Protección contra la I

Foja: 43 Cuarenta y Tres Concepción, lunes nueve de junio de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 6 los abogados Nelson Hugo Reyes Vergara y Santiago Arturo San Martin Cid, domiciliados en domicilio reservado, deducen recurso de protección en representación de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; de nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, y de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, todos comerciantes.

Lo enderezan en contra de la I. Municipalidad de Talcahuano representada por su Alcalde don Gastón Saavedra Chandía, ambos domiciliados en domicilio reservado, por haber resuelto, a través del Departamento de Patentes, caducar las patentes que amparaban su actividad comercial de juegos electrónicos y de destreza que desarrollan desde hace más de ocho años en los locales 01 de domicilio reservado en la ciudad de Talcahuano, asilado en un informe del departamento jurídico de esa Corporación que sentencia que el plano regulador de la ciudad no permite desarrollarla en el lugar en que actualmente se ubican los locales. Estiman los recurrentes que la decisión es arbitraria e ilegal, porque el plan regulador que ahora toman de fundamento para negarles su derecho a desarrollar la mencionada actividad comercial en ese lugar, data desde hace seis años; que, además, por perjudicarlos la nueva ley, no se le puede dar efecto retroactivo, al vulnerar derechos adquiridos; que la decisión del órgano municipal que ha decidido caducar las patentes comerciales, es una conducta ajena a los procedimientos administrativos que requieren a lo menos la dictación de una resolución, por parte de la I. Municipalidad en este caso, lo que no ha ocurrido, actuando sólo de hecho.

Denuncian conculcado el derecho a libertad de trabajo y ejercicio de una actividad laboral del artículo 19 numero 21 de la Constitución Política de la República.

Piden que acogiéndose el recurso, con costas, se ordenen todas las medidas necesarias para restablecer el derecho vulnerado.

A fojas 23, informa el recurso el abogado José Alberto Moore Contreras por la recurrida Municipalidad de Talcahuano, pidiendo el rechazo del mismo por no existir acto arbitrario o ilegal que haya amenazado, perturbado o desconocido alguna de las garantías constitucionales que denuncian los recurrentes. Sobre los hechos que se denuncian, dice que es efectivo que la Municipalidad resolvió que las solicitudes de renovación de patentes comerciales de los recurrentes para el giro juegos electrónicos del tipo tragamonedas no se acogerían en razón de tratarse de una actividad que vulnera los usos de suelo establecido en el Plan Regulador Comunal para la zona en que se ubican sus locales, según recomendación del asesor urbanista a quien se le pidió informe, preocupado el Municipio de la proliferación de los juegos. Concluyó este profesional que para el sector centro de la ciudad (polígono desde Plaza Ancla formado por línea férrea, cruce Williamson, canal El Morro, borde costero), que involucra las zonas residenciales ZH-3, ZH-4, ZH-5, ZH-6; zonas equipamiento ZEQ-2, ZEQ-4, ZEQ-5, zonas áreas verdes ZAV-2, ZAV-3; zona caleta ZCA-2; zona servicios comerciales ZSC-3; zona pesquera artesanal ZPEA; zona portuaria ZPC-2; zona cementerio ZC, y zona protección borde costero ZPBcR, el uso de equipamiento para la clase Esparcimiento con el destino de juegos electrónicos en el área en análisis no está permito por el PRCT en la zona residencial ZH-3, parte del centro que incluye los locales instalados en calle Colón, Blanco Encalada, San Martín y Bulnes, ni en la zona pesquera artesanal ZPEA, puerto pesquero artesanal de la nombre reservado, tampoco en las zona portuaria ZPC-2, puerto comercial Talcahuano y cementerio ZC, cementerio N°1. Está permitido, sin embargo, en el resto de las zonas, sin detallar alguna condición de edificación especial para su funcionamiento; luego, en lo que toca a la ubicación de los locales comerciales de los recurrentes, es incompatible con el uso de suelo que el Plan Regulador permite en ese sector, y así se les comunicó, en orden a que la patente que amparaba la actividad de juegos electrónicos del tipo tragamonedas que explotaban, estaba caducada. Lo anterior motivó que la Directora de Administración y Finanzas, por Oficio N°14, de 15 de enero de 2014, solicitara un pronunciamiento jurídico al Director Jurídico de la Municipalidad, el cual consta en Oficio N°62, de 17 enero de 2014, en donde se concluye que no procede acceder a la petición de los contribuyentes del sector ZH-3 para que sigan desarrollando la actividad de juegos electrónicos ni se pueden otorgar patentes definitivas; que la misma Directora instruyó a la unidad de Rentas y Patentes sobre la caducidad de las patentes que ejercían la actividad de juegos electrónicos en el sector ZH-3 y el Jefe de ese departamento eliminó del sistema informático las patentes que estaban caducadas, y luego, por Decreto Alcaldicio N°1138, de 21 de abril del 2014, se dispuso la caducidad de las patentes mal emplazadas en la zona antes referida.

Agrega el informante que el artículo 2.1.24 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) establece que corresponde a los Instrumentos de Planificación Territorial, en el ámbito de acción que les es propio, definir los usos de suelo de cada zona; que el artículo 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito; que respecto del otorgamiento de patentes municipales, la misma ley en su artículo 58 señala que será concordante con dicho uso del suelo; que las patentes, no regidas por normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales; que el otorgamiento de patentes que vulneren el uso del suelo establecido en la planificación urbana acarreará la caducidad automática de éstas, y será causal de destitución del funcionario o autoridad municipal que las hubiere otorgado.

De toda la normativa que relaciona, concluye el informante que no existe acto arbitrario ni ilegal en la decisión de la Municipalidad, porque es el Plan Regulador Comunal de Talcahuano el que le impide otorgar patente a los locales comerciales situados en la zona residencial ZH-3 con el destino juegos electrónicos, y respecto de las ya otorgadas, no pueden continuar con la actividad, al establecer la legislación vigente su caducidad automática, sin perjuicio del acto formal de declaración que podrá dictarse en busca de exteriorizar el hecho para constancias administrativas internas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en un primer orden de ideas, resulta útil consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que los recurrentes impugnan de ilegal y arbitraria la decisión de la Municipalidad de Talcahuano en orden a declarar caducas sus patentes del giro juegos electrónicos y destrezas, otorgadas para la explotación de sus locales comerciales en el centro de Talcahuano, sin que mediare resolución formal al efecto.

El fundamento fáctico en que sustentan su acción radica en el hecho que la zona donde se emplazan sus locales comerciales 01 de domicilio reservado en la ciudad de Talcahuano, no era a la época de obtención de la patente comercial para explotar juegos electrónicos -esto es, hace ocho años- de aquellas en cuyo lienzo se vedara el uso de equipamiento para la clase de esparcimiento, elaborándose el Plan Regulador Comunal que ahora los prohíbe, sólo hace seis años, por lo que estiman se han desconocido sus derechos adquiridos.

CUARTO: Que, por su parte, la recurrida alega que los locales comerciales con patente de juegos electrónicos de habilidad y destreza que explotan los recurrentes se hallan ubicados en una zona entre cuyos usos prohibidos contemplados en el Plan Regulador Comunal está el uso de suelo Equipamiento para la clase Esparcimiento, lo que habilitó al Municipio a adoptar las medidas referidas en lo expositivo, en conformidad a lo dispuesto en la Ordenanza y en la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

QUINTO: Que conforme con los artículos 41 y 43 del D.F.L Nº 458 (V. y U.), de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, la planificación urbana comunal promueve el desarrollo armónico del territorio comunal, en especial de sus centros poblados, en concordancia con las metas regionales de desarrollo económico social y se realiza por medio del plan regulador comunal. El plan regulador será confeccionado por la Municipalidad respectiva, la que tendrá también la responsabilidad de su actualización, y su contenido se refiere al uso del suelo o zonificación, localización del equipamiento comunitario, estacionamientos, jerarquización de la estructura vial, fijación de límites urbanos, densidades y determinación de prioridades en la urbanización de terrenos para la expansión de la ciudad y demás aspectos urbanísticos.

El artículo 57 dispone que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los planes reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito.

SEXTO: Que, por su parte, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 2.1.24, contenido en las normas sobre planificación urbana comunal, señala que corresponde a los Instrumentos de Planificación Territorial, en el ámbito de acción que les es propio, definir los usos de suelo de cada zona. Para la fijación y aplicación de dichos usos de suelo, éstos se agrupan en los seis tipos de uso que menciona, susceptibles de emplazarse simultáneamente en la misma zona, lo cual deberá ser reglamentado por el Instrumento de Planificación Territorial correspondiente, en orden a compatibilizar los efectos de unos y otros. Entre ellos, el de equipamiento.

En su artículo 2.1.27 establece que el tipo de uso Equipamiento se refiere a las construcciones destinadas a la prestación de servicios necesarios para complementar el resto de las actividades, como son las residenciales y las productivas, incluyendo las interrelaciones y actividades anexas que se generan a partir de ellas.

El artículo 2.1.33 consagra que las clases de equipamiento se refieren a los conjuntos de actividades que genéricamente se señalan en ese artículo, pudiendo una construcción tener aspectos de dos o más de ellas, y en cuanto al Esparcimiento, en establecimientos o recintos destinados principalmente a actividades recreativas, tales como: parques de entretenciones, parques zoológicos, casinos, juegos electrónicos o mecánicos, y similares.

SÉPTIMO: Que el instrumento de planificación territorial, denominado Plan Regulador Comunal de Talcahuano, fue aprobado por Decreto Nº 247 de 24 de enero de 2006 de la I. Municipalidad de Talcahuano, publicado en el Diario Oficial con fecha 31 de enero de 2006, el cual regula el área urbana del Centro de la ciudad.

En el sector Centro de la ciudad figura la zona residencial ZH-3, la cual contempla como usos de suelo permitidos Equipamiento de toda clase y como uso de suelo prohibido el Equipamiento de clase Esparcimiento, de modo que, en dicha zona el uso de Equipamiento para la clase Esparcimiento con el destino de “juegos electrónicos y de destreza”, no está permitido (fojas 19 a 23).

OCTAVO: Que para la legislación urbana la clase Esparcimiento corresponde a los establecimientos o recintos destinados principalmente a actividades recreativas, tales como: parques de entretenciones, parques zoológicos, casinos, juegos electrónicos o mecánicos, y similares, de modo que en tal categoría está el destino “juegos electrónicos”.

El Plan Regulador Comunal de Talcahuano, para la zona residencial ZH-3, entre los usos de suelo prohibidos contempla el uso de suelo de Equipamiento para la clase Esparcimiento, quedando incorporado en tal clase los locales comerciales con el destino juegos electrónicos y de destreza.

NOVENO: Que si bien, es un hecho de la causa que los locales comerciales de los recurrentes, ubicados en Talcahuano en domicilio reservado, y en domicilio reservado, aparecen emplazados según el Plan Regulador Comunal de Talcahuano en la zona residencial ZH-3 (Centro) y que las actividades desarrolladas por tales locales no se ajustan a los usos de suelo de la zona donde se encuentran ubicados, no es menos cierto que durante los años anteriores el Municipio recurrido autorizó el otorgamiento de las patentes respectivas.

DÉCIMO: Que lo recién dicho, no obstante, no puede dar pie para estimar concurrente un derecho adquirido por parte de los actores, comoquiera que el principio de legalidad de los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, implican una cortapisa para esa particular postulación del recurso, máxime que el artículo 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones es claro al establecer una caducidad automática de las patentes municipales en la situación de los recurrentes.

Por lo mismo, tampoco cabe discurrir en la especie sobre la base de la “audiencia previa” a que se refiere la Ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, en su artículo 53.

UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, no procede estimar concurrente en el escenario fáctico y jurídico que se ha explicitado, ningún acto ilegal y/o arbitrario, puesto que el órgano municipal ajustó su actuar en este caso a la ley y dando las razones que tuvo para ello.

Luego, la protección impetrada no habrá de prosperar.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas y lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección enderezado en lo principal de fojas 6.- Regístrese, notifíquese y en su oportunidad archívese.

Redacción del Ministro titular don César Gerardo Panés Ramírez.

Rol 1829-2014 Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado por la Cuarta Sala integrada por el Ministro titular señor César Gerardo Panés Ramírez, Ministra interina señora Valentina Salvo Oviedo y abogado integrante señor Hugo Fernando Tapia Elorza.

nombre reservado

Secretario Subrogante En Concepción, a nueve de junio de dos mil catorce, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

nombre reservado

Secretario Subrogante