrente ve con preocupación que el Proyecto de "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío” se seguirá dilatando en el tiempo, repercutiendo negativamente en los habitantes de su territorio. Además, surge la interrogante, acorde a lo pretendido por los recurridos y por la Contraloría Regional del Biobío, de cómo se realizará una consulta indígena, que ya es resistida por ser improcedente por no respetar el derecho a decidir las prioridades de desarrollo, adicionando ahora la actual emergencia sanitaria por brote de COVID-19.

En relación a las condiciones de vulnerabilidad del territorio de Alto Biobío argumenta que, los índices de pobreza en la comuna son de los peores del país, llegando a un 39,73 según medición por ingresos. Y si se considera una medición multidimensional, el porcentaje de personas consideradas en situación de pobreza asciende a un 60,7 del total de la población (fuente CASEN 2017). Todo lo cual hace imprescindible contar con energía eléctrica domiciliara para el correcto ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución dispone, y entre los que se encuentran, el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la educación y el derecho a ejercer una actividad económica.

Por otro lado, acorde al artículo 3, inciso 3, de la Constitución Política de la República, “los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional’. El Proyecto de "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío” busca dotar de energía eléctrica a 2.300 personas, lo que asciende al 38% de la población comunal, lo que debe constituir una situación excepcional en el país, generando inequidades y una desigualdad notoria, en comparación con otras comunas de la Región del Biobío y del país.

Que, argumenta, es de toda justicia acceder a un proyecto de dotación de energía eléctrica al 38% de la población comunal, considerando que la misma comuna aporta considerablemente con energía eléctrica al resto del país, con la instalación de las mega centrales hidroeléctricas de Pangue y Ralco, de la empresa ENEL ex ENDESA, soportando las externalidades negativas que la generación provoca.

Por último, haciendo referencia a la numerosa normativa, garantías y derechos que estima vulnerados, el recurrente se refiere y analiza latamente al artículo 1° de la Constitución Política que contiene el Principio de Servicialidad del Estado, principio que se ve consagrado también en la Ley N° 18.575, Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 3°. Agrega que es deber del Estado dar protección a la población y a la familia. Menciona, el inciso segundo del artículo 5° del Texto Constitucional; como asimismo, el derecho a la igualdad ante la ley (art. 19 N°2), el derecho a la vida e integridad física y psíquica (art. 19 N° 1), y el derecho a la protección de la salud (art. 19 N° 9), el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (artículo 19 N°21); derechos que estima están siendo amenazados por la omisión de las autoridades, de la forma que se ha venido señalando. Asimismo, también existe vulneración a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y al artículo 11 de la ley 19.880.

Sostiene el recurrente que existe una acción u omisión arbitraria e ilegal tanto de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia y como por parte del Gobierno Regional del Biobío, ambas recurridas en este recurso, toda vez que es posible de ser considerada como contraria a la justicia y al derecho e incluso irracional, al exigir la realización de una consulta indígena para el proyecto de "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio”, en circunstancias que las comunidades indígenas ya prestaron su conformidad con el mismo.

Que, estima el recurrente, lo solicitado por la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia y por Gobierno Regional del Biobío, en orden a la procedencia de la consulta indígena para proyecto de “Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio”, es un acto y omisión arbitrario, que produce perturbación y privación en el ejercicio del derecho a la integridad física o psíquica, a la igualdad ante la ley, a la protección del derecho a la salud y a la educación. La acción es exigir la procedencia de la consulta indígena, mientras la omisión es no reparar en los derechos establecidos en el Convenio N°169, en especial lo señalado en su artículo 7.

En cuanto al plazo de interposición, la Municipalidad de Alto Biobío, se entera (sic) del Oficio N°E54430, de fecha 24 de noviembre de 2020, que representó nuevamente la Resolución N°90, de fecha 23 de septiembre de 2019, del Gobierno Regional del Biobio, que aprobó el contrato para la ejecución del proyecto "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio”, mediante Oficio N°E54748, de fecha 25 de noviembre de 2020, notificado por correo electrónico emanado por la Contraloría Regional del Biobio, con fecha 26 de noviembre de 2020. Deja establecido, que a contar de esta fecha se produce la perturbación y privación de los derechos vulnerados, pues es el trámite final del trámite de toma de razón por la Contraloría Regional del Biobío.

Que, termina solicitando a esta Corte de Apelaciones que se adopten las providencias que estime necesarias para que las autoridades recurridas dispongan acciones que aseguren la debida protección de los habitantes de la comuna de Alto Biobio, en particular:

1.- Que se deje sin efecto el Oficio Ord. N°000456, de fecha 31 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, y en su reemplazo se dicte otro considerando lo establecido en el artículo 7 del Convenio N°169 de la OIT.

2.- Que, se ordene al Gobierno Regional del Biobío el reingreso de los antecedentes del Proyecto de "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío” a la Contraloría Regional del Biobío, para los efectos de su toma de razón, considerando lo establecido en el artículo 7 del Convenio N°169 de la OIT.

3.- Que se ordene la ejecución del proyecto de "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio”, Código BIP RUT reservado.

4.- Cualquier otra medida que esta Magistratura estime adecuada al caso concreto.

La recurrente acompañó a su recurso los siguientes documentos: 1.- Ficha IDI Proyecto de "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio”, Código BIP RUT reservado; 2.- Copia de Resolución N°90, de fecha 23 de septiembre de 2019, del mismo Gobierno Regional, que aprobó el contrato para la ejecución del proyecto "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”; 3.- Copia de Oficio N°8.466 que representa la Resolución N°90 de fecha 23 de septiembre de 2019, del Gobierno Regional del Biobío, que aprobó el contrato para la ejecución del proyecto "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, Código BIP RUT reservado; 4.- Copia de Oficio N°187, de fecha 06 de marzo de 2020, de la Municipalidad de Alto Biobío dirigido al Gobierno Regional del Biobío; 5.- Copia de Oficio N°238, de fecha 06 de abril de 2020, de la Municipalidad de Alto Biobío dirigido al Gobierno Regional del Biobio; 6.- Copia de Oficio N°399, de fecha 15 de julio de 2020, de la Municipalidad de Alto Biobío, dirigido a la Contraloría Regional de la República, que denuncia a la Contraloría Regional del Biobío la Nula respuesta del Gobierno Regional para el Proyecto Electrificación Rural Alto Biobío; 7.- Copia de Oficio N°E54.430, de fecha 24 de noviembre de 2020, de la Contraloría Regional del Biobío, que representa nuevamente la Resolución N°90, del Gobierno Regional del Biobío; 8.- Copia de Oficio N°E54748, de fecha 25 de noviembre de 2020, de la Contraloría Regional del Biobío, que remite a la Municipalidad de Alto Biobío el Oficio N°E54.430, de 2020; 9.- Copia de Certificados suscritos y firmados por autoridades ancestrales y dirigentes de las comunidades indígenas beneficiadas por el proyecto, y que dan cuenta de la conformidad con el proyecto y estar en pleno conocimiento de los aspectos técnicos y administrativos del proyecto; 10.- Oficio Ord. N°000456, de fecha 31 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia; 11.- Copia de Oficio N°766, ingresado con fecha 25 de octubre de 2019, de la Municipalidad de Alto Biobío dirigido a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia; 12.- Oficio Ord. N°000147, de fecha 13 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia; 13.- Copia de Oficio N°90, ingresado con fecha 28 de enero de 2020, de la Municipalidad de Alto Biobío dirigido a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia.

A continuación, Informa la Intendencia de la Región del Biobío, compareciendo Sebastián Maldonado Soto, abogado, en representación, de don nombre reservado, Intendente de la Región del Biobío, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, el que expone que de conformidad a lo establecido en la ley 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, aplicable a los Intendentes y Gobernadores actualmente en ejercicio, de conformidad al artículo 7 transitorio, de la ley N° 21.074, y artículo primero transitorio de la ley N° 21.073 el representante natural e inmediato del Presidente de la República a nivel regional es el Intendente.

Hace presente que la Intendencia Regional del Biobío es un organismo desconcentrado que depende del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, cuya regulación se encuentra establecida en la ley N° 20.502.

Respecto a la materia consultada, la Intendencia Regional del Biobío, el 13 de noviembre de 2019, a través de Ordinario N° 4.200, remitió solicitud al Subsecretario de Servicios nombre reservado, oportunidad en la que se solicitó informe de procedencia de consulta indígena en proyecto de "Construcción Extensión de Electrificación" Rural de Comunidades Alto Biobío".

Ello en virtud del Oficio N° 8.466, de la Contraloría Regional del Biobío, que representa la Resolución N° 90, de 2019, del Gobierno Regional del Biobío, que contiene Resolución que aprueba el contrato suscrito entre el Gobierno Regional del Biobío, la Municipalidad de Alto Biobío y la Empresa Coelcha Limitada, para la ejecución del proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío", por cuanto, entre otras razones, no se aprecia que se hubiese examinado la procedencia de efectuar la consulta indígena, de conformidad a lo expuesto en el artículo 13 del Reglamento.

Reseña que la decisión de esta medida administrativa, esto es aprobar y financiar la "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío", fue materializada en conformidad al artículo 3° de la Ley 19.880, en el Acuerdo del Consejo Regional del Biobío N°594306, de fecha 28 de marzo de 2019, de aprobar recursos para el desarrollo del proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío".

Este proyecto tiene su origen en una solicitud efectuada por las comunidades indígenas que componen la comuna de Alto Biobío. Para contextualizar, señala que señalar que en el territorio de Alto Biobio conviven 12 comunidades indígenas pertenecientes al pueblo Mapuche-Pehuenche, las que se encuentran constituidas ancestralmente desde tiempos inmemoriales. La población de la comuna asciende a un total de 5.293 habitantes, siendo el 86% perteneciente a pueblos originarios. Por otro lado, según estimaciones comunales de pobreza, el 50,23% de la población se encuentra en situación de pobreza por ingreso, situación que aumenta al 64.3% si se considera la pobreza multidimensional.

Continúa relatando que el Proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Alto Biobío" data en su origen desde el año 2009 y tiene como finalidad dotar de energía eléctrica a 548 familias y sedes sociales sin energía eléctrica de los cajones de los Ríos Biobío y Queuco, en la comuna de Alto Biobío y a un máximo de 100 familias futuras. Las redes proyectadas serán para electrificación exclusiva de viviendas y en ningún caso para suministrar energía eléctrica con otros fines.

Posteriormente, el pasado 6 de agosto de 2020, esa Intendencia Regional frente a respuesta recibida de parte del Subsecretario de Servicios nombre reservado, contenida en Ord. N° 146, de 13 de enero de 2020, a través de Ord. N° 905 complementó antecedentes al Subsecretario de Servicios nombre reservado para efectos de lo dispuesto en el artículo 13°, del Decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, a lo cual, el referido Subsecretario dio respuesta mediante Ord. N° 2392, de igual anualidad.

Resalta que el proyecto en cuestión ha sido solicitado por todos los lonkos, presidentes y dirigentes de la comuna de Alto Biobío, quienes han requerido por años conexión a la red eléctrica, tal como informara al señor Subsecretario de Servicios nombre reservado el Alcalde de la comuna de Alto Biobio, en Ordinario N° 766, de 22 de octubre de 2019, oportunidad en la que se acompañaron certificados suscritos por los representantes de las 12 comunidades indígenas que habitan en los territorios en que se ejecutará el proyecto de electrificación.

El informante, acompaña los siguientes documentos: 1.- Ord. N° 905, de 6 de agosto de 2020, de la Intendencia Regional del Biobío, que complementa antecedentes para efectos de lo dispuesto en el artículo 13° del Decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social; 2.- Ord N° 2392, de 10 de agosto de 2020, del Subsecretario de Servicios nombre reservado, que da respuesta a complementación de Antecedentes solicitada mediante Ord N° 905, de 6 de agosto de 2020, de la Intendencia Regional del Biobío.

Informa por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, Andrés Valenzuela Concha, fiscal de esa entidad, quién en su calidad de recurrido opone en primer lugar la excepción de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso.

Detalla que el Acta N° 94-2015, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dispone que el plazo de interposición del recurso de protección es de “treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos".

Al efecto, señala que la acción de protección deducida por la recurrente ha sido interpuesta fuera del plazo fatal que establece la normativa en comento, toda vez que el acto impugnado por la actora; a saber, el Oficio Ord. N° 000456, de fecha 31 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, fue despachado por esta Cartera de Estado a la Municipalidad de Alto Biobío, el mismo día 31 de enero de 2020.

A mayor abundamiento, revisado el portal del Poder Judicial, consta efectivamente que el Recurso de Protección en comento ingresó a través de la Oficina Judicial Virtual del Poder Judicial con fecha 4 de diciembre de 2020, siendo que el plazo fatal para poder interponer dicha acción constitucional corresponde al día 1 de marzo de 2020, atendido los 30 días corridos.

En consecuencia, se desprende de lo anterior, que la actora tomó cabal conocimiento del acto impugnado, materia de la presente acción constitucional, al menos a partir del día 31 de enero de 2020, lapso de tiempo que hasta el día de interposición del presente recurso; esto es, el día 4 de diciembre de 2020, excede considerablemente el término de 30 días corridos, fijado por el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales.

Por tanto, estima el recurrido, se concluye ineludiblemente que el presente Recurso de Protección es extemporáneo, toda vez que el acto impugnado es el contenido del informe de Procedencia de Consulta Indígena, evacuado por la Subsecretaría de Servicios nombre reservado mediante Oficio Ord. N° 000456, de fecha 31 de enero de 2020, según precisa la actora en su libelo, y no el Oficio N° 54.430, de fecha 24 de noviembre de 2020, que representó nuevamente la Resolución N° 90, de fecha 23 de noviembre de 2019, del Gobierno Regional del Biobío, que aprobó el contrato para la ejecución del proyecto “Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, mediante Oficio N° 54.748, de fecha 25 de noviembre de 2020, notificado con fecha 26 de noviembre del año en curso, por correo electrónico emanado de la Contraloría Regional del Biobío.

Respecto de la procedencia de la consulta indígena, la recurrida analiza el marco normativo y las competencias de esa Cartera de Estado, teniendo presente que, atendido lo señalado por el Convenio N° 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, la Consulta Indígena es un mecanismo de participación basado en el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, que surge necesariamente cada vez que deban adoptarse medidas legislativas o administrativas, susceptibles de afectarlos a ellos directamente, para efectos de alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas.

Al tenor de lo expuesto, señala que conforme lo dispone el último párrafo del inciso primero del artículo 13 del Decreto Supremo N° 66, del año 2013, que aprueba el Reglamento que regula el procedimiento de Consulta Indígena en virtud del artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a saber, "Procedencia de la consulta. El proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7 de este reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse".

A mayor abundamiento, el referido Reglamento, en su artículo 7, define y precisa qué se entiende por medidas legislativas y medidas administrativas. Así, dispone que "Son medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas los anteproyectos de Ley y anteproyectos de Reforma Constitucional ambos iniciados por el Presidente de la República, o la parte de éstos cuando sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas”. Y, por otra parte, señala que, “Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas".

Indica que la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, tiene el deber de dar respuesta a los requerimientos relacionados con la procedencia de la Consulta Indígena, respecto de las medidas legislativas o administrativas que prevea adoptar o dictar el órgano de la Administración responsable de éstas.

En cuanto a la naturaleza jurídica y alcance del Oficio Ord. N° 000456, de fecha 31 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, que da respuesta a la solicitud de informe de Procedencia de Consulta Indígena, en el marco del provecto “Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, precisa el recurrido que constituyen medidas administrativas los actos formales dictados por los Órganos del Estado, cuya naturaleza entregue a dichos Órganos un margen de discrecionalidad para dictar la medida; es decir, que tengan la potestad de aprobar, modificar o denegar dicha medida, independientemente de si la persona que la solicitó cumple con los requisitos para solicitarla. De lo anterior, se sigue que respecto de estas medidas, la autoridad puede establecer un diálogo con los pueblos indígenas en pos de adoptar acuerdos u obtener el consentimiento de los mismos en su adopción, sin caer en una ilegalidad.

Al respecto, expone que no todas las medidas que cumplan con estos requisitos serán siempre objeto de Consulta; pues, además, debe configurarse la susceptibilidad de afectación directa sobre los pueblos indígenas: esto es, que “sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas”.

De lo anterior, se colige que se excluyen del deber de Consulta todas las medidas de naturaleza reglada, es decir, todas aquellas en que no existe un margen de discrecionalidad de parte de la autoridad pública para ser adoptadas; a modo de ejemplo, podemos señalar las medidas dictadas en situaciones de excepción o emergencia, dictámenes, actos de juicio, nombramientos de las autoridades y del personal, entre otras.

A mayor abundamiento, la medida adoptada debe ser causa directa de un impacto; lo que no es más que una reiteración de lo previsto en el Convenio N° 169 de la OIT, acerca de que debe ser susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, con lo que se descartan de plano las afectaciones indirectas.

En lo referente a que la medida incida sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales; ello constituye una reafirmación de lo dispuesto en el artículo 6 N° 1 letra a) del Convenio, en comento, que establece que el Gobierno debe consultar a los pueblos interesados, a través de sus instituciones representativas, cuando prevea medidas susceptibles de afectarles directamente. En este sentido, la susceptibilidad de afectación directa que exige dicha norma guarda estricta relación con aquellos intereses que permiten conservar y respetar tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación que mantienen aquellos pueblos con sus tierras indígenas.

De acuerdo a lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto Supremo N° 66, del Ministerio de Desarrollo Social, se desprende entonces que los informes de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado sobre la procedencia o improcedencia de la Consulta Indígena, frente a la dictación de alguna de aquellas medidas descritas en el artículo 7 de la normativa, en comento, constituye un acto de mero trámite que, en ningún caso, determina la imposibilidad de continuar un procedimiento o producir indefensión a la comunidad indígena, toda vez que su procedencia es determinada de oficio por el Órgano de la Administración responsable de la aplicación de la respectiva medida: teniendo para ello la facultad, si así lo estimare procedente, de solicitar un informe de Procedencia de Consulta Indígena a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, dependiente de esta Cartera de Estado, informe además que cuyo contenido es facultativo para el órgano responsable.

Asimismo, agrega que el órgano responsable de la medida siempre podrá suspender el acto de mero trámite, evacuado por la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, mediante resolución fundada, al tenor de lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo 13 de la normativa en análisis.

En ese contexto, la Ilustre Municipalidad de Alto Biobío, como órgano responsable de la medida, es plenamente autónoma para determinar la procedencia o improcedencia de la realización de un proceso de Consulta Indígena en el provecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, dependiendo de dicha Municipalidad tanto la decisión de solicitar o no la emisión de un informe de Procedencia de Consulta Indígena a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, como el resolver de acuerdo a su contenido, el que, como ya se dijo, es facultativo.

Así las cosas, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3 de la Ley N° 19.880, en cuanto a que las decisiones que legalmente adopte la autoridad administrativa se deben formalizar a través del respectivo acto administrativo, que deberá contener las declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública, como ocurre en la especie, con la resolución fundada que debe dictar la Ilustre Municipalidad de Alto Biobío, conforme lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 13 del mencionado Decreto Supremo N° 66, del Ministerio de Desarrollo Social, respecto de la procedencia o improcedencia de la ejecución de un proceso de Consulta Indígena en el proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío".

Afirma que el informe de Procedencia de Consulta Indígena es un acto de mero trámite y no uno de aquellos de carácter "terminal", como lo entiende la recurrente, de manera que dicho Organismo continúa siendo plenamente independiente para solicitar la emisión de dicho informe como para determinar la procedencia de la Consulta Indígena en el proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, conforme los criterios establecidos en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y del Decreto Supremo N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social.

Finalmente, la recurrente, conforme a lo expuesto en su libelo, a la fecha no ha dictado ninguna resolución definitiva que resuelva la procedencia de la Consulta Indígena, otorgándole erróneamente el carácter de acto terminal al informe de Procedencia de Consulta Indígena que la Subsecretaría de Servicios nombre reservado evacuó mediante Oficio Ord. N° 000456, ya individualizado, limitándose en señalar que no cuenta con los recursos para ejecutar dicho proceso de Consulta.

Expone el recurrido que no existe infracción al artículo 19 N° 2 de la Constitución Política debido a que el informe de Procedencia de Consulta Indígena emitido por la Subsecretaría de Servicios nombre reservado no es vinculante para la misma Municipalidad recurrente. Así lo demuestra la redacción imperativa del propio inciso cuarto del artículo 13, al imponer al órgano responsable el “…deber del órgano responsable, mediante resolución fundada, de pronunciarse sobre la solicitud en los términos de este reglamento...".

Razona el recurrido que, en conformidad al citado Decreto Supremo N° 66, radica en el órgano responsable la decisión sobre la procedencia de realizar un proceso de Consulta; la que deberá constar en una resolución dictada al efecto por el órgano responsable, ergo, carece de potestad administrativa la Subsecretaría de Servicios nombre reservado para pronunciarse respecto de la Consulta Indígena, como lo pretende la recurrente, sino que el artículo 7 del Convenio N° 169 de la OIT sólo se refiere a que "Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente".

En consecuencia, no se advierte ilegalidad o arbitrariedad alguna en la emisión del acto administrativo impugnado por la actora, al ser éste una consecuencia del ejercicio legítimo de las potestades que han sido conferidas a la autoridad correspondiente.

En cuanto a la presunta infracción del artículo 19 N° 1, N°9; N° 10 y 21 de la Constitución Política de la República, el recurrido señala que la obligación de determinar la procedencia o no de la Consulta Indígena respecto de alguna medida administrativa o legislativa que prevea dictar, recae en el Órgano de la Administración que busca aplicar dicha medida; en este caso, es la Municipalidad de Alto Biobío quien debe determinar su procedencia.

De tal manera que de conformidad con lo dispuesto por artículo 13 del Decreto Supremo N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, no se advierte ilegalidad o arbitrariedad alguna en relación al acto impugnado, dado que éste no es vinculante para el órgano responsable (Municipalidad de Alto Biobío); toda vez que es éste último quien debe dictar el acto administrativo terminal respecto de la procedencia de la Consulta Indígena en el proyecto en comento.

Estima que el ejercicio legítimo de las garantías constitucionales del Derecho a la Vida e Integridad física y psíquica; del Derecho a la protección de la Salud; del Derecho a protección de la Educación y del derecho a Desarrollar cualquier actividad económica, no se han visto afectadas por parte de los pueblos indígenas de Alto Biobío.

En referencia a la presunta vulneración de los artículos 6° y 7° de la constitución política de la república se expone por parte de la recurrida que de conformidad con el principio de legalidad, contemplado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y del artículo 13 del Decreto Supremo N° 66, del Ministerio de Desarrollo Social, se le otorga competencia a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado para emitir un informe de Procedencia de Consulta Indígena, sólo en el caso de que éste haya sido requerido por algún Órgano de la Administración del Estado, tal como ocurre en el caso de autos.

Afirma el recurrido que, luego de ser requerido por la Municipalidad de Alto Biobío, la Subsecretaría de Servicios nombre reservado dio respuesta al referido requerimiento, emitiendo un informe de Procedencia de Consulta Indígena, conforme a los antecedentes aportados por el referido Órgano Municipal, y en el marco de la normativa contemplada en el mencionado Reglamento de Consulta Indígena. En tal sentido, el informe de Procedencia de Consulta Indígena impugnado por la recurrente, fue otorgado por el respectivo Subsecretario.

A su vez, la recurrente no fundamenta de qué manera pudiera ser contrario a derecho el referido informe; tampoco específica los hechos en los cuales se funda la impugnación, ni la forma como ello ocurre, sino que sólo se refiere a que dicho informe debería considerar otros derechos diversos, contemplados también en el Convenio N° 169 de la OIT. Sin embargo, lo anterior implicaría que la Subsecretaría de Servicios nombre reservado fundamente su informe considerando otros derechos de los pueblos indígenas, lo cual no se encuentra contemplado en el marco de sus facultades administrativas, otorgadas por el citado Decreto Supremo N° 66, de manera que no se advierte ilegalidad o arbitrariedad en la emisión del acto impugnado, al ser una consecuencia del ejercicio legítimo de las potestades que han sido conferidas al respectivo Órgano de la Administración.

Concluye su Informe solicitando el rechazo de la acción intentada por la recurrente en todas sus partes, por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, con expresa condenación en costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Copia del Oficio Ord. N° 766, de fecha 22 de octubre de 2019, de la Ilustre Municipalidad de Alto Biobío, que solicita informe de Procedencia de Consulta Indígena, en el marco del proyecto "Construcción Extensión Rural Comunidades Alto Biobío"; 2.- Copia del Oficio Ord. N° 000147, de fecha 13 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, que solicita mayores antecedentes para dar respuesta a la solicitud de informe de Procedencia de Consulta; 3.- Copia del Oficio N° 90, de fecha 28 de enero de 2020, de la Municipalidad de Alto Biobío, que complementa información para Procedencia de Consulta Indígena; 3.- Copia del Oficio Ord. N° 000456, de fecha 31 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, que da respuesta a la solicitud de informe de Procedencia de Consulta.

Que existe en autos, un Informe complementario emanado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, evacuado por Andrés Valenzuela Concha, Fiscal de ese órgano de la Administración del Estado, donde hace presente que la Consulta a los Pueblos Indígenas es un mecanismo de participación basado en el diálogo entre el Estado y los Pueblos Indígenas, ante todo es un derecho de los Pueblos Indígenas y es un deber del Estado que proviene del Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que surge cada vez que se adopten medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente.

A mayor abundamiento, el referido Convenio indica expresamente que el objetivo de todo proceso de Consulta a los Pueblos Indígenas es “llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas administrativas o legislativas propuestas". Esto supone el diseño de un proceso que permita proveer de información a los Pueblos Indígenas sobre las materias susceptibles de afectarles directamente, para que ellos, a través de sus instituciones representativas y por medio de procedimientos adecuados, asuman en una instancia de deliberación interna una postura respecto de la medida consultada, para que en un proceso de diálogo con el Gobierno se busquen acuerdos de forma tal que los Pueblos Indígenas puedan influir en la misma.

A su turno, el artículo 13 incisos primero y cuarto del Decreto Supremo N° 66, del año 2013, que aprueba el Reglamento que regula el procedimiento de Consulta Indígena en virtud del artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), dispone que el órgano responsable “podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse...vencido el cual se resolverá prescindiendo de aquel".

A continuación, señala que la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, en su artículo 38 expresa, en cuanto al valor de los informes emitidos por la Administración, que: “Salvo disposición expresa en contrarío, los informes serán facultativos v no vinculantes. Si el informe debiera ser emitido por un órgano de la Administración distinto del que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones”.

En virtud de la normativa citada, es dable concluir que, en el caso de autos, el informe de Procedencia de Consulta Indígena solicitado a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado por el Órgano de la Administración responsable de la aplicación de la medida, administrativa o legislativa (Municipalidad de Alto Biobío); constituye un acto de mero trámite, toda vez que éste sólo representa el parecer de esta Cartera Ministerial, atendido que quién determina finalmente la procedencia de realizar una Consulta Indígena en el marco del proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio", es la Municipalidad de Alto Biobío.

Dicha conclusión, se colige del carácter no vinculante del informe de procedencia de Consulta Indígena emitido por esta Cartera de Estado, según lo establece el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y del Decreto Supremo N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, característica que conlleva que el contenido del informe y el cumplimiento propiamente tal de éste no resulta obligatorio para la Municipalidad de Alto Biobío, atendido que es esa unidad comunal, en su calidad de organismo responsable de implementar la medida, a la que la normativa vigente le asigna la responsabilidad y potestad para determinar y resolver la procedencia de la Consulta Indígena, definición que quedará plasmada con la dictación del respectivo acto administrativo que debe dictar para tal efecto, de acuerdo lo previsto en el Reglamento vigente en esta materia.

Al efecto, el recurrido cita algunos Dictámenes de la Contraloría General de la República, que acompaña en un otrosí, donde se establece el carácter voluntario y meramente consultivo de la Consulta Indígena.

Respecto del Informe del Ministerio de Energía, comparece nombre reservado, Subsecretario de Energía, quién se refiere a los proyectos de electrificación rural en general y del rol del Ministerio de Energía en su desarrollo, explicando que, en prácticamente la totalidad de los casos, las iniciativas de electrificación rural que apoya e impulsa el Ministerio de Energía, surgen de requerimientos que las propias comunidades rurales, que carecen de suministro eléctrico, presentan a sus Municipios. De esa manera, son los Gobiernos Regionales y Municipios, con el apoyo técnico del Ministerio de Energía, y a instancias de requerimientos efectuados por las propias comunidades rurales, quienes formulan provectos de electrificación rural de acuerdo a la Metodología de Electrificación Rural establecida por el Ministerio de Desarrollo Social, de acuerdo a la cual el Estado cumple un rol subsidiario para atender las viviendas que no están conectadas a la red e incentivar a las empresas distribuidoras a proveer este servicio.

En el caso de proyectos de extensión de red, como el denominado "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío", cuando se emplazan en tierras de propiedad indígena, es necesario que la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, en adelante, CONADI, preste su autorización para la constitución de gravámenes sobre las mismas. De no mediar la mencionada autorización se sanciona con la nulidad absoluta de cualquier acto o contrato. Para el caso de proyectos de electrificación rural en tierras de propiedad indígena, dichos gravámenes, están dados por las servidumbres eléctricas, necesarias para instalar la postación.

Asevera que, cualquier proyecto de electrificación rural que haga uso de inmuebles de propiedad indígena, dado la normativa legal vigente, requiere necesariamente para la constitución de las respectivas servidumbres que permiten la instalación de la postación, la autorización previa de la CONADI, so pena de la nulidad absoluta de la constitución de las señaladas servidumbres. Dicha autorización se debe prestar en forma previa a la solicitud de permiso constructivo y a la solicitud de concesión de servicio público de distribución de energía eléctrica que se debe presentar por la respectiva compañía de distribución eléctrica ante la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, con copia a este Ministerio de Energía.

El Proyecto considera la instalación de un total de 588 empalmes eléctricos que beneficiarán a más de 2.300 personas, lo que implica un beneficio aproximado ascendente al 38,8% de la población total comunal, que en su gran mayoría, son familias pertenecientes a comunidades mapuche pehuenche, que han manifestado de forma sostenida, por distintas vías y a lo largo de más de 10 años, su interés y urgencia para la materialización de un proyecto que les permita acceder a energía eléctrica permanente en sus hogares.

Ya en el año 2009, la Ilustre Municipalidad de Alto Biobío comenzó a recabar los datos para el primer listado de beneficiarios, en base a requerimientos efectuados por aquellas familias de comunidades mapuche pehuenche que se encontraban - y actualmente se encuentran- sin suministro eléctrico en dicha comuna.

Posteriormente, y de acuerdo a las Normas, Instrucciones y Procedimientos establecidos en el Sistema Nacional de Inversiones, la Municipalidad de Alto Biobío, en conjunto con el Gobierno Regional del Biobío, procedieron a la formulación del proyecto para luego efectuar la respectiva solicitud de evaluación y financiamiento.

Es necesario hacer presente que desde el inicio de la formulación del Proyecto, éste ha sufrido considerables demoras en aspectos relacionados con su valorización y definición del listado de beneficiarios definitivo, obteniendo su aprobación por primera vez por parte del Ministerio de Desarrollo Social y el Consejo Regional, tan sólo el año 2017. Adicionalmente, es preciso señalar que de acuerdo con lo consignado en la Ficha de la Iniciativa de Inversión (Ficha IDI), documento que contiene información básica de la misma correspondiente a la etapa y proceso presupuestario a la cual postula, el Proyecto, se encuentra con la respectiva rentabilidad social o "RS" aprobada y actualizada por la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social y Familia de la Región del Biobío, los años 2018, 2019 y 2020.

Estima el Ministerio informante que, el consentimiento para la realización del Proyecto consta en una serie de certificados emitidos el año 2019, durante el proceso de presentación del Proyecto a evaluación de su rentabilidad social, en el Marco del SNI, donde las autoridades ancestrales y dirigentes de las comunidades indígenas beneficiarias, han ratificado su conformidad con el mismo, dando cuenta de estar en pleno conocimiento de sus aspectos técnicos y administrativos. Lo señalado, sin perjuicio del posterior consentimiento que la totalidad de los propietarios (individuales y colectivos) deberá prestar para la constitución de todas y cada una de las servidumbres necesarias para la realización del Proyecto, además de la anteriormente referida autorización que la CONADI deberá, asimismo prestar para la constitución de las servidumbres en cuestión. Dichos certificados emanados de los representantes de las comunidades indígenas que serán beneficiadas con la realización del Proyecto, se acompañaron en el otrosí de este Informe.

En cuanto a la pertinencia de realización de una consulta indígena de acuerdo al Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo, informa que de acuerdo a lo prevenido en el artículo 13 del D.S. N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, que aprueba reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, estima que para efectos de determinar la procedencia de la eventual consulta, el órgano responsable de la medida administrativa, puede solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social v Familia, informe que de acuerdo a lo consignado en el artículo 38 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, tienen un carácter facultativo y no vinculante.

Lo anterior implica que, habiendo el Gobierno Regional del Biobío solicitado a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, un informe de pertinencia sobre la realización de una consulta indígena respecto de la medida administrativa correspondiente a la Resolución N° 90, de 23 de septiembre de 2019, que aprueba contrato de electrificación rural extensión de red proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío", y, no obstante dicha Subsecretaría expresó en su informe la necesidad de llevar a cabo una consulta indígena, lo cierto es que este informe sólo representa una "opinión" que el Gobierno Regional del Biobío debe ponderar para resolver sobre la necesidad jurídica de llevar adelante el proceso de consulta indígena, pero en ningún caso, le resulta ser vinculante.

Señala el mismo informante que, de acuerdo al tenor literal de la observación que en esta materia realizó la Contraloría Regional del Biobío en su Oficio N° 8.466, de 11 de octubre de 2019, al Gobierno Regional del Biobío, al consignar en el mismo que "No se aprecia que se hubiese examinado la procedencia de efectuar la consulta indígena, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13, del reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena", en entendimiento de esta Cartera de Estado, dicha necesidad de examinar la procedencia de efectuar una consulta indígena, sólo se produce cuando el órgano responsable de la dictación de la medida administrativa ha recibido un requerimiento, ya sea de cualquier interesado, o bien, del Consejo Nacional de la CONADI. De tenerse una interpretación distinta, se verificaría el absurdo que cada vez que un Órgano de la Administración del Estado dictase un acto administrativo, debiese justificar la no necesidad de consultarlo.

Afirma que la medida administrativa aprobatoria del contrato para la ejecución del Proyecto, fue representada el Órgano de Control, por cuanto entre otras observaciones, no consta el haberse llevado a cabo, un examen de procedencia de la necesidad de efectuar una consulta indígena a su respecto, por lo que en entendimiento de esta Secretaría de Estado, para subsanar dicha observación debiese ser suficiente que el GORE Biobío, realice un análisis en torno a la no procedencia de realizar una consulta sobre dicho acto de las comunidades indígenas que serán beneficiadas con el Proyecto.

Sostiene que el objeto de la realización de cualquier procedimiento de consulta indígena, es llegar a acuerdo u obtener el consentimiento de las comunidades susceptibles de ser afectadas por la dictación de la medida administrativa, de acuerdo lo consigna el N° 2 del Artículo 6 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, por lo que en consecuencia, pareciera ser inexplicable la supuesta necesidad de realizar un proceso de consulta indígena respecto del acto administrativo aprobatorio del contrato celebrado entre el Gobierno Regional y la empresa con quien se ha acordado su ejecución, por cuanto la realización del Proyecto que involucra dicho contrato, tal como se ha puesto de manifiesto en el presente informe, cuenta con el consentimiento ab initio por parte de las comunidades indígenas que serán afectadas (en forma positiva) por el mismo.

Lo anterior, entendido en el marco de la aplicación del derecho a consulta con que cuentan los pueblos indígenas, como expresión de la salvaguarda al derecho de autodeterminación de! que gozan y no como un mero trámite a ser cumplido por los Órganos de la Administración del Estado.

De tal manera, es dable plantear la interrogante en torno al objeto y fin del procedimiento de consulta. En concreto, sobre el objeto y fin que tendría la realización de un procedimiento de consulta a las comunidades afectadas (beneficiadas) por el Proyecto, en circunstancias que éstas mismas han sido quienes hace más de 10 años han solicitado a las distintas autoridades administrativas su realización y, asimismo en relación a las servidumbres necesarias para su materialización, todos y cada uno de los propietarios indígenas existentes deberán prestar su consentimiento previo para su constitución y la CONADI, de acuerdo lo exige el artículo 13 de la Ley N° 19253, autorizarlas, so pena de nulidad absoluta de las mismas.

Adicionalmente, afirma que desde la entrada en vigencia del Convenio N° 169 de la OIT en el año 2009, en nuestro país, ningún proyecto de electrificación rural ha sido objeto de un procedimiento de consulta indígena.

Expone que, la Subsecretaría de Servicios nombre reservado mediante Oficio N° 2392, de 10 de agosto de 2020, informó al Gobierno Regional del Biobío que desde la entrada en vigencia del D.S. N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, y haciendo referencia a su Oficio N° 456, de 31 de enero de 2020, en que se le da respuesta a la Ilustre Municipalidad de Alto Biobío, no ha recibido solicitudes de pertinencia de consulta indígena respecto de proyectos de esa naturaleza.

Como ejemplo de la no procedencia de realización de consultas indígenas para proyectos como el de materia de autos, acompaña al presente informe resoluciones emanadas del Gobierno Regional de La Araucanía que aprueban los respectivos convenios suscritos con las empresas que ejecutaron esos proyectos, como asimismo las respectivas resoluciones emanadas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, autorizando las respetivas servidumbres, sin que en efecto se hayan realizado consultas para su materialización.

Como conclusiones a su Informe, se señala que: a) En la extensa historia de apoyo técnico prestado por el Ministerio de Energía a proyectos de electrificación rural de comunidades indígenas, nunca se ha realizado consulta indígena; b) Que es el Gobierno Regional del Biobío, el Órgano de la Administración del Estado competente para determinar la pertinencia de realizar, o no, una consulta indígena respecto de su acto administrativo aprobatorio del contrato de electrificación rural para la realización de Proyecto materia de autos; c) Que el informe enviado por la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia al Gobierno Regional del Biobío, de acuerdo a la normativa vigente, no tiene carácter vinculante para este último, por lo que dicho Gobierno Regional, como responsable de la dictación de la medida administrativa que ha sido representada por la Contraloría General del Biobío, puede rectificar los fundamentos expresados en sus considerandos, en el sentido de explicitar, si así lo tiene a bien, la no pertinencia de realizar una consulta indígena sobre la misma; d) La realización del Proyecto cuenta con un consentimiento ab initio por parte de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados (en sentido positivo) por el mismo.

Que a su juicio la decisión del Gobierno Regional del Biobío, en cuanto a no consultar la medida administrativa que aprueba el contrato destinado a la materialización del Proyecto de extensión de red "Construcción extensión electrificación rural comunidades Alto Biobio", no es contraria al Convenio N° 169 de la OIT, sino que es acertada y plenamente ajustada a derecho, por cuanto son las mismas comunidades indígenas quienes han requerido la ejecución del proyecto, como ejercicio de su derecho a la autodeterminación.

El Ministerio de Energía acompañó a su Informe, los siguientes documentos: 1.- Resolución Ministerial Exenta N° 28, de 30 de noviembre de 2020, del Ministerio de Energía, que aprueba texto que fija la organización interna del Ministerio de Energía y deja sin efecto la resolución ministerial exenta N° 42, de 2018, del Ministerio de Energía; 2.- Oficio N° 445, de 20 de febrero de 2017, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo; 3.- Decreto Afecto N° 392, de 23 de marzo de 2017, del Ministerio de Hacienda, que modifica el presupuesto vigente del Sector Público; 4.- Certificados de las Comunidades Indígenas de Alto Biobío que dan cuenta de estar en pleno conocimiento de los aspectos técnicos y administrativos que implican la realización del proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Bio Bío”; 5.- Plan de Desarrollo Comunal (PLADECO) elaborado por la Municipalidad de la comuna de Alto Biobío; Resolución Afecta N° 92, de 2 de septiembre de 2015, del Gobierno Regional de la Araucanía que adjudica Subsidio de Electrificación y Aprueba Convenio con SAESA S.A. y Resolución Exenta N° 1362, de 17 de mayo de 2019, que autoriza constitución de servidumbre eléctrica sobre inmueble indígena que indica en conformidad a lo prescrito el artículo 13 de la Ley N° 19.253; 6.- Resolución Exenta N° 2943, de 17 de octubre de 2016, del Gobierno Regional de la Araucanía que adjudica Subsidio de Electrificación y Aprueba Convenio con Frontel y Resolución Exenta N° 3465, de octubre de 2019, que autoriza constitución de servidumbre eléctrica sobre inmueble indígena que indica en conformidad a lo prescrito el artículo 13 de la Ley N° 19.253; 7.- Oficios N° 2392, de 10 de agosto y N° 456 de 31 de enero, ambos de 2020 y de la Subsecretaría Servicios nombre reservado.

En cuanto a lo informado por la Sociedad Cooperativa de Consumo de Energía Eléctrica Charrúa Ltda. (Coelcha), comparece en su representación, Nelson Marcelo Villena Castillo, abogado, quién expone, que su representada celebró un instrumento denominado "Contrato de Electrificación Rural Extensión RED Proyecto Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío Código BIPRUT reservado", con el Gobierno Regional Biobío y la Municipalidad de Alto Biobío, el día 20 de junio 2019, adjuntando al efecto el mencionado contrato.

Expone que para arribar a la suscripción de dicho contrato, fue necesario -como es habitual en estos casos- dar cumplimiento a los diversos requerimientos y solicitudes de rigor, todos los cuales fueron cumplidos por Coelcha en tiempo y forma. En este caso, señala que se adjunta al Informe, presupuesto, especificaciones técnicas, planilla de evaluación, carta en que se remite proyecto de electrificación rural, nómina oficial de beneficiarios del proyecto y lámina del plano general de lugares favorecidos con el proyecto.

Que, al momento de la suscripción del contrato, se publicitó el mismo como un gran avance pues permitiría a familias que llevan más de diez años esperando este proyecto, en zonas de la comuna en extremo aisladas y rurales acceder a un servicio tan básico como el que Coelcha presta a sus socios y clientes e incluso se realizaron reuniones en algunas comunidades para dar a conocer detalles del proyecto tan esperado por las comunidades.

Más aun, dados los problemas administrativos que ha tenido el contrato y la presión social existente en el sector para que el proyecto sea ejecutado a la brevedad, impidiendo a Coelcha ejecutar sus actividades en forma normal, con fecha 2 de septiembre de 2020 se emitió el certificado firmado por el gerente de la Coelcha, don nombre reservado, a solicitud de la División Fomento e Industria del Gobierno Regional del Biobío, manifestando el interés y compromiso de mi mandante en mantener el contrato firmado con fecha sin reajustes y a su vez aceptar las condiciones del aludido contrato.

Continúa señalando que, al día de hoy el contrato aún no comienza a ejecutarse, por cuanto se ha informado a Coelcha que falta realizar un proceso solicitado por Contraloría, denominado "Consulta Indígena". Pese a lo anterior, su representada ha entregado toda la información requerida por la Municipalidad de Alto Biobío y al Gobierno Regional del Biobío, para que se materialice el contrato firmado.

Hace presente que Coelcha estará en condiciones de ejecutar el contrato solo cuando las condiciones legales así lo ameriten. No obstante, a la fecha existen problemas muy graves con las familias pehuenches beneficiadas con el proyecto, quienes por desconocimiento de lo que ocurre con el proyecto, responsabilizan a Coelcha por la no ejecución del mismo, impidiendo incluso por la fuerza, el normal desarrollo de las actividades propias de distribución de Energía Eléctrica.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Contrato de Electrificación Rural Extensión RED Proyecto Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Bio-Bio Código BIPRUT reservado; 2.- Presupuesto, especificaciones técnicas, planilla de evaluación, carta en que se remite proyecto de electrificación rural, nómina oficial de beneficiarios del proyecto y lámina del plano general de lugares favorecidos con el proyecto; 3.- Certificado de 2 de septiembre de 2020, certificado firmado por el gerente de la Coelcha, don nombre reservado.

En cuanto al Informe del Gobierno Regional del Biobío, expone Jorge Díaz Obando, abogado, en representación del Gobierno Regional del Biobío, lo siguiente:

Que el Gobierno Regional del Biobio, conforme lo dispone la Ley N° 19.175 Orgánica Constitucional de Gobiern1o y Administración Regional, le corresponde la administración superior de la región y tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de ella. Conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la citada norma, los gobiernos regionales deberán observar como principio básico, el desarrollo armónico y equitativo de sus territorios, tanto en aspectos de desarrollo económico, como social y cultural.

Conforme a dicho mandato legal, el Gobierno Regional del Biobío está facultado aprobar, ejecutar y controlar las políticas, planes, programas y acciones de alcance regional que establezca el ordenamiento jurídico.

Que la ley de presupuesto vigente de la época de generación del proyecto de electrificación (y la actual también) establece en la glosa 4.2.1 aplicable a los gobiernos regionales, la posibilidad de financiar proyectos o subsidios en el ámbito de electrificación rural en distintas modalidades y con mayor intensidad en zonas aisladas y respecto de beneficiarios de mayor vulnerabilidad socio económica.

Expone que, bajo el contexto normativo expresado, la institucionalidad que compone la sectorialidad pública de la materia, formula y aprueba el proyecto de inversión que ejecutará la empresa titular de la concesión eléctrica correspondiente a la zona a intervenir, la que muchas veces también incorpora recursos propios para la ejecución del proyecto, en atención a que las obras construidas (postaciones de tendido eléctrico, por ejemplo) pasarán a dominio de la empresa privada que atiende servicios de electrificación rural conforme a lo regulado en la letra g) del Art.70 de la Ley N°19.175, que regula el régimen de bienes de los gobiernos regionales.

Argumenta que, la sectorialidad pública participante para el proyecto que motiva el presente recurso de protección, está conformada por el Ministerio de Desarrollo Social ante el cual se formula el proyecto conforme a las normas técnicas que regulan el denominado Sistema Nacional de Inversiones (SIN) en la plataforma del Banco Integrado de Proyectos (BIP); el respectivo Municipio, quien promueve el proyecto y proporciona la información socioeconómica de los beneficiarios; la Subsecretaría de Energía, quien asesora técnicamente la elaboración del proyecto; y el Gobierno Regional, quien compromete la inversión de recursos.

Explica que el proyecto de electrificación rural denominado “Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, fue sometido al Gobierno Regional para la aprobación de recursos, para posteriormente proceder a la identificación presupuestaria conforme a las normas que establece el Decreto Ley N°1263 sobre Administración Financiera del Estado, conforme lo exige el principio de legalidad del gasto público establecido a partir del artículo 100 de la Constitución Política del Estado.

Una vez lograda dicha identificación presupuestaria, se procedió a elaborar el contrato con la empresa eléctrica a fin de materializar el proyecto diseñado, instrumento que conforme a las normas establecidas en la Ley N° 19.880 debe ser sancionado en virtud de un acto administrativo que contiene la decisión de aprobar dicho contrato en el ejercicio de una potestad pública. Dicho acto administrativo conforme a la naturaleza y cuantía, debió ser sometido al examen de control de legalidad preventiva por parte de Contraloría Regional del Biobío, quien lo representó en dos oportunidades, específicamente y para el asunto de autos, por la ausencia de la denominada “consulta indígena” establecida en el artículo 13 del Decreto Supremo N°66 del Ministerio de Desarrollo Social del año 2014, conforme a la naturaleza del proyecto y área de intervención.

A continuación, el Informe relata que, la primera representación efectuada por el órgano contralor regional se efectuó en virtud de Oficio N°8.466 de fecha 11 de octubre de 2019, sobre la resolución que aprobaba el mencionado contrato y que corresponde a la Resolución N°90 de fecha 23 de septiembre de 2019 del Gobierno Regional.

Que las observaciones de legalidad contenidas en la representación aludida en el Oficio N°8.466 de fecha 11 de octubre de 2019, fueron superadas por el Gobierno Regional, pero se mantuvo la duda respecto a la obligatoriedad de realizar el trámite de “consulta indígena”, toda vez que la precedencia de aplicar dicho procedimiento corresponde resolverlo a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social, que es el órgano que conforme a las normas que regulan el Sistema Nacional de Inversiones aprobó técnicamente con resultado de Recomendación Satisfactoria (RS) el citado proyecto. Es por ello, que en virtud de Resolución N°50 de fecha 24 de agosto de 2020, el Gobierno Regional rectifica, complementa y reingresa la antedicha y representada Resolución N°90, aportando nuevos elementos de juicio, y, particularmente en lo que se refiere al trámite de “consulta indígena”, se incorporó en el resuelvo N°4 de la Resolución N°50, argumentos relacionados con la excepcionalidad y prescindencia de dicho trámite en situaciones de emergencia como el que actualmente experimenta el país provocada por la pandemia del Covid-19, según lo prescribe el inciso 4° del artículo 7 del Decreto Supremo N°66 del Ministerio de Desarrollo Social, circunstancia finalmente rechazada por el órgano contralor regional.

Termina concluyendo que, el Gobierno Regional del Biobío no ha realizado ninguna acción u omisión que pudiere calificarse de ilegal o arbitraria vulneradora de derechos garantizados por la Constitución Política de la República.

Estima que la situación relatada en el recurso, se refiere a tramitaciones administrativas provocadas por interpretación de la norma por parte de los distintos órganos públicos que han participado en el proyecto de inversión de electrificación rural descrito; y que la representación de un acto administrativo por parte de Contraloría Regional es una situación de normal ocurrencia, circunstancia que administrativamente puede superarse cumpliendo la observación formulada por el ente de control, más allá de discrepancias que se pudieren manifestar respecto a la interpretación o aplicación de una norma, pero dicha circunstancia no reviste la entidad suficiente para lesionar un derecho, toda vez que es la expresión de una potestad legalmente establecida.

Acompaña a su presentación Resolución N°50 de fecha 24 de agosto de 2020 del Gobierno Regional del Biobío, que rectifica y complementa la resolución N°90 de 2019, la que contiene los antecedentes de respaldo relacionados al proyecto denominado “Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”.

En cuanto al Informe de la Contraloría Regional del Biobío, comparece en este recurso de protección, nombre reservado, Contralor Regional del Biobío, quien ante el requerimiento de esta Corte de Apelaciones señala que conforme a lo dispuesto en el artículo 6°, inciso 3°, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, ésta no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal como ocurre en la especie.

Sin perjuicio de lo anterior, cumple con señalar que el Gobierno Regional del Biobío remitió, con fecha 23 de septiembre de 2019, para su examen de legalidad la resolución N° 90, de 2019, que aprueba contrato de electrificación rural extensión de red proyecto “Construcción extensión electrificación rural comunidades Alto Biobío”, Código BIP RUT reservado.

Que concluido el examen de legalidad y por las consideraciones contenidas en el oficio N° 8.466, de 11 de octubre de 2019, de ese origen, el citado acto administrativo fue representado.

Que posteriormente, mediante resolución N° 50, de 24 de agosto de 2020, -ingresada a esta Sede de Control para su toma de razón con fecha 26 de agosto de 2020- el Gobierno Regional del Biobío, rectifica y complementa la resolución N° 90 en el sentido que se indicó, acto administrativo que fue retirado mediante oficio N° 3.305, de 2 de septiembre de 2020, de esa Entidad.

Paralelamente, por presentaciones signadas con los números de referencia 82.077 y 801.232, ambas de 2020, la Municipalidad de Alto Biobío solicitó a esta Entidad Contralora tener en consideración -en el trámite de toma de razón-, los antecedentes que indicó, dándose respuesta a sus requerimientos por medio de oficio N° 2.693, de 2020, cuya copia se remite conjuntamente con su expediente administrativo.

Con todo, el acto administrativo sometido a análisis fue representado nuevamente mediante oficio N° E54430, de 2020, de este origen, por los motivos que en él se expresan.

Es del caso hacer presente que, para efectuar el examen de legalidad conforme a la competencia que corresponde a esta Entidad de Control, se tuvieron en consideración todas las normas jurídicas aplicables a la materia.

Complementando lo expuesto, el órgano c1ontralor regional remite los siguientes documentos: 1.- Resolución N° 90, de 2019, del Gobierno Regional del Biobío, que aprueba el contrato de electrificación rural ya mencionado; 2.- Oficio N° 8.466, de 2019, de la Contraloría Regional del Biobío, que representa la resolución N° 90, de 2019; 3.- Resolución N° 50, de 2020, del Gobierno Regional del Biobío, que rectifica y complementa la resolución N° 90, de 2019, que aprueba el contrato de electrificación rural extensión de red proyecto “Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio”; 4.- Oficio N° 3.305, de 2 de septiembre de 2020, del Gobierno Regional, que solicita el retiro de la resolución 50, de 2020, de ese origen; 5.- Oficio N°3.657, de 2020, del Gobierno Regional del Biobío, que da cuenta del reingreso de la resolución N° 90, para su control de legalidad; 6.- Oficio N°456, de 31 de enero de 2019 de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, que da respuesta a la solicitud de informe de procedencia de consulta indígena respecto del proyecto “Construcción extensión electrificación rural comunidades Alto Biobío”, realizada por el Alcalde de la Municipalidad de Alto Biobio; 7.- Oficio N° 12.873, de 2020, del Contralor General de la República, y su expediente administrativo, que atiende la presentación N° 810.533, de 2020 del diputado don José Pérez Arriagada, relacionada con el proyecto precitado; 8.- Certificados de comunidades indígenas relativos al mismo proyecto; 9.- Oficio N° 2.392, de 10 de agosto de 2019 de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, que atiende la complementación de antecedentes efectuada por el señor Intendente de la Región del Biobío, relacionada con el informe de procedencia de consulta indígena asociado al mencionado proyecto; 10.- Oficio N° E54748, de 2020, del mismo órgano contralor, y su expediente administrativo, que atiende la presentación N° 811.172, de la Municipalidad de Alto Biobío, relacionada con el proyecto ya citado; 11.- Oficio N° 75, de 2020, de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena que da respuesta a requerimiento efectuado por el Alcalde de la Municipalidad de Alto Biobío; 12.- Oficio N° 2.693, de 2020, de este origen, que da respuesta a referencias N°s 82.077 y 801.232, ambas de 2020, de la Municipalidad de Alto Biobío.

Informa doña nombre reservado, Directora Región del Bio Bío de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, quién expone en relación al informe solicitado por esta Corte de Apelaciones, lo siguiente:

Que, la Comuna de Alto Biobío, es una comuna con un gran índice de población indígena, situada en la zona cordillerana de la provincia de Biobío, donde la vida se desarrolla en condiciones muy difíciles, climáticamente extremas y en la que la mayor parte de la población indígena de la comuna vive en la ruralidad. El proyecto de electrificación, tal como lo señala el recurso, es un proyecto esperado y anhelado por gran parte de las comunidades del sector, de ello hemos tomado conocimiento en el contacto periódico que mantenemos con las comunidades de la comuna.

Agrega que, en las comunidades de la comuna de Alto Biobío, se da mucha importancia a las autoridades ancestrales, bastante más que en muchas otras zonas, son estas autoridades quienes actúan y representan en las situaciones más importantes y delicadas a sus comunidades, esto ha sido así durante cientos de años, y seguramente lo seguirá siendo durante muchos más. Esto, viene a reafirmar lo sostenido por el recurrente en el sentido de que si las autoridades ancestrales del sector donde se emplazará el proyecto, han prestado su consentimiento con él, se hace innecesario efectuar un proceso de consulta indígena, respetándose de esta forma la cosmovisión de las comunidades indígenas del territorio y cuyo sustento legal se encuentra en el propio Convenio 169 de la OIT, máxime si se considera, que dicho proceso, requiere una fase de preparación y ejecución de mucho tiempo, lo que solo retrasará la ejecución de las obras y que en definitiva, determinará en el mismo sentido que se han pronunciado ya las autoridades ancestrales del territorio.

Sin perjuicio de ello, señala que no es a esa Corporación a quien le corresponde decidir si se efectúa o no un proceso de consulta indígena, y su misión dentro del mismo, es solo prestar asistencia técnica cuando sea requerido por el órgano consultante.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que, recurso de protección es un instituto constitucional de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política, por intermedio de un acto arbitrario o ilegal. Requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal o arbitraria; que dicho acto u omisión viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas, y, finalmente, que quien lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado que se vea amagado o perturbado por la eventual acción u omisión ilegal o arbitraria.

2.- Que, la Municipalidad de Alto Biobío, con fecha 4 de diciembre de 2020, dedujo un recurso de protección en contra del Ministerio de Desarrollo Social y Familia y del Gobierno Regional de la Región del Biobío, en atención a que este Ministerio dictó el Oficio Ord. N° 000456, de fecha 31 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, mediante el cual da respuesta a la solicitud de informe de Procedencia de Consulta Indígena, solicitado por la Municipalidad de Alto Biobío.

Respecto a la procedencia de la Consulta Indígena para el proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio”, el recurrente señala que esta debe estar determinada por una correcta aplicación e interpretación del Convenio N°169 OIT en su conjunto, como un cuerpo normativo integral, en consideración al derecho a la consulta (artículo 6), al derecho a decidir las prioridades de desarrollo (artículo 7), a la flexibilidad del instrumento (artículo 34) y no menoscabando derechos y ventajas garantizados en otros instrumentos (artículo 35) y, además, debe ser relacionado con normas de derecho común establecidas en la Constitución Política de la República y las demás leyes de nuestro ordenamiento (art. 1, 3, 6, 7, 19 y 20 de la Constitución Política de la República, artículos 3 y 65 de la Ley 18.575, artículos 1 y siguientes de la Ley 18.695, Ley N°19.253, artículos 3 y 23 Declaración de las Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas, entre otras).

En razón de esta errada interpretación por parte del Ministerio recurrido, sostiene la Municipalidad, de textos constitucionales, legales y reglamentarios, que entiende además, arbitraria e ilegal, señala vulneradas, las siguientes garantías constitucionales: el derecho de igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2); el derecho a la vida e integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1); el derecho a la protección de la salud (artículo 19 N° 9); el derecho a la protección de la educación (artículo 19 N° 10) y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19 N° 21).

Agrega la recurrente que los certificados suscritos y firmados por las autoridades ancestrales y dirigentes de las comunidades indígenas beneficiadas por el proyecto “Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, dan cuenta de la conformidad con el mismo y están en pleno conocimiento de sus aspectos técnicos y administrativos, considerando los beneficios que acarrea la electrificación, y que va en directa mejoría de la calidad de vida de los beneficiarios de las comunidades pehuenches de Alto Biobío.

Por último, la recurrente argumenta que la Subsecretaría de Servicios nombre reservado y el Gobierno Regional de la Región del Biobío no pueden aplicar el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sometiendo el proyecto “Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio" a Consulta Indígena, ya que, con ello se estaría menoscabando el derecho de los pueblos tanto indígenas como no indígenas a decidir sus prioridades de desarrollo, provocando desventajas con el resto de la población regional y nacional, privando el acceso a la electrificación o retardando innecesariamente su ejercicio, a sabiendas de que las comunidades de Alto Biobío ya decidieron positivamente su ejecución.

El municipio recurrente solicita, en suma, que: 1.- Se deje sin efecto el Oficio Ord. N°000456, de fecha 31 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, y en su reemplazo se dicte otro considerando lo establecido en el artículo 7 del Convenio N°169 de la OIT; 2.- Se ordene al Gobierno Regional del Biobío el reingreso de los antecedentes del Proyecto de "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío” a la Contraloría Regional del Biobío, para los efectos de su toma de razón, considerando lo establecido en el artículo 7 del Convenio N°169 de la OIT; 3.- Se ordene la ejecución del proyecto de "Construcción Extensión de Electrificación Rural Comunidades Alto Biobio”, Código BIP RUT reservado; 4.- Cualquier otra medida que esta Magistratura estime adecuada al caso concreto.

3.- Que, por su parte, el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, expuso en su informe que, el presente recurso es extemporáneo, para lo cual argumentó que conforme el Acta N° 94-2015, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, la presente acción constitucional debió interponerse dentro de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión.

En atención a ello, estima la acción de protección ha sido interpuesta fuera del plazo fatal, toda vez que el acto impugnado por la actora; a saber, el Oficio Ord. N° 000456, de fecha 31 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, fue despachado por esta Cartera de Estado a la Municipalidad de Alto Biobío, el mismo día 31 de enero de 2020.

Adicionalmente, y en cuanto al fondo del asunto, el Ministerio recurrido expone que, luego de ser requerido por la Municipalidad de Alto Biobío, la Subsecretaría de Servicios nombre reservado dio respuesta al referido requerimiento, emitiendo un informe de Procedencia de Consulta Indígena, conforme a los antecedentes aportados por el referido Órgano Municipal, y en el marco de la normativa contemplada en el Reglamento de Consulta Indígena.

En virtud de la normativa que cita en su informe, concluye que, en el caso de autos, el informe de Procedencia de Consulta Indígena solicitado a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado por el Órgano de la Administración responsable de la aplicación de la medida, administrativa o legislativa (Municipalidad de Alto Biobío), constituye un acto de mero trámite, toda vez que éste sólo representa el parecer de esa Cartera Ministerial, atendido que quién determina finalmente la procedencia de realizar una Consulta Indígena en el marco del proyecto "Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío", es la Municipalidad de Alto Biobío.

De dicha conclusión, se colige del carácter no vinculante del informe de procedencia de Consulta Indígena emitido por ese Ministerio, según lo establece el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y del Decreto Supremo N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, característica que conlleva que el contenido del informe y el cumplimiento propiamente tal de éste no resulta obligatorio para la Municipalidad de Alto Biobío, atendido que es esa unidad comunal, en su calidad de organismo responsable de implementar la medida, a la que la normativa vigente le asigna la responsabilidad y potestad para determinar y resolver la procedencia de la Consulta Indígena, definición que quedará plasmada con la dictación del respectivo acto administrativo que debe dictar para tal efecto, de acuerdo lo previsto en el Reglamento vigente en esta materia.

Concluye su Informe solicitando el rechazo de la acción intentada por la recurrente en todas sus partes, por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, con expresa condenación en costas.

4.- Que, en cuanto a lo informado por el Gobierno Regional del Biobío, este recurrido explica que la sectorialidad pública participante para el proyecto que motiva el presente recurso de protección, está conformada por el Ministerio de Desarrollo Social ante el cual se formula el proyecto conforme a las normas técnicas que regulan el denominado Sistema Nacional de Inversiones (SIN) en la plataforma del Banco Integrado de Proyectos (BIP); el respectivo Municipio, quien promueve el proyecto y proporciona la información socioeconómica de los beneficiarios; la Subsecretaría de Energía, quien asesora técnicamente la elaboración del proyecto; y el Gobierno Regional, quien compromete la inversión de recursos. Agrega que, una vez lograda la identificación presupuestaria del Proyecto de Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío, se procedió a elaborar el contrato con la empresa eléctrica a fin de materializar el proyecto diseñado, instrumento que debe ser sancionado en virtud de un acto administrativo que contiene la decisión de aprobar dicho contrato en el ejercicio de una potestad pública. Dicho acto administrativo conforme a la naturaleza y cuantía, debió ser sometido al examen de control de legalidad preventiva por parte de Contraloría Regional del Biobío, quien lo representó en dos oportunidades, por la ausencia de la denominada “consulta indígena” establecida en el artículo 13 del Decreto Supremo N°66 del Ministerio de Desarrollo Social del año 2014, conforme a la naturaleza del proyecto y área de intervención.

Que la Contraloría Regional del Biobío efectuó observaciones de legalidad, las que se contienen en el Oficio N°8.466 de fecha 11 de octubre de 2019, y fueron superadas por el Gobierno Regional, pero se mantuvo la duda respecto a la obligatoriedad de realizar el trámite de “consulta indígena”, toda vez que la precedencia de aplicar dicho procedimiento corresponde resolverlo a la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social, que es el órgano que conforme a las normas que regulan el Sistema Nacional de Inversiones, aprobó técnicamente con resultado de Recomendación Satisfactoria (RS) el citado proyecto. Es por ello, que en virtud de Resolución N°50 de fecha 24 de agosto de 2020, el Gobierno Regional rectifica, complementa y reingresa la antedicha y representada Resolución N°90, aportando nuevos elementos de juicio, y, particularmente en lo que se refiere al trámite de “consulta indígena”, se incorporó en el resuelvo N°4 de la Resolución N°50, argumentos relacionados con la excepcionalidad y prescindencia de dicho trámite en situaciones de emergencia como el que actualmente experimenta el país provocada por la pandemia del Covid-19, según lo prescribe el inciso 4° del artículo 7 del Decreto Supremo N°66 del Ministerio de Desarrollo Social, circunstancia finalmente rechazada por el órgano contralor regional.

Termina concluyendo que, el Gobierno Regional del Biobío no ha realizado ninguna acción u omisión que pudiere calificarse de ilegal o arbitraria vulneradora de derechos garantizados por la Constitución Política de la República.

5.- Que, en lo que respecta a la alegación de extemporaneidad de este recurso, de la lectura de los antecedentes aportados por las partes y por las entidades públicas y privadas informantes, se concluye que la acción constitucional en análisis fue interpuesta fuera del plazo de los 30 días corridos establecido en el numeral 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, toda vez que el acto supuestamente ilegal y arbitrario que impugna la recurrente, es el Oficio Ord. N°000456, dictado con fecha 31 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado del Ministerio de Desarrollo Social y Familia; por su parte el recurso de protección que nos ocupa fue ingresado a la respectiva Secretaría de esta Corte de Apelaciones, con fecha 4 de diciembre del año 2020.

6.- Que, a mayor abundamiento siendo lo pretendido con este arbitrio constitucional el que se declare por esta Magistratura que para llevar adelante el Proyecto de “Construcción Extensión Electrificación Rural Comunidades Alto Biobío”, debe prescindirse de la denominada “Consulta Indígena”, prevista en el artículo 13 del Decreto 66, de 2013, que contiene el Reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, esta Corte estima que el mencionado Proyecto posee las características de susceptibilidad de afectación directa a las comunidades indígenas que habitan desde tiempos inmemoriales en la zona de Alto Biobío, conforme a lo prevenido en el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo y el D.S. N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, que aprueba reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena.

7.- Que al respecto se tiene presente lo señalado por la misma Contraloría Regional del Biobío, en Oficio E54430-2020, de fecha 24 de noviembre de 2020, - oficio acompañado por la recurrente - en el que representa la Resolución N°90, de 2019, del Gobierno Regional del Biobío, donde el órgano contralor regional reitera la necesidad de un proceso de consulta indígena en el proyecto de que se trata.

8.- Que, asimismo, fundamenta la necesidad de una consulta indígena, en atención a la existencia de una susceptibilidad de afectación directa a las comunidades indígenas que viven en la zona, el Contrato de Electrificación Rural, - acompañado por Coelcha - suscrito entre el Intendente de la Región del Biobío, la Sociedad Cooperativa de Consumo de Energía Eléctrica Charrúa Ltda. (Coelcha), a través de su representante legal y el Alcalde la Municipalidad de Alto Biobío, de fecha 20 de junio de 2019, el que en su cláusula segunda, párrafos 4 y 5, establece el compromiso de la Municipalidad del Alto Biobío de entregar a la empresa, previo a la construcción de obras, teniendo presente el listado de beneficiarios, la declaración simple de servidumbre de paso y tránsito en que los beneficiarios se obligan a suscribir ante Notario, o el documento de constitución de servidumbre de paso voluntaria, declarando conocer las obligaciones que asumen al firmar el citado documento. Además, la empresa deberá realizar los trabajos de topografía y estacado, con el propósito de definir el trazado definitivo de las líneas eléctricas, en cuyo caso el plano de servidumbres deberá entregarse al Gobierno Regional a objeto de identificar a los propietarios que no tienen calidad de beneficiarios del proyecto, a quienes se les dará la posibilidad de considerarlos como posibles futuros beneficiarios, aceptados por el municipio y la Cooperativa Charrúa Ltda., en compensación por el establecimiento de las servidumbres de paso y tránsito sobre sus predios, siempre y cuando su incorporación no implique un mayor costo en el total de las obras del convenio.

9.- Que en este orden de ideas, no cabe duda que el Proyecto de Extensión de Electrificación Rural implica un gran beneficio para las comunidades ya tantas veces mencionadas, por no es menos cierto, que la constitución de un gravamen real de servidumbre, limitando el derecho de dominio de sus dueños, sobre los inmuebles de propiedad de las personas y comunidades que habitan la comuna de Alto Biobío, puede ser considerada una afectación directa, más aún desde la particular cosmovisión mapuche pehuenche, la que posee una arraigada cercanía y vinculación con la Tierra.

10.- Que la Excma. Corte Suprema ha emitido diversos pronunciamientos concernientes al sentido y alcance que debe dársele a la expresión “susceptibilidad de afectación directa”, indicando que la afectación de un pueblo "se produce cuando se ven modificadas sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y la posibilidad de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural" (CS Rol 16.817-2013, CS Rol 817-2016, C.S. Rol 20.913-2019).

Al respecto también se ha referido la doctrina, indicando que "lo que se requiere es que sea posible que la medida que se piensa adoptar tenga impactos en los derechos reconocidos a los pueblos indígenas, particularmente su integridad y supervivencia cultural y autonomía (...) si bien una interpretación literal de la norma conduciría a pensar que toda decisión pública debe ser consultada, pues de una u otra manera afectará a los pueblos indígenas, de lo que se trata es de garantizar los derechos de estos pueblos frente a cualquier “decisión del Estado que pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”, pues la consulta previa es un mecanismo de visibilización de impactos en un contexto de interculturalidad" (Meza-Lopehandía, Matías y otros, Los Pueblos Indígenas y el Derecho, Editorial LOM Ediciones, 2013, páginas 397 y 398, citado en sentencia CS Rol 817-2016)." 11.- Que, en suma, en atención a que este arbitrio constitucional se ha impetrado por la recurrente, con fecha 4 de diciembre de 2020, lo ha sido de manera extemporánea, según se ha dicho, será rechazado por tal circunstancia. Adicionalmente, estimándose que no existe acto u omisión arbitrario y/o ilegal, se declara que resulta innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se mencionan como vulneradas.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara que:

SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la MUNICIPALIDAD DE ALTO BIOBIO, representada por su alcalde, don Nivaldo Eusebio Piñaleo Llaulén, en contra del GOBIERNO REGIONAL REGIÓN DEL BIOBIO, representado por su Intendente Regional don nombre reservado, y en contra del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL Y FAMILIA, representado por su Ministra, doña Karla Rubilar Barahona, y por su Subsecretario de la Subsecretaría de Servicios nombre reservado, don Sebastián Villarreal Bardet.

Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Redacción de la abogada integrante Constanza Cornejo Ortiz.

Se deja constancia que en el estudio de los antecedentes, el Tribunal hizo uso de la facultad contenida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Aunque concurrió a la vista y al acuerdo de esta causa, no firma la fiscal judicial María Francisca Durán Vergara por tener problemas de conexión remota para rubricar digitalmente.

N°Protección-18410-2020.