nombre reservado con GENDARMERIA DE CHILE

Concepción, martes diecinueve de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

Compareció Alberto Precht Rorris, abogado, en representación de nombre reservado, nombre reservado de la planta de Oficiales Penitenciarios de Gendarmería de Chile, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de Gendarmería de Chile, representada legalmente por su Director Nacional, Sebastián Urra Palma, con domicilio en domicilio reservado, la cual, mediante instrucción verbal entregada el día 21 de septiembre de 2023, en horas de la noche y en el domicilio de su representado, por parte del Director Regional de Gendarmería Biobío, quien se apersonó para “notificarle” que le es prohibido ingresar al Centro Penitenciario Biobío, donde cumple labores como Jefe de Régimen Interno por 72 horas, debido a un petitorio de la organización gremial de suboficiales denominada AGEPTRO-ANFUP.

Señala que su representado nombre reservado de Gendarmería, es un destacado oficial penitenciario, con 24 años de servicio en la institución y que el día 17 de septiembre del corriente, el nombre reservado se encontraba cumpliendo labores de alcaide (S) en el CP Biobío, siendo en virtud de esas labores, que aproximadamente a las 10:25 horas, se percató, luego de ser alertado por el Jefe de Área de reclusión, que en el sector del ingreso al módulo de imputados N° 32, el Funcionario Suboficial Mayor nombre reservado, que cumple funciones inherentes a su cargo en la agrupación modular N° 31-32, ingresó a retirar al interno nombre reservado, imputado por el Juzgado de Garantía de Arauco, según causa RUC N° 2300881690-5, RIT N° 782-2023, el que minutos antes habría golpeado con un golpe de pie el acrílico de acceso del módulo en mención; que en esa instancia se observó por las cámaras de vigilancia del recinto, que en el patio de dicho módulo el Funcionario nombre reservado comenzó a propinarle de manera desproporcionada golpes con el bastón institucional y con los pies al imputado aludido, quien sin recibir ayuda alguna cayó al suelo donde continuó recibiendo los apremios. Debido a esto, nombre reservado fue retirado del sector y derivado hasta el hospital penal, donde recibió atención médica, además se dejó constancia en el Formulario de constatación de lesiones, de cabeza hematoma frontal izq, tórax obs. Fract. Costal izquierda (crépitos), con observaciones menos graves.

Sostiene que de acuerdo a las lesiones sufridas por el imputado y para un mejor diagnóstico médico, el recluso fue derivado al Hospital Regional de Concepción, a urgencia, por sugerencia del enfermero de turno don nombre reservado, custodiado por personal de Guardia Interna y Guardia Armada, siendo éstos, el Cabo nombre reservado y el Gendarme nombre reservado, siendo trasladado en Carro Fiscal N° 291, por el Conductor Sargento nombre reservado.

Argumenta que a los funcionarios de Gendarmería de Chile, les asiste el deber de denuncia establecido en el artículo 175 del Código Procesal Penal y, en razón de ello, y cumpliendo con la oportunidad para la realización de la denuncia, dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomare conocimiento del hecho criminal, es que su representado, como consta en el parte 327/2023, del Libro de Novedades del recinto penitenciario Biobío, puso en conocimiento del Ministerio Público los hechos ocurridos y de los cuales existe prueba videográfica. Asimismo, señala que la Ley 20.205 protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad, modificando además el denominado Estatuto Administrativo en su artículo 90 A, que transcribe.

Relata que al enterarse de los hechos, el Fiscal de turno ordenó que el funcionario nombre reservado, quedara detenido y que el procedimiento fuera adoptado por el OS-9 de Carabineros, a cargo del Mayor nombre reservado. Además, ordenó que se recopilara la documentación respectiva y que la totalidad de los antecedentes sean remitidos a la Fiscalía Local de Concepción. Posteriormente, el día 20 de septiembre del presente año, en el momento de formación de personal al inicio de actividades y en hechos instados por las asociaciones gremiales de la ANFUP y AGETPRO, su representado fue increpado a viva voz y cuestionado por haber realizado el procedimiento antes descrito, ante todo el personal subalterno, solicitando aquellos su salida de la unidad penal, por haber denunciado a uno de sus miembros.

Menciona que en “la encerrona” sufrida por el actor, acordada de manera conjunta por las citadas asociaciones de funcionarios, éste fue objeto de insultos emitidos por parte de algunos colegas, denostando y humillándolo por el ejercicio de un deber ajustado a derecho, lo que claramente ha ocasionado daño y menoscabo en el correcto actuar de su función como oficial. Por estas razones, en un acto de defensa gremial mal entendida, la agrupación de funcionarios denominada AGEPTRO, de la cual el imputado suboficial nombre reservado es dirigente, solicitó mediante comunicado que se acompaña a esta presentación, la salida de la institución de su representado, actuando de una manera arbitraria e ilegal, saltándose toda norma que regula los procedimientos administrativos, siéndole prohibido al recurrente por el Director Regional del Biobío, de presentarse en su lugar de trabajo.

Alega que su representado, cumpliendo con sus deberes ante la inexistencia de un acto administrativo válido, menos la instrucción de un sumario, o una orden fundada en derecho, es que se presentó el día 22 de septiembre de 2023, como consta en el “libro de novedades”.

Enfatiza que su representado el día 21 de septiembre del corriente, de forma personal y verbal fue “notificado” de la prohibición de ingreso a su lugar de trabajo. Dicha comunicación se realizó en horas de la noche y de manera verbal, por parte del Director Regional del Biobío de Gendarmería de Chile, Coronel de Gendarmería Roberto Maldonado Soto.

Argumenta que el acto recurrido es ilegal y arbitrario, dado que carece de motivación, en atención a que en él no se expresan las razones por las cuales sería necesaria la prohibición de ingreso de su representado a su lugar de trabajo. Además, dicha “instrucción verbal” carece de todo fundamento y se basa en la mera arbitrariedad, no resistiendo mayor análisis y vulnerando el mandato dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880, transgrediendo consecuencialmente el derecho establecido en el numeral 2° del artículo 19, de la Constitución Política de la República.

Estima que el acto administrativo recurrido carece de motivación, citando abundante doctrina para explicar su alegación y manifestando que cada vez que la Administración decide tomar una decisión administrativa debe proceder, de forma previa, a realizar una representación y valoración de los hechos en los cuales se funda aquella decisión. Por ello, la actuación administrativa sólo será motivada cuando se base en hechos efectivamente existentes, debiendo el acto administrativo para satisfacer el requisito de motivación, indicar de manera completa y suficiente los hechos y razones jurídicas que fundamentan la declaración, es decir, por una parte, se obliga a fijar los hechos y a subsumirlos en el supuesto de una norma jurídica y, por otra, se obliga a razonar cómo tal norma impone la declaración que se adopta.

Aduce que lo recién dicho viene a erigirse como un parámetro de actuación para los órganos de la administración del Estado, por cuanto se proscribe la posibilidad que realicen cualquier forma de discriminación arbitraria de las personas involucradas en las actuaciones administrativas, lo cual implica que no se altere de manera alguna las posibilidades defensa que cada uno de ellos tengan o tendrían en el procedimiento administrativo.

Destaca que la jurisprudencia judicial y administrativa ha señalado que la motivación de los actos administrativos posee una importancia capital para controlar la validez de las actuaciones de la Administración del Estado. En tal sentido, el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 19.880 concretiza aquello que el legislador ha regulado de manera general en el inciso primero del citado precepto, ya que al momento de actuar, los órganos de la administración del Estado deben someter su acción a los principios de objetividad y probidad, lo que debe estar plasmado de forma necesaria en la sustanciación de los procedimientos administrativos, así como también en las decisiones formales que tales órganos adopten, las cuales toman formas de actos administrativos.

Colige que la consecuencia lógica es que los actos administrativos deben expresar de forma clara, precisa y concreta, los hechos y fundamentos técnicos y de derecho en cuales se fundan, lo cual se agrava de sobremanera en aquellos casos en que tales actos afectan los derechos de las personas, ya sea limitando, restringiendo, perturbando, amenazando o privando su legítimo ejercicio.

Añade que como se aprecia de la jurisprudencia administrativa que cita, el artículo 11 de la Ley 19.880, mandata, además, que las autoridades públicas deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos administrativos es asegurar y garantizar los derechos de las personas sin discriminación, proporcionando a los ciudadanos igual trato y respetando siempre el orden en que actúen ante ellas. En efecto, a su entender, la referida Contraloría General, conecta de forma directa e íntima, el deber de motivación de los actos administrativos con el cumplimiento irrestricto del principio de legalidad.

Considera que de todo lo expresado queda claramente establecido que, en concordancia con todo lo contenido en la Ley 19.880, el acto administrativo debe encontrarse debidamente fundado y motivado, situación que no ocurre en la especie.

Afirma que el acto impugnado, además, carece de formalidad alguna y, por lo mismo, no señala cuáles son las razones de la prohibición de ingreso al recinto penitenciario CP Biobío, no cumpliendo con lo previsto en los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880, al no satisfacer el cumplimiento del deber general de motivar los actos administrativos. Lo anterior, queda claramente establecido al analizar la forma y contenido de esta “instrucción verbal”, por lo que carece de parte considerativa, expositiva y fundamentos de derecho que puedan llevar a esa decisión por parte de la autoridad.

Asevera que la situación señalada es del todo grave, ya que la recurrida soslaya deberes legales cardinales de la función pública, como lo es la motivación de sus decisiones, la que está directamente relacionada con los antecedentes materiales y fácticos de la misma, situación que le ha llevado a emitir una instrucción carente de fundamento fáctico y racional, lo cual incide directamente en la persona de su representado, pero también en la marcha y funcionamiento del servicio público en el cual aquel desempeña funciones.

Alega que producto de todo lo sostenido, queda en evidencia que el acto administrativo reclamado es ilegal, dado que vulnera los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880, y también es arbitrario, dado que no se contienen en él las razones fehacientes por las cuales se decidió impedir el acceso de su representado a su lugar de trabajo.

Asimismo, estima que el acto recurrido es ilegal y arbitrario, dado que vulnera la garantía constitucional establecida en el artículo 19 numeral 7° de la Constitución Política de la República, vale decir, “El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.”. En efecto, toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, no pudiendo nadie ser privado de su libertad personal ni ésta restringida, sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes.

Explica que el acto impugnado vulnera de manera clara este mandato, prohibiendo que sin instrucción de sumario alguno, u otro acto administrativo debidamente realizado se disponga el alejamiento del CP Biobío o traslado de su representado a otra unidad de Gendarmería de Chile o se le suspenda de sus funciones.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de Gendarmería de Chile, representada por su Director Nacional, acogerlo a tramitación y, en definitiva, declarar que se han vulnerado los derechos constitucionales a la integridad psíquica, la igualdad ante la ley y el derecho a la libertad personal del recurrente, acogiendo la protección constitucional reclamada y, en consecuencia, ordenar restablecer el imperio del derecho declarando que:

1) El actuar de la recurrida es ilegal, no se ajusta a lo dispuesto en la Constitución, ni a la ley, vulnerándose los derechos constitucionales a la integridad psíquica, a la igualdad ante la ley no discriminación arbitraria y a la libertad personal de mi representado;

2) Que se proceda a poner término a la actuación de la recurrida, ordenándose que su representado pueda continuar desempeñando sus funciones en el CP Biobío con normalidad.

3) Que se ordene la apertura de un sumario administrativo para establecer las responsabilidades que en derecho correspondan.

4) Que, asimismo, este tribunal, en uso de sus facultades, disponga de todas aquellas medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y 5) Que corresponde a la recurrida pagar las costas del recurso.

Amplía su recurso el abogado Precht Rorris, por la parte recurrente, señalando que el día 26 de septiembre del corriente, su representado nuevamente de manera verbal por la autoridad regional, fue notificado que debía presentarse en el CP Biobío para que retomara sus funciones de acuerdo a su cargo y grado.

Expresa que su representado acudió a su lugar de trabajo, sin embargo, cerca de las 17:00 horas, el Alcaide de la unidad, Coronel nombre reservado, le notificó que por orden verbal del Director Regional, que el día 27 del presente debía presentarse en una unidad distinta, a saber, el CP Concepción, sin entregar justificación alguna de esta orden nuevamente carente de toda formalidad.

Menciona que la normativa de Gendarmería de Chile, dispone que es una atribución privativa del Director Nacional el disponer de las dotaciones, no existiendo en este caso aquello, tampoco un acto delegatorio que pudiese justificar el accionar, lo que viola lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, que establecen el principio del legalidad, por parte del Director Regional Biobío. En igual sentido, el inciso primero del artículo 2° de La Ley 18.575. En consecuencia, el acto recurrido no ha dado cumplimiento a ese último precepto, que señala que los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes, toda vez que se adoptó una decisión sin que el órgano respectivo estuviese debidamente habilitado para ello, puesto que esa es una atribución exclusiva del Director Nacional de Gendarmería de Chile. Y en el caso de autos es a través de un acto de un subalterno, el Director Regional Biobío, sin que tuviese las facultades legales para ello, vulnerándose, consecuencialmente el principio de jerarquía administrativa, establecido en el artículo 7° de la citada Ley 18.575. Reitera que la comunicación además se realizó de manera verbal.

Refiere que debido a esta situación y ante la clara arbitrariedad e ilegalidad existente, es que su representado haciendo uso del artículo 56 de la Ley 18.834, representó por escrito a su superior esta nueva orden.

Informó Sebastián S. nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, quien alega la improcedencia del recurso, por no afectar el sustrato fáctico garantía constitucional alguna de las establecidas en el catálogo del artículo 20 de la Constitución Política de la República, ya que el recurrente reclama sobre una orden que un superior imparte a su representado, que consiste, en su concepto, en la prohibición hacia él de desempeñar funciones en su lugar habitual de ocupación, lo que a su juicio importa una vulneración de la garantía del numeral 7° del artículo 19 de la Carta Fundamental; garantía que no es objeto de protección por la vía del recurso de protección, según texto expreso de la Constitución Política.

Asimismo, argumenta que en caso alguno la acción judicial contenida en autos podría ser reconducida a la tutela que establece el recurso de amparo constitucional -del artículo 21 de nuestra Carta Magna-, pues el sustrato fáctico contenido en el libelo no da cuenta de alguna afectación, de las por el constituyente indicadas, que sea susceptible de protección a través de dicho medio, ya que en la especie, el funcionario público que alega la supuesta vulneración de garantías no se halla arrestado, detenido o preso bajo ninguna de las hipótesis planteadas por el precepto constitucional en comento, esto es, con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, ni tampoco estamos en presencia de la situación contemplada en el inciso tercero del mismo artículo 21, pues el Sr. nombre reservado no ha sufrido ilegalmente ninguna otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual, desde que aquél, no ha sido sujeto de medidas tales que limiten su libertad de desplazamiento, y mucho menos su integridad personal en ninguna de sus dimensiones, sea física, psíquica o moral.

En cuanto al fondo del recurso, señala en relación a los hechos acaecidos el día 17 de septiembre de 2023 en el CP Biobío, que se advierte de los antecedentes que, con ocasión del desempeño de las funciones inherentes a su cargo, el nombre reservado nombre reservado, en su calidad de nombre reservado, dispone formular denuncia ante el Ministerio Público en contra del Suboficial Mayor nombre reservado. Los hechos expuestos en la denuncia dan cuenta que siendo aproximadamente las 10:25 horas, el funcionario operador del circuito cerrado de televisión (CCTV) del establecimiento informa al Jefe de Régimen Interno que en el sector de ingreso al módulo de imputados N° 32, el funcionario nombre reservado, al ingresar con el fin de retirar al interno nombre reservado, le propina golpes de pie y con su bastón institucional, situación que fue advertida por el Comandante nombre reservado conjuntamente con el Mayor nombre reservado (Jefe de Régimen Interno) al revisar los registros del CCTV.

Manifiesta que conforme se indica en los antecedentes, hubo que prestar atención médica al recluso en el hospital penitenciario a fin de constatar lesiones, las que en principio arrojaron “cabeza hematoma frontal izq, tórax obs. Fract. Costal izquierda (crepitos) con observación menos grave”. En razón de ese diagnóstico, el recluso fue dirigido al Hospital Guillermo Grant Benavente, por recomendación del enfermero que otorgó las primeras atenciones en el establecimiento penitenciario. En razón de estos acontecimientos, se contactó al Fiscal de Turno, quien ordenó que el funcionario nombre reservado quedara detenido y que el procedimiento fuera adoptado por el OS-9 de Carabineros de Chile, además de que se confeccionara la documentación respectiva y que la totalidad de los antecedentes fueran remitidos a la Fiscalía Local de Concepción.

Agrega que actuando en consecuencia, se remitió a la Fiscalía Local el Parte Denuncia N° 69, de 17 de septiembre de 2023, al que se acompañaron el Parte Interno N° 327, de la misma fecha, declaraciones levantadas con motivo del procedimiento y demás trámites de los que se dejó constancia documentada. Dicha situación fue informada a nivel interno institucional, a través de su sistema informático de Gestión de Eventos, en que las unidades penales y especiales de cada región consignan información de carácter relevante que acontezca durante cada turno dentro de la jornada. En este caso, el Evento quedó registrado bajo el N° 2954604.

Expresa que con la información contenida en el Registro de Evento N° 2954604, el Director Regional del Biobío dispuso instruir Sumario Administrativo en el CP Biobío mediante Resolución Exenta N° 1794, de 20 de septiembre de 2023, con el objeto de esclarecer los hechos y hacer efectiva la eventual responsabilidad que pudiera asistir al Suboficial Mayor nombre reservado, designándose como fiscal a un miembro de la Fiscalía Administrativa Especializada en Probidad y Derechos Humanos de la Dirección Regional del Biobío.

Relata que más tarde, en el establecimiento penitenciario, el Alcaide dispuso la realización de una Investigación Interna mediante Providencia N° 149, de 20 de septiembre de 2023, la que tuvo lugar con motivo de una denuncia que el Suboficial nombre reservado formulara ante su jefatura inmediata (jefe del establecimiento) alegando que el Comandante nombre reservado se había extralimitado en sus funciones al formular la comentada denuncia ante el Ministerio Público, la que había sido derivada de supuestas lesiones menos graves constatadas a la víctima, en circunstancias que el recluso, al regresar del Hospital Regional de Concepción, sólo constataba lesiones leves, según Dato de Atención de Urgencias (DAU) N° 105256-2023, de 17 de septiembre pasado, todo cuanto constituiría una falta a sus deberes funcionarios como oficial al mando del penal; además, reclama el Suboficial por haber sido sujeto de un trato vejatorio por parte del Comandante.

Sostiene que la Investigación Interna concluyó que el nombre reservado nombre reservado, efectivamente se encontraba en la obligación legal de dar cuenta al Ministerio Público sobre la situación y que no se separó de sus deberes como funcionario público, es decir, su actuación se enmarca dentro de las obligaciones funcionarías, desde que cumple con formular la denuncia obligatoria establecida en el artículo 175 del Código Procesal Penal, así como en el artículo 61 letra K) de la Ley 18.834, que fija el Estatuto Administrativo. Así, los actos objeto de reproche denunciados por el Suboficial Mayor nombre reservado en contra de su superior no constituirían una falta a las exigencias propias del cargo ni a los usos y formas propios del buen trato en el ámbito laboral que pudieran haberse visto afectados, pues en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica Institucional, Gendarmería de Chile es una institución jerarquizada, disciplinada y obediente (D.L. N° 2859 del Ministerio de Justicia, artículo 2°), además que por naturaleza en esa institución el mando corresponde al Oficial Penitenciario (D.L. N° 2859 del Ministerio de Justicia, artículo 12A).

En relación a los cuestionamientos realizados por el recurrente respecto de la supuesta orden de destinación formulada por el Director Regional del Biobío, indica que dicha autoridad el día 20 de septiembre del presente año, citó al nombre reservado nombre reservado a la Dirección Regional, con la finalidad única de obtener antecedentes, de primera fuente, sobre la denuncia realizada por gremios pertenecientes al personal de Gendarmería, entre ellos ANFUP y AGETPRO, por supuestos malos tratos hacia el personal que se desempeña en Guardia Interna del área de Reclusión CCP Biobío, perteneciente al Complejo Penitenciario Biobío, entre ellos el Suboficial Mayor nombre reservado, y de un mal proceder en el procedimiento de denuncia que el oficial formulara ante el Ministerio Público.

Señala que una vez explicada la situación por el Comandante -ya conocida por el Director Regional a través del Registro de Evento N° 2954604 y la denuncia interpuesta ante el Ministerio Público-, aquella no derivó en ninguna disposición por parte de la autoridad respecto del funcionario, por lo que el oficial nombre reservado quedó liberado en el acto, solicitando aquél, verbalmente y en la misma oportunidad, permiso al Director para retirarse anticipadamente, con el objeto de dirigirse al médico en virtud de hora de atención que tenía reservada para ese día, retirándose con la anuencia del superior regional cerca de las 16 horas. Seguidamente, y conforme con el transcurso del horario, se dio término a la jornada laboral.

Manifiesta que el día 21 de septiembre, conforme con el sistema de turnos que rigen en el CP Biobío, el Comandante nombre reservado estaba exento de servicio por encontrarse franco, por lo que no concurrió al desempeño de sus funciones y al día siguiente, se presentó en la Dirección Regional para participar en la Junta Calificadora Regional Biobío, periodo 2022-2023, instancia en la que de conformidad con lo previsto en el Decreto N° 1825 de 1998, del Ministerio del Interior, que establece el Reglamento de Calificaciones del Personal sujeto al Estatuto Administrativo, se examina el desempeño anual de los funcionarios miembros de la Planta número 3 de esa institución, y que corresponde al personal civil del Servicio.

Hace presente que la asistencia del oficial en la Junta obedece a que en razón de su antigüedad en la escala jerárquica le correspondió integrarla en calidad de suplente de los titulares y subrogantes en sus respectivos cargos y que detentan una jerarquía superior en la región del Biobío, siendo éstos el Alcaide, el Jefe Operativo y el Jefe de Régimen Interno del CP Biobío, a quienes también correspondía integrarla; por otro lado, si bien todavía existe personal de mayor grado jerárquico en la Región del Biobío, aquellos se encontraban desempeñando otras funciones ligadas a sus respectivas áreas de desempeño, como fue el caso de la Jefa Operativa Regional, quien se encontraba desempeñando funciones inherentes a su cargo; y en el caso concreto de otros dos Comandantes, uno de ellos subrogando en calidad de Alcaide en el CP Biobío, y quien le sucede a aquél, con licencia médica por esos días. En virtud de lo señalado, los días 22 y 25 de septiembre, el nombre reservado nombre reservado integró la citada Comisión. Esta disposición de la superioridad regional consta en los respectivos actos administrativos de “Cometido Funcionario”, cuales son la Resolución Exenta N° 1820, de 22 de septiembre de 2023, y la Resolución Exenta N° 1951, de 6 de octubre del presente año.

Indica que el día 26 de septiembre, el nombre reservado nombre reservado es citado nuevamente por la Jefatura Regional en la Dirección Regional, con la finalidad de informarle sobre el resultado de la Investigación Interna instruida en el CP Biobío por el Alcaide de ese establecimiento, la que fuera instruida con la finalidad de esclarecer la denuncia por los supuestos malos tratos que le propinara el Comandante al Suboficial Mayor nombre reservado, la que, en conclusión, establece que no hubo desapegos a las formas ni un proceder erróneo respecto de la denuncia ante el Ministerio Público por parte del nombre reservado, indicándole además, en el acto, que se había dispuesto el archivo de esa Investigación Interna. Seguidamente, el Director Regional despacha a nombre reservado para que volviera a su unidad de origen CP Biobío al desempeño de sus funciones.

Alega que con lo precedentemente expuesto, queda manifiestamente claro que la administración regional del Biobío no ha conculcado derecho ni garantía alguna del actor de autos, desde que la supuesta orden del Director Regional en caso alguno constituye respecto del funcionario una “prohibición” al desempeño de sus funciones, como tampoco una “prohibición de ingreso” -por 72 horas- al lugar en que habitualmente las ejerce, mucho menos un “traslado” -o como quiere significar el recurrente, cambio de destinación- de dotación. De modo que, esta cuestión sobre la que versa el recurso de protección no ha sido más que el ejercicio de las potestades con que la superioridad institucional cuenta, de disponer cometidos funcionarios de conformidad con el ordenamiento jurídico. En tal sentido, el artículo 78 del D.F.L. N° 29, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Aduce que las citaciones que el Director Regional realiza al Comandante nombre reservado tienen por finalidad única conocer, en el caso del día 20 de septiembre, de primera fuente, los acontecimientos que derivaron en la denuncia que él mismo formulara ante el Ministerio Público. A ese respecto, indica que es justamente en su función de Alcaide (S) que ostentaba el funcionario el día de los hechos que el Director lo citó, siendo su superior jerárquico inmediato el Director Regional, por lo que la superioridad institucional regional se encuentra plenamente investida de facultades para tomar conocimiento de los acontecimientos que pudieren afectar la buena marcha del Servicio y adoptar las decisiones que estime pertinentes para el logro de los objetivos institucionales, tal como dispone el artículo 12, incisos primero y cuarto letra b), de la Ley Orgánica Institucional, Decreto N° 2859 de 1979, del Ministerio de Justicia.

A mayor abundamiento, menciona que la citación del 26 de septiembre pasado tenía sólo por objeto informar al funcionario que del análisis de la Investigación Interna que en el CP Biobío se había realizado no se derivarían consecuencias perniciosas a su estatus de oficial penitenciario, todo cuanto necesariamente debe entenderse como lo que es, es decir, una acción de respaldo a la gestión del Comandante en su calidad de nombre reservado el día 17 de septiembre; con lo que nuevamente, al tenor de los dichos del recurrente, nos encontramos en presencia de puras subjetividades, carentes de fundamento e inconducentes al esclarecimiento de su situación laboral, toda vez que aquél no ha sido despojado de su grado, ni de su cargo, ni separado del lugar en que habitualmente ha venido desempeñando sus funciones, por lo que estima que esta acción judicial debiera ser rechazada, por no existir garantía constitucional que haya sido afectada mediante las decisiones y actos administrativos dispuestos por el Director Regional del Biobío.

Respecto de la ampliación del recurso de protección, sobre los hechos acaecidos el día 26 de septiembre pasado, en que tras haber permanecido en la Dirección Regional los días 22 y 25 de septiembre, el día 26 del mismo mes, mientras cumplía funciones en el CCP del Biobío (sector de reclusión dependiente del CP Biobío) fue notificado por el Jefe del Complejo Penitenciario Biobío, que por orden verbal del Director Regional debía presentarse en el CP Concepción -sector de reclusión igualmente dependiente del CP Biobío- a cumplir funciones, por presión ejercida por dirigentes gremiales, quienes habrían sostenido una reunión con la jefatura regional, explica que, habiéndose recepcionado la “Representación de la Orden” en el nivel regional, el Director Regional del Biobío, luego del análisis de rigor, procedió a reenviarla al CP Biobío para su correcta sustanciación, dado que la presentación formulada por el funcionario no correspondía que fuese interpuesta ante esa autoridad. Las conclusiones sobre esta situación están contenidas en Oficio Reservado N° 102, de 29 de septiembre de 2023, que adjunta.

Precisa que la autoridad administrativa goza de la facultad de disponer cometidos funcionarios respecto del personal a su cargo, en virtud de norma legal expresa contenida en el artículo 78 de la Ley 18.834, que fija el Estatuto Administrativo. Al efecto, señala que el artículo 78 del D.F.L. N° 29, consigna: “Los funcionarios públicos pueden cumplir cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo que sirven. Estos cometidos no requieren ser ordenados formalmente, salvo que originen gastos para la institución, tales como pasajes, viáticos u otros análogos, en cuyo caso se dictará la respectiva resolución o decreto”. Del texto de la norma citada se colige que la institución del “Cometido Funcionario” establece la obligación de los servidores públicos de desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo que sirven, no requiriendo estos cometidos ser ordenados formalmente por la institución, y las únicas excepciones la constituyen aquellos casos en que se originen gastos para la misma, como con los pasajes, viáticos u otros análogos, para cuyo caso se dictará la respectiva resolución o decreto.

Sostiene que para el caso en cuestión, la orden supuestamente ilegal estaría contenida en una instrucción impartida verbalmente por el Alcaide del CP Biobío. Al efecto, indica que el D.S. N° 518, que fija el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en el Párrafo 1° del Título Sexto, “De la Administración de los Establecimientos Penitenciarios”, establece en el artículo 117, que es el funcionario denominado “Alcaide” quien detenta la autoridad unipersonal y la jefatura de un establecimiento penitenciario, por lo tanto, el personal que labora en el establecimiento se encuentra sujeto a las disposiciones que emanen del mando local que ejerce el Alcaide.

Añade que el artículo 61 letra f) del D.F.L. N° 29, sobre Estatuto Administrativo, reza: “Serán obligaciones de cada funcionario: f) Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico” y el artículo 12A de la Ley Orgánica Institucional, D. N° 2859 del Ministerio de Justicia, establece: “En Gendarmería de Chile el mando corresponde por naturaleza al Oficial Penitenciario y por excepción al personal de otra planta.

Se entiende por mando la potestad emanada de la jerarquía, la que será ejercida por los Oficiales Penitenciarios y demás personal de planta de Gendarmería de Chile sobre sus subalternos y subordinados en virtud del grado jerárquico, antigüedad en él o el cargo que desempeña.”.

Luego, el Estatuto Administrativo establece, en su artículo 90A letra b), el derecho del funcionario, consistente en: “No ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, durante el lapso a que se refiere la letra precedente”. Por su parte, la letra a) de dicha norma refiere que: “No podrán ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaría o sumario, incoados a partir de la citada denuncia”.

Explica que respecto del derecho que le asiste al funcionario, del artículo 90A letra b) y el trascurso del plazo y las circunstancias que exige la letra a) de la misma norma, el legislador ha establecido como requisito, para el trascurso del plazo indicado, que las denuncias versen o que desemboquen en investigación sumaria o sumario administrativo, cual no es el caso en que nos encontramos, ya que si bien el funcionario reclamante interpuso denuncia en virtud de los artículos 175 del Código Procesal Penal y 61 letra k) del Estatuto Administrativo, ésta la formuló directamente en sede penal -por un hecho constitutivo de delito- y no en sede administrativa, como lo exige el artículo 90B del citado Estatuto.

Al respecto, precisa que si bien es cierto existe un sumario administrativo iniciado con motivo del actuar de un Suboficial dependiente del CP Biobío -eventualmente constitutivo de delito-, el procedimiento administrativo sancionatorio tuvo por fuente el Informe de Novedades allegado a la Dirección Regional y contenido en Evento N° 2954604, por lo que el sumario vigente no se inició en virtud de la denuncia que formuló el funcionario en sede administrativa y en cumplimiento de lo dispuesto en el ya indicado artículo 90B. Es más, el propio artículo 90A dispone en su inciso final que: “Aceptada la denuncia por una autoridad competente, la formulación de ella ante otras autoridades no dará origen a la protección que establece este artículo”, con lo que se concluye que, habida consideración de haberse interpuesto denuncia ante el Ministerio Público por el Comandante nombre reservado, es en virtud de la norma recién citada que su derecho ha sido desplazado por no haberse dado cumplimiento a lo prescrito en el artículo 90B, y por haberse radicado la cuestión objeto de la denuncia en el Ministerio Público, con antelación a la autoridad regional del Servicio.

Destaca que el artículo 62 del Estatuto Administrativo reza que: “En el caso a que se refiere la letra f) del artículo anterior, si el funcionario estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarán copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco días siguientes contados desde la fecha de la última de estas comunicaciones”. En consecuencia, la representación debe formularse por escrito y, si el superior la reitera, el funcionario debe cumplirla, quedando aquél exento de responsabilidad respecto de los efectos de la misma.

Señala como requisitos para hacer efectivo el derecho que le asiste al funcionario en virtud de esta norma: primero, que se imparta una orden; segundo, que se represente por escrito ante quien la impartió; tercero, que el superior reitere la orden en igual forma; cuarto, que el funcionario está obligado a cumplirla; quinto, que el funcionario que representa la orden y el superior que la reitera deben enviar copia de esta a la jefatura superior, es decir, en este caso, al Director Regional institucional.

Concluye de lo reseñado, que nada ocurrió en la especie, ya que la representación se ha dirigido directamente ante el Director Regional y no ante el Jefe del Complejo Biobío, este último, superior directo del reclamante, por lo tanto la representación se tenía que presentar ante esa autoridad; además, se desconocía en la Dirección Regional del Biobío si el reclamante había sido sujeto de la reiteración de la orden que el Jefe del Complejo debía formular en la misma forma en que originalmente se hizo; luego, el funcionario está obligado a cumplirla, y sin embargo en su reclamo sostiene que no dará cumplimiento a ésta, transgrediendo lo previsto en la misma norma que cita como fuente de su protección (artículo 62 del D.F.L. N° 29), lo que es particularmente agravatorio respecto de su condición, ya que bajo esa actitud renuente se expone a ser sujeto de responsabilidad administrativa.

Reitera que el Jefe del CP Biobío está legalmente investido de facultades y en situación de adoptar las decisiones que considere más idóneas para la buena marcha del establecimiento, que el cometido funcionario no requiere la concurrencia de mayores formalidades para su disposición, atendido el tenor de la orden, que sólo consistía en que el reclamante desarrollara sus funciones en otro sector del mismo establecimiento penitenciario, ya que lo que se viene en denominar como CP Concepción por el funcionario, hoy constituye el área de reclusión del CCP Concepción, que se encuentra inmerso dentro del Complejo Penitenciario Biobío, es decir, el CP Concepción (o ex Manzano, como lo denomina el funcionario) no existe como tal, ni goza de autonomía administrativa separada del Complejo Biobío, formando una parte integrante de este último, y, por tanto, una sola unidad administrativa, por lo que en caso alguno esa orden requeriría de la emisión de la respectiva resolución o decreto que exige el artículo 78 ya citado.

Enfatiza que el reclamante no puede sustraerse de su obligación, y debe dar cumplimiento a la orden impartida por el Jefe del Complejo, quien la impartió en su calidad de superior jerárquico y en relación al lugar de desempeño de funciones, las denominaciones “CP Concepción”, “ex Manzano” y “CCP Biobío”, no se condicen con un lugar distinto al que corresponde al de habitual espacio de trabajo del reclamante, ya que lo que antiguamente se conocía bajo las denominaciones indicadas, hoy constituyen un solo establecimiento penitenciario, cual es el Complejo Penitenciario Biobío. Consiguientemente, en caso alguno la disposición del Jefe del Complejo implicaba una remoción de las funciones del reclamante.

Manifiesta que habida consideración de haberse formulado la reclamación ante autoridad -Director Regional del Servicio- a la que, en el estadio procesal- administrativo en que se encontraba la cuestión no le correspondía emitir pronunciamiento, el Jefe regional institucional procedió a la devolución de la “Representación de la Orden” realizada por el nombre reservado nombre reservado a la unidad penal CP Biobío, para los efectos de que se le conminara al funcionario a ocurrir ante quien corresponde y mediante los conductos regulares y dando cumplimiento a las formas legales. En consideración a esto, la autoridad regional del Biobío emite el Oficio Reservado N° 102. Asimismo, recuerda que esta Corte acogió solicitud de Orden No Innovar presentada por el recurrente, por lo que aquel funcionario se encuentra desempeñando sus labores en el área de reclusión CCP Biobío, no generando sus efectos la orden sobre la que recayó el reclamo.

Afirma que la actuación de esa Institución aparece ajustada a Derecho, ya que lo señalado por el recurrente no tiene asidero ni táctico ni normativo, pues la supuesta “remoción” de funciones que se denuncia está basada en la disposición verbal del Jefe de Unidad para los efectos de que el funcionario desempeñara sus labores en un área comprendida dentro del mismo establecimiento penitenciario, en pleno ejercicio de sus potestades. Por tanto, no es posible vislumbrar cómo y en qué forma la Administración Regional del Biobío ni el Alcaide del CP Biobío han transgredido el Derecho y consecuentemente garantía constitucional alguna.

Pide tener por evacuado el informe requerido, declarar que las decisiones sobre las que recae el recurso de protección, emanadas por la superioridad institucional de la región del Biobío (Director Regional y Alcaide del C.P. Biobío) se encuentran plenamente ajustadas a derecho, y no son arbitrarias ni ilegales, y en mérito de lo señalado rechazar el recurso de protección deducido en contra de esa Jefatura de Servicio, con expresa condena en costas al recurrente.

Informó el Alcaide del Complejo Penitenciario Biobío. nombre reservado, Coronel de Gendarmería de Chile, quien refiere que efectivamente el Director Regional institucional, el 26 de septiembre pasado, solicitó al suscrito adoptar medidas de buen servicio para distribuir a la oficialidad en puestos de refuerzo en el área de reclusión CCP Concepción, toda vez que el Complejo Penitenciario Biobío llevaba apenas tres semanas de operaciones desde su apertura bajo modalidad de unidad penal concesionada, por lo que aún se estaban realizando ajustes en términos de la optimización del recurso humano. La motivación de esto, está radicada en que, entre otras cosas, el otrora Complejo Penitenciario “El Manzano” comprendía una capacidad para recluir a poco menos de 800 internos, y hoy, con la entrada en operaciones del nuevo Complejo Biobío esa capacidad aumentó a más de 3.000, lo que importa un desafío en sí mismo para efectos de administrar buenamente los recursos disponibles. Es así entonces, que en forma verbal, y en el ejercicio de las atribuciones de que está investida la autoridad regional institucional, se le impartió dicha instrucción.

Sostiene que en este orden de cosas, en su calidad de Alcaide, haciendo uso de sus facultades de administración y en calidad de Jefe del establecimiento, en virtud de las potestades que emanan de lo dispuesto en los artículos 12A de la Ley Orgánica Institucional y 117 del D.S. N° 518, que fija el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, procedió a disponer un cambio en la pauta de servicio, ordenando al Comandante nombre reservado que se apersonara en el área de reclusión CCP Concepción para el desempeño de sus funciones.

Explica que su decisión está igualmente relacionada con la tensión en que se encontraban las relaciones del personal de guardia interna del área de reclusión CCP Biobío respecto del oficial, ya que si bien desde el punto de vista administrativo la problemática se encontraba resuelta -al habérsele eximido de responsabilidad en la Investigación Interna-, lo cierto es que había un ambiente de encono para con aquél, y fue, en el ejercicio de sus facultades que, para cumplir la orden impartida por su superioridad, y con el objeto de descomprimir la tirantez del ambiente laboral, que adoptó la decisión que consideró más idónea al efecto.

Afirma que su decisión en ningún caso puede ser vista como una “prohibición” al desempeño de las funciones del oficial, como tampoco una “prohibición de ingreso” -por 72 horas- al lugar en que habitualmente ejerce sus funciones el recurrente, ni mucho menos un “traslado” de dotación, toda vez que la situación que se propone como vulneratoria de los derechos del funcionario no es otra cosa que la puesta en práctica del ejercicio de las potestades de mando que le asisten en calidad de Jefe de establecimiento; del mismo modo, tampoco puede hablarse de “remoción” de funciones, desde que su disposición verbal hacia el funcionario fue emitida en su calidad de Jefe de unidad y para los efectos de que aquél desempeñara sus labores en un área comprendida dentro del mismo establecimiento penitenciario.

En relación a la Representación de la Orden que el funcionario presentó ante la autoridad regional, indica que ese mando local recepcionó desde la Dirección Regional institucional el Oficio Reservado N° 102, de 29 de septiembre de 2023, por el que se devuelve a esa Alcaidía la acción administrativa impetrada por el oficial, para su devolución a aquél, lo que en definitiva no ocurrió, ya que con fecha 29 de septiembre pasado, esta Corte acogió orden de no innovar solicitada por el recurrente, de manera que el Comandante nombre reservado fue asignado a cumplir funciones en el área de reclusión CCP Biobío en cumplimiento de la ONI decretada, de manera que la orden que se impugnaba a través de la “representación”, cesó en sus efectos, procediéndose al archivo del Reservado N° 102.

Alega en cuanto a los demás aspectos contenidos en el recurso y que no dicen relación con la administración local del CP Biobío, ni con su gestión como Alcaide, que no se encuentra en condiciones de emitir pronunciamiento, por tratarse de cuestiones ajenas al ámbito de competencias de un Jefe de establecimiento, por lo que pide tener por evacuado el informe requerido.

Informó el Director Regional del Biobío, Roberto Maldonado Soto, Coronel de Gendarmería de Chile, quien señala que en relación a los hechos acaecidos el 17 de septiembre de 2023 en el CP Biobío, el nombre reservado nombre reservado, nombre reservado, dispuso formular denuncia ante el Ministerio Público en contra del Suboficial Mayor de Gendarmería nombre reservado.

Explica que los hechos expuestos en la denuncia dan cuenta que a las 10:25 horas, el funcionario operador del circuito cerrado de televisión del establecimiento informó al Jefe de Régimen Interno que en el sector de ingreso al módulo de imputados N° 32, el funcionario nombre reservado, al ingresar con el fin de retirar al interno nombre reservado, le propina golpes de pie y con su bastón institucional, situación que fue advertida por el Comandante nombre reservado conjuntamente con el Mayor nombre reservado al revisar los registros del circuito cerrado.

Indica que hubo que prestar atención médica al recluso en el Hospital Penitenciario a fin de constatar lesiones, las que en principio arrojaron “cabeza hematoma frontal izq, tórax obs. Fract. Costal izquierda (crepitos) con observación menos grave”, por lo que el interno fue dirigido al Hospital Guillermo Grant Benavente. Agrega que por lo antes expuesto se tomó contacto con el Fiscal de Turno Sr. nombre reservado, quien ordenó que el funcionario nombre reservado quedara detenido y que el procedimiento fuera adoptado por el OS-9 de Carabineros de Chile, además de que se confeccionara la documentación respectiva y que la totalidad de los antecedentes fueran remitidos a la Fiscalía Local de Concepción. Así se remite el Parte Denuncia N° 69, de 17 de septiembre de 2023, al que se acompañaron el Parte Interno N° 327, declaraciones levantadas con motivo del procedimiento y demás trámites de los que se dejó constancia documentada.

Refiere que la situación fue informada a nivel interno institucional a través del sistema informático de Gestión de Eventos, quedando registrado con el N° 2954604, y con tal información registrada, se instruyó Sumario Administrativo en el CP Biobío mediante Resolución Exenta N° 1794, de 20 de septiembre de 2023, con el objeto de esclarecer los hechos y hacer efectiva la eventual responsabilidad que le pudiera asistir al Suboficial Mayor nombre reservado, designándose como fiscal a un miembro de la Fiscalía Administrativa Especializada en Probidad y Derechos Humanos de la Dirección Regional del Biobío.

Añade que a su vez, el Alcaide dispuso la realización de una Investigación Interna mediante Providencia N° 149, de 20 de septiembre de 2023, lo anterior con motivo de una denuncia que el Suboficial nombre reservado formulara ante su jefatura inmediata, alegando que el Comandante nombre reservado se había extralimitado en sus funciones al formular la denuncia ante el Ministerio Público, toda vez que había sido derivada por supuestas lesiones menos graves constatadas a la víctima, en circunstancias que al regresar del Hospital Regional de Concepción sólo constaban lesiones leves, según Dato de Atención de Urgencias N° 105256-2023, de 17 de septiembre pasado, lo que constituiría una falta a sus deberes funcionarios como oficial al mando del penal, además, reclama el haber sido sujeto de un trato vejatorio por parte del Comandante.

Expone que la disposición para la realización de la investigación interna hacia el Alcaide del Complejo Penitenciario fue realizada en forma verbal, directamente al Jefe del establecimiento, en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, artículos 12 y 12A del D.L. N° 2859 del Ministerio de Justicia, y sobre todo teniendo presente la gravedad de la denuncia. Refiere que en la Investigación Interna se concluyó que el nombre reservado nombre reservado se encontraba en la obligación legal de dar cuenta al Ministerio Público y que no se separó de sus deberes como funcionario público. Así la actuación de nombre reservado se enmarca dentro de las obligaciones funcionarias establecidas en el artículo 175 del Código Procesal Penal, así como en el artículo 61 letra K) de la Ley N° 18.834, que fija el Estatuto Administrativo, de esa forma el reproche denunciado por el Suboficial Mayor nombre reservado en contra de su superior no constituirían una falta a las exigencias propias del cargo ni a los usos y formas propios del buen trato en el ámbito laboral, pues en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica del Servicio, Gendarmería de Chile es una institución jerarquizada, disciplinada y obediente (D.L. N° 2859 del Ministerio de Justicia, artículo 2°), además que por naturaleza en la institución, el mando corresponde al Oficial Penitenciario (D.L. N° 2859 del Ministerio de Justicia, artículo 12A).

En relación a los cuestionamientos realizados por el recurrente respecto de la supuesta orden de destinación, indica que el 20 de septiembre pasado citó al nombre reservado nombre reservado con la finalidad de obtener antecedentes de primera fuente sobre denuncia realizada por el funcionario nombre reservado en una reunión con representantes de asociaciones de funcionarios del Servicio a raíz de los acontecimientos acaecidos, abordando la problemática suscitada, y quienes solicitaron la búsqueda de fórmulas para mejorar los procedimientos de denuncia en caso de infracciones en que incurriera el personal uniformado, ocasión en que el Suboficial nombre reservado denunció en términos verbales al Comandante nombre reservado, refiriendo que había sido denostado y humillado por éste durante el procedimiento.

Agrega que explicada la situación, la que ya era conocida por ese Director Regional, no derivó en ninguna disposición de mando por esa autoridad y que la conversación versó sobre las obligaciones de las jefaturas que, entre otras obligaciones, deben propender a la generación de un clima laboral favorable al desempeño de los fines institucionales, y teniendo presente las especiales circunstancias en que deben desempeñar sus funciones el personal de trato directo con población penal, reiterando que más allá del tratamiento de esas temáticas en la reunión, no hubo orden que se le impartiera al funcionario ni reproche respecto de su actuación.

Relata que el 22 de septiembre pasado, el nombre reservado nombre reservado se presentó en la Dirección Regional para participar y dar inicio a la Junta Calificadora Regional Biobío periodo 2022-2023, obedeciendo su presencia a que en razón de su antigüedad en la escala jerárquica le correspondió integrarla en calidad de suplente de los titulares y subrogantes en sus respectivos cargos y que detentan una jerarquía superior en la Región del Biobío, comisión que integró el 22 y 25 de septiembre, y durante dichas jornadas no se verificaron anomalías en el desempeño del cometido funcionario en que se encontraba.

Añade que el 26 de septiembre de 2023, el nombre reservado nombre reservado fue citado nuevamente por esa Jefatura, con la finalidad de informarle sobre el resultado de la Investigación Interna instruida por los supuestos malos tratos que le propinara el Comandante al Suboficial Mayor nombre reservado, la que concluye que no hubo desapegos a las formas ni un proceder erróneo respecto de la denuncia ante el Ministerio Público por parte del nombre reservado.

Respecto a la orden verbal impartida para que el Comandante nombre reservado prestara funciones en otra área del establecimiento penitenciario, expresa que solicitó al Alcaide del CP Biobío adoptar medidas de buen servicio para distribuir a la oficialidad en puestos de refuerzo en el área de reclusión CCP Concepción, toda vez que el Complejo Penitenciario Biobío llevaba apenas tres semanas de operaciones desde su apertura el 4 de septiembre bajo modalidad de unidad penal concesionada, por lo que aún se estaban realizando ajustes, siendo en forma verbal la orden impartida al Alcaide, en uso de sus facultades de administración, disponiendo un cambio en la pauta de servicio, ordenando al Comandante nombre reservado que se apersonara en el área de reclusión CCP Concepción para el desempeño de sus funciones.

Continúa señalando que es efectivo que el recurrente realizó una presentación el 26 de septiembre de 2023, cuyo contenido era una “Representación de la Orden” dada por el Alcaide del CP Biobío, en la que discurre sobre los hechos acaecidos el 17 de septiembre, sobre su permanencia en la Dirección Regional los días 22 y 25 de aquel mes, y sobre la orden que el Alcaide le impartió el mismo 26 de septiembre, para presentarse en el CP Concepción a cumplir funciones, según él, por presión ejercida por dirigentes gremiales, quienes habrían sostenido una reunión con la jefatura regional, agregando en su presentación que la orden es ilegal, por cuanto no existe un acto administrativo fundado que así la disponga, ya que consiste en sólo órdenes verbales, omitiéndose con ello el principio de escrituración que establece la Ley N° 19.880. Asimismo sería ilegal porque se transgreden las garantías que le asisten a quienes denuncian hechos con carácter de delito o faltas graves a la probidad administrativa, esto es, no ser trasladado de localidad o de la función que desempeñaba, y que esta acción de disponer su salida mediante órdenes verbales solo puede ser interpretada como una forma encubierta de no dejar constancia de su salida, la que ha sido motivada por la presión que han ejercido dirigentes gremiales y concluye su presentación, dejando constancia que por tratarse de una orden ilegal, no dará cumplimiento a aquella, por cuanto sólo se le ha removido de sus funciones a raíz de haber denunciado un hecho con carácter de delito y en donde dirigentes gremiales se han atribuido la facultad de negociar con su estabilidad laboral, accediendo la autoridad regional a removerle de sus funciones.

Respecto de la “Representación de la Orden”, las conclusiones están contenidas en Oficio Reservado N° 102 de 29 de septiembre de 2023, y que son: La autoridad administrativa goza de la facultad de disponer cometidos funcionarios respecto del personal a su cargo, en virtud del artículo 78 de la Ley 18.834, que fija el Estatuto Administrativo, el que señala que los funcionarios públicos pueden cumplir cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo que sirven, cometidos que no requieren ser ordenados formalmente por la institución.

Expone que, en la especie, la orden supuestamente ilegal estaría contenida en una instrucción impartida verbalmente por el Alcaide, autoridad que según el D.S. N° 518, que fija el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en el Párrafo 1° del Título Sexto, establece en el artículo 117, es quien detenta la autoridad unipersonal y la jefatura de un establecimiento penitenciario. En segundo lugar, el artículo 61 letra f) del D.F.L. N° 29, sobre Estatuto Administrativo, indica que serán obligaciones de cada funcionario: f) Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico. En tercer lugar, el artículo 12A de la ley orgánica institucional, D. N° 2859 del Ministerio de Justicia, establece que Gendarmería de Chile el mando corresponde por naturaleza al Oficial Penitenciario y por excepción al personal de otra planta. Además, el Estatuto Administrativo establece, en su artículo 90A letra b), el derecho del funcionario, consistente en no ser trasladado de localidad o de la función que desempeñare, sin su autorización por escrito, no pudiendo ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia.

En relación al derecho que le asiste al funcionario, del artículo 90A letra b) y el trascurso del plazo y las circunstancias que exige la letra a) de la misma norma, indica que el legislador ha establecido como requisito, para el trascurso del plazo indicado, que las denuncias versen o que desemboquen en investigación sumaria o sumario administrativo, que en la especie no se da, toda vez que si bien el funcionario reclamante interpuso denuncia en virtud de los artículos 175 del Código Procesal Penal y 61 letra k) del Estatuto Administrativo, ésta la formuló directamente en sede penal y no en sede administrativa, como lo exige el artículo 90B del citado Estatuto, y si bien existe un sumario administrativo iniciado con motivo del actuar de un Suboficial dependiente del CP Biobío, eventualmente constitutivo de delito, el procedimiento administrativo sancionatorio tuvo por fuente el Informe de Novedades y contenido en Evento N° 2954604, por lo que el sumario vigente no se inició en virtud de la denuncia que formuló el funcionario en sede administrativa y en cumplimiento de lo dispuesto en el ya indicado artículo 90B.

Hace presente que el propio artículo 90A dispone en su inciso final que aceptada la denuncia por una autoridad competente, la formulación de ella ante otras autoridades no dará origen a la protección que establece este artículo, con lo que se concluye que, al haberse interpuesto denuncia ante el Ministerio Público, es en virtud de aquella norma que su derecho ha sido desplazado por no haberse dado cumplimiento a lo prescrito en el artículo 90B, y por haberse radicado la cuestión objeto de la denuncia primigeniamente en el Ministerio Público antes que en esa autoridad regional del Servicio. Cita jurisprudencia administrativa al efecto.

En relación al derecho a representar una orden cuando se estima ilegal por parte de un funcionario, el artículo 62 del Estatuto Administrativo exige que deba formularse por escrito y, si el superior la reitera, el funcionario debe cumplirla, quedando aquél exento de responsabilidad respecto de los efectos de la misma, disposición en que se desprenden los requisitos para hacer efectivo el derecho que le asiste al funcionario, lo que no ocurrió en la especie, ya que la representación se ha dirigido directamente ante ese Director Regional y no ante el Jefe del Complejo Biobío, éste último, superior directo del reclamante, por lo tanto la representación se tenía que presentar ante esa autoridad.

En resumen, indica que el Jefe del CP Biobío está legalmente investido de facultades y en situación de adoptar las decisiones que considere más idóneas para la buena marcha del establecimiento; que el cometido funcionario no requiere la concurrencia de mayores formalidades para su disposición, atendido especialmente el tenor de la orden; que el reclamante no puede, motu proprio, sustraerse de su obligación, y debe dar cumplimiento a la orden impartida por el Jefe del Complejo, quien la impartió en su calidad de superior jerárquico; que en relación al lugar de desempeño de funciones, claro está que las denominaciones “CP Concepción”, “ex Manzano” y “CCP Biobío”, no se condicen con un lugar distinto al que corresponde al de habitual espacio de trabajo del reclamante; que habida consideración de haberse formulado la reclamación ante el Director Regional del Servicio, en el estadio procesal-administrativo en que se encontraba la cuestión no le correspondía emitir pronunciamiento, procedió a realizar la devolución de la “Representación de la Orden” realizada por el nombre reservado nombre reservado a la unidad penal CP Biobío, para los efectos de que se le conminara al funcionario a ocurrir ante quien corresponde y mediante los conductos regulares, y dando cumplimiento a las formas legales.

Explica que actualmente el funcionario se encuentra desempeñando sus labores en el área de reclusión CCP Biobío atendida la orden de innovar decretada, no generando sus efectos la orden de origen sobre la que recayó el reclamo.

Afirma que la administración regional no ha conculcado derecho ni garantía alguna del recurrente desde que la supuesta orden impartida en caso alguno constituye respecto del funcionario una prohibición al desempeño de sus funciones, como tampoco una prohibición de ingreso al lugar en que habitualmente las ejerce, mucho menos un traslado. Explica que la cuestión sobre la que versa el recurso no ha sido más que el ejercicio de las potestades con que la superioridad institucional cuenta, de disponer cometidos funcionarios de conformidad con el ordenamiento jurídico. Agrega que aparece claro que la actuación de la Institución aparece ajustada a Derecho en todos sus aspectos, ya que lo señalado por el recurrente no tiene asidero, pues la supuesta “remoción” de funciones que denuncia está basada en la disposición verbal del Jefe de unidad para los efectos de que el funcionario desempeñara sus labores en un área comprendida dentro del mismo establecimiento penitenciario, en pleno ejercicio de sus potestades, así no es posible vislumbrar cómo y en qué forma esa Administración Regional del Biobío, ni el Alcaide del CP Biobío, han transgredido el Derecho y consecuentemente garantía constitucional alguna.

Solicita tener por evacuado el informe requerido en los términos expuestos en el cuerpo de esta presentación, en tiempo y forma; declarar que las decisiones sobre las que recae el recurso de protección, emanadas por esa superioridad institucional de la Región del Biobío se encuentran plenamente ajustadas a Derecho, y no son arbitrarias ni ilegales y, rechazar en todas sus partes el recurso de protección deducido en contra del Servicio.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, ahora bien, la cuestión a dilucidar, tal como se desprende de lo sintetizado en la sección expositiva de este fallo, se reduce a determinar la existencia de un acto ilegal y/o arbitrario derivado de las instrucciones que se dieron al recurrente, en forma verbal, y que, según se aduce en el recurso, obstarían al cumplimiento de las funciones que, como nombre reservado de Gendarmería de Chile, tiene asignadas el actor en el Complejo Penitenciario Biobío (CP Biobío), y, dentro de este complejo, a su vez en el área donde funciona el denominado Centro de Cumplimiento Penitenciario Biobío (CCP Biobío).

Según el recurrente, lo anterior, en resumen, ocurrió de esa forma y ello derivado de las presiones de una organización gremial (más arriba señalada) que agrupa a funcionarios de Gendarmería, originadas por la denuncia legalmente obligatoria que efectuó ante el Ministerio Público respecto de un funcionario –Suboficial Mayor que cumple funciones en el CCP Biobío y dirigente de dicha asociación gremial-, dado que este funcionario agredió durante un procedimiento a un interno, causándole diversas lesiones.

A su turno, el órgano administrativo recurrido, aduce, en síntesis, que los hechos no ocurrieron de la forma denunciada en el recurso, puesto que en las fechas indicadas en el recurso, al actor se le encomendaron otras funciones, distintas a las que normalmente cumple en el CCP Biobío, reconociendo, no obstante, todo lo relativo a la denuncia en contra del Suboficial y también lo concerniente a la existencia de un ambiente tenso que se derivó de la denuncia efectuada al Ministerio Público y que generó una orden de detención en contra del funcionario agresor, y un ulterior malestar de algunos funcionarios.

CUARTO: Que relativamente a la cuestión sujeta a resolución, resulta posible, desde luego, dejar asentado que del mérito delos antecedentes y de lo expuesto en el recurso y en los informes que fueron resumidos en la sección expositiva de este fallo, pueden razonablemente darse por establecidos los siguientes hechos:

a) Que con fecha 17 de septiembre de 2023, el actor, quien ese día se desempeñaba como Alcaide (S) del CP Biobío, se percató de la agresión física de que fue objeto un interno de este establecimiento (del área CCP Biobío) por parte del funcionario -Suboficial Mayor- nombre reservado, razón por la cual procedió a denunciar tal hecho ante el Ministerio Público;

b) Que el funcionario denunciado es dirigente de la organización gremial de suboficiales AGEPTRO-ANFUP;

c) Que tal denuncia derivó en protestas y reclamos en contra del denunciante, las que se realizaron en días sucesivos dentro del establecimiento penal;

d) Que mediante orden verbal, el recurrente debió integrar, el día 22 de septiembre, la llamada Junta Calificadora Regional, en calidad de suplente, desarrollando también esas labores el 25 de dicho mes, y todo ello en dependencias de la Dirección Regional de Gendarmería, que funcionan en un lugar distinto al de emplazamiento del establecimiento carcelario mencionado, y e) Que el día 26 de septiembre, al acudir a sus labores, luego de haber integrado la mencionada Junta de Calificadora, se instruyó verbalmente al actor que debía presentarse en el área denominada Centro de Cumplimiento Penitenciario Concepción (CCP Concepción), que funciona dentro del CP Biobío, pero ocupa un espacio distinto, y que no es el lugar donde aquél cumple y desarrolla usual y normalmente sus funciones en calidad de Jefe de Régimen Interno.

QUINTO: Que en cuanto a lo discutido, debe desde ya descartarse, mediante la vía de la acción conservativa de que aquí se trata, toda cuestión relacionada con la revisión de mérito del acto o actos que desembocaron en las decisiones reprochadas en el recurso, y lo que sí puede obtenerse en esta sede es un control de juridicidad (legalidad) de la decisión administrativa y de su razonabilidad, empero sin que ello pueda importar un examen y ponderación de las situaciones fácticas que conllevaron a la autoridad competente a adoptar tal medida.

SEXTO: Que, sin embargo, llama la atención a esta Corte la forma utilizada para dar las instrucciones específicas que sacaron al actor de sus labores habituales dentro del área del CCP Biobío, porque ambas –relativas a los días 22, 25 y 26 de septiembre de este año- se realizaron en forma verbal, no existiendo un acto determinado y preciso donde se hayan explicado las razones o motivaciones que se tuvieron en vista para adoptar dicha decisión, máxime que en este particular caso tales decisiones no pueden lógicamente desvincularse con lo acaecido a propósito de la denuncia penal efectuada por el recurrente en contra un funcionario y motivada en la agresión hacia un interno.

Teniendo en cuenta este peculiar escenario, razonablemente resultaba procedente que la autoridad administrativa –sea el Director Regional de Gendarmería sea el Alcaide del CP Biobío- hubieren explicitado los motivos de sus decisiones con precisión y claridad, dado que lo contrario importa dejar bajo un manto de duda si ello se debió precisamente a las presiones que se recibieron por parte de integrantes de la organización gremial que integra el suboficial denunciado, y tanto es así que en los mismos informes se habla de haber tomado medidas para descomprimir la tensión (se alude a una “tirantez del ambiente laboral”) producida a raíz de aquella denuncia.

SÉPTIMO: Que es cierto que los cometidos funcionarios no requieren mayores formalidades (orden formal), salvo en la situación excepcional regulada en el artículo 78 del Estatuto Administrativo, empero también lo es que el caso que se revisa, según recién se asentó, escapa a una situación de normal ocurrencia, porque salta desde luego a la vista que la superioridad –llámese Director Regional llámese Alcaide del establecimiento- se vio compelida a actuar de una determinada manera de frente a las presiones que se ejercieron por compañeros de trabajo del suboficial penalmente denunciado.

Y lo anterior, como es de toda evidencia, no resulta ser racionalmente aceptable, dado que el actor no hizo más que cumplir con su obligación legal al efectuar la denuncia del hecho punible del que tomó conocimiento en el ejercicio de sus funciones (Alcaide (S) a esa data), cumpliendo no sólo con el estatuto administrativo, sino que especialmente con el mandato de denuncia obligatoria prevista en el artículo 175 del Código Procesal Penal.

OCTAVO: Que, entonces, en el caso en comento se hacía necesaria la exposición de fundamentos claros y específicos por parte de la superioridad del actor, porque de aceptarse el actuar de la recurrida, el recurrente (o cualquier otro funcionario en su posición) queda desprovisto de herramientas para refutarlos y así, eventualmente, impugnar la o las determinaciones que se adopten.

Y lo anterior, en base al requerimiento que nace de la regulación normativa contenida en la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos de los Órganos de Administración del Estado, teniendo en cuenta aquí que la motivación de los actos administrativos no busca cubrir una mera formalidad, sino que constituye un elemento esencial que permite el control judicial de los actos de la Administración y se encuentra en sintonía con los principios de publicidad y transparencia.

NOVENO: Que, así las cosas, y en las peculiares circunstancias descritas, el actuar de la recurrida devino en arbitrio al hallarse desprovisto de razones intersubjetivamente controlables, por lo que las decisiones de que se trata aparecen más bien como respondiendo a un mero capricho de la autoridad que adoptó esa postura, y con ellas se vulneró el derecho fundamental del actor, contemplado en el ordinal 2° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental –igualdad ante la ley-, porque en iguales circunstancias el tratamiento habría sido distinto.

Sin embargo, la situación denunciada en el recurso ya se materializó en el mes de septiembre pasado y en la actualidad (y en base a la orden de no innovar que fuera concedida) el funcionario recurrente cumple con sus labores normales en el CCP Biobío. Luego, y específicamente en relación a las dos órdenes cuestionadas, que fueron oportunamente cumplidas, ya no resulta procedente retrotraer el estado de las cosas y ordenar su repetición (ahora ajustadas a derecho), razón por la cual nada puede ahora decretarse a ese respecto por no ser lógicamente oportuna alguna decisión sobre la materia.

DÉCIMO: Que, no obstante, esta Corte igualmente acogerá el recurso, pero con el objeto que la superioridad del actor adopte las medidas de coordinación razonables y necesarias con las asociaciones gremiales de funcionarios, destinadas a que aquél pueda seguir cumpliendo con sus funciones y labores normales, y ello para evitar o minimizar situaciones de protestas o manifestaciones al interior del penal, cuestión esta última que sin duda es atentatoria contra el principio jerárquico que debe primar en la labor del personal de Gendarmería de Chile.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto en representación del funcionarios de Gendarmería de Chile, don nombre reservado, en cuanto se dispone que el Director Regional de Gendarmería y el Alcaide del Complejo Penitenciario Biobío, adoptarán las medidas que sean suficientes y necesarias, destinadas a coordinar con las asociaciones gremiales de funcionarios, y en especial con la denominada AGEPTRO-ANFUP, la forma más idónea que permita el normal cumplimiento de las labores funcionarias dentro del establecimiento penal, y especialmente las que corresponde desarrollar al recurrente, teniendo en vista el principio jerárquico que informa el actuar de dicha institución.

Ambas autoridades administrativas, deberán informar circunstanciadamente a esta Corte la forma en que dieron cumplimiento a lo ordenado, dentro de cinco días hábiles administrativos de ejecutoriado que sea este fallo.

Sin perjuicio de lo anterior, dese cumplimiento, oportunamente, con lo previsto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Se hizo uso, según consta de lo obrado en autos, de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, para la dictación de este fallo.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del ministro titular César Gerardo Panés Ramírez, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de feriado legal Rol Protección N° 18.061-2023.-