Protección contra Ejército de Chile - División de Personal- fundado en que el 1° de julio del 2024

C.A. de Concepción Concepción, veintidós de octubre de dos mil veinticuatro.

Vistos:

Comparece nombre reservado, Cabo Primero del Ejército de Chile, e interpone recurso de protección en contra del Ejército de Chile - División de Personal- fundado en que el 1° de julio del 2024 se generó un acto administrativo de parte del Comandante de la División de Personal que consiste en la Resolución DIVPER AS JUR (R) N° NUM000 de 10 de mayo del 2024, mediante la cual se resolvió rechazar su petición de invalidación de la investigación sumaria médica, debido a posibles delitos cometidos en el procedimiento, lo que en su opinión, genera además, graves infracciones al derecho a defensa y de igualdad ante la ley, y protección de datos personales, consagrados en el artículo 19° N° 2, 3 y 4 de la Constitución Política de la República.

Expone que mediante resolución de la División de Personal del Ejército DIVPER AS JUR (R) N° NUM001 de 05 de abril 2024, se rechazó un recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución DIVPER AS JUR (R) N° NUM002 de 27 de noviembre del 2023, a través de la cual se resolvió una patología que él presenta y que fue sometida a una investigación sumaria administrativa.

Afirma que nunca logró que se le notificase la resolución de apertura del procedimiento sumarial “de forma previa a que se interponga el recurso de reposición” (sic), y mucho menos pudo tener acceso al expediente que contenía las diligencias, debiendo presentar una solicitud a la División de Personal para que se le entregase copia del procedimiento sumarial.

Refiere que una vez que accedió a dicho procedimiento constató la existencia de ilícitos en la aludida Investigación Sumaria Administrativa, por lo que el 18 de abril del 2024 presentó ante el Comandante de la División de Personal una solicitud de invalidación de la resolución DIVPER AS JUR (R) N° NUM002 de 27 de noviembre del 2023, que resolvió la mencionada investigación, para lo cual señaló los siguientes actos contrarios a derecho perpetrados en el referido procedimiento: La mencionada investigación sumaria administrativa fue ordenada instruir mediante resolución BAVE CG E-l AS JUR (R) N° NUM003 de 17 de noviembre del 2021; En dicho procedimiento sumarial se han acreditado errores de hecho y actos contrarios a derecho, iniciando por un posible delito militar de parte del Oficial que ejerció como fiscal en comisión Capitán nombre reservado y el Secretario el entonces SG1 Servando Sáez Medina; el oficio BAVE AS JUR (R) N° NUM004 de 03 de marzo del 2022, mediante el cual el Asesor Jurídico de la Brigada de Aviación del Ejército de Chile, dispone al Fiscal en Comisión tomar una nueva declaración a él, ya que, de acuerdo a su análisis jurídico, el formato utilizado el 06 de diciembre del 2021 no era el reglamentario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 52° del DNL 910 Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas, por lo que se reabrió el procedimiento sumarial el 15 de marzo del 2022; Luego, figura en el expediente sumarial a fojas 137 un documento que el fiscal en comisión identifica como ampliación de la declaración del recurrente de 16 de marzo del 2022, en el cual señala lo siguiente: “...en Rancagua a 16 de marzo del 2022, siendo las 10:30 horas comparece el CB2° (MAV) nombre reservado... “...Ratifica todos los antecedentes de las fojas 33 y 34... ”, “no teniendo nada más que agregar, quitar o modificar, se ratificó y firmó... ”; Menciona que la firma estampada en esa ampliación de declaración no le pertenece siendo una firma falsa, es decir, el Fiscal en Comisión con su Secretario presuntamente habrían falsificado la firma e incorporado a un expediente sumarial un documento falso, mintiendo a los mandos militares sobre la ejecución de la citación de este recurrente; Afirma que nunca fue citado ante el Fiscal en Comisión, y la única fecha en que concurrió ante la Fiscalía señalada fue el 06 de diciembre del 2022. Alega que no es efectivo que haya concurrido a la Fiscalía en Comisión, configurándose una mentira en actos del servicio, punible en sede administrativa de acuerdo al artículo 76° inciso 11 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas y además, un delito militar ya que, dicha mentira busca alterar de forma ilegal un procedimiento sumarial, generando junto a lo anterior un documento falso. Asevera que una tercera persona lo suplantó con la finalidad de falsificar su firma, generar una declaración falsa y perjudicarlo en el procedimiento sumarial, y dicho delito fue respaldado por la asesoría jurídica, la que en la etapa de revisión formal y procedimental obligatoria por mandato del Reglamento ISAs (sic), tenían la responsabilidad de detectar este tipo de ilícitos, sin embargo, solo al requerir una copia del expediente sumarial a la División de Personal, se pudo verificar el acto denunciado. Manifiesta que, la División de Personal fue víctima del ilícito denunciado, ya que, el Comandante de dicha Unidad resolvió el procedimiento sumarial con una declaración falsa, agravando lo anterior el hecho de que ninguna de las demás autoridades y asesores le informaron esa grave situación.

En opinión del recurrente, el procedimiento sumarial es contrario a derecho y debe ser invalidado totalmente. Y destaca que el documento “falso” ingresado al expediente sumarial el 16 de marzo del 2022, no cumple con la orden emitida por el asesor jurídico de la Brigada de Aviación del Ejército, quien en mérito a la exigencia prevista en el Reglamento de ISAs, ejecuta una revisión formal y procedimental de todos los sumarios, ordenando tomarle una nueva declaración, ya que la declaración realizada el 06 de diciembre del 2021, al no ser ejecutada de acuerdo a las exigencias reglamentarias debe ser dejada sin efecto y tomarse una nueva.

Alega, que a pesar de la orden recibida, el Fiscal en comisión no cumplió y no tomó una nueva declaración, sino que realizó una ampliación de declaración la cual ya había sido declarada como antirreglamentaria. Hace presente que en la ampliación de declaración no ingresó ningún antecedentes nuevo, es decir, no amplió nada, dejando en el texto de dicho documento falso una expresión como si él ratificase su declaración de 6 de diciembre del 2021, en definitiva, en el documento con una firma falsa ejecutado por el Fiscal en Comisión, se mezcla una ampliación de declaración con una ratificación de declaración, dejando en evidencia -en su opinión- que el Capitán nombre reservado, no tenía la intención de realizar un procedimiento ajustado a derecho, siendo más grave aún, el hecho de que el Comandante de la Brigada de Aviación, el Comandante de Operaciones Especiales y el Comandante de la División de Personal, aprobaron todos estos actos ilícitos.

Relata que el Fiscal en Comisión, incumplió sus deberes militares el igual que el secretario, al incumplir las exigencias del artículo 20° del Reglamento Disciplinario, e igualmente, en el procedimiento sumarial no existe su declaración, ya que la primera realizada fue declarada como antirreglamentaria y es desestimada, por esto, el asesor jurídico ordenó que se tomase una nueva declaración que cumpliera con las exigencias legales, pero el Fiscal optó por realizar un procedimiento que a esta fecha no se tiene conocimiento si es una ampliación o una ratificación. Manifiesta que la ampliación de declaración y la ratificación de la declaración, registra una firma falsa, sin embargo, las firmas del fiscal y su secretario son verdaderas, es por esto, que se podría acreditar que ambos funcionarios tenían pleno conocimiento de tal acto ilícito, por lo que denunció los hechos al Ministerio Público y a la Fiscalía Militar.

Estima que la investigación sumaria médica, debe ser reabierta, se deba invalidar la declaración falsa, se debe le debe tomar una nueva declaración tal como exigió el asesor jurídico en tiempo y forma, e ingresar todos los antecedentes actualizados relativos a su estado de salud. Además, la Brigada de Aviación de Ejército y la División de Personal debe ordenar un procedimiento sumarial destinado a esclarecer los hechos en sede administrativa, e igualmente remitir toda la información pertinente al tribunal.

A continuación, afirma que mediante informe N° NUM005 de fecha 20 de octubre del 2022 la Comisión de Sanidad del Ejército informó que él se encuentra No Apto para el servicio en la Institución por padecer una enfermedad de tipo incurable, centrando su informe en el hecho de que mantenía una determinada cantidad de licencias médicas. Alega que presentó un recurso de reposición el que hasta la fecha no ha sido resuelto por la Comisión de Sanidad del Ejército, la que debe pronunciarse sobre el estado de salud de los funcionarios.

Estima que todo debe ser invalidado porque la investigación sumaria administrativas BAVE CG E-l AS JUR NUM003 de 17 de noviembre del 2021, dispuso la Instrucción del procedimiento para esclarecer si la lesión producida se generó o no en acto del servicio.

Otro error que alega dice relación con que el Comandante de la Brigada de Aviación del Ejército, autoridad que dispuso la ISA, emitió la resolución BAVE CG E-l AS JUR (R) N° NUM006 de 14 de abril del 2022, donde cumple con emitir una opinión en mérito a lo exigido en el artículo 103° del DNL 910 “Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas ”, reconociendo que el objetivo del procedimiento sumarial era, esclarecer el origen de la lesión; si la lesión sufrida fue imputable a la víctima o tercera persona y si la lesión pudo ser evitada.

Expresa el recurrente que el accidente no fue en acto del servicio, sin embargo, no hace mención a que medios de prueba fueron utilizados para llegar a esa determinación, considerando que en dicha resolución no se tomó en consideración ningún informe de la Comisión de Sanidad del Ejército, es decir, el mando militar de la Brigada de Aviación del Ejército incumplió lo establecido en el artículo 98° del DNL 910 “Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas”, el cual exige que durante la sustanciación de la ISA, deberá requerirse el señalado informe a la Comisión de Sanidad del Ejército, reiterando el reglamento que dicho trámite debe realzarse previo a la emisión del dictamen fiscal, lo que no ocurrió en la especie. Y que el Comandante de la División de Personal ratifica el primer informe de la Comisión de Sanidad N° NUM005 de 10 de octubre del 2022, el cual señaló que padecía una condición salud incurable, sin embargo, en la resolución terminal el Comandante de la División de Personal señala que padece una enfermedad curable, lo cual contradice a la propia Comisión de Sanidad Institucional.

Declara quien recurre, que todos los vicios constan en el expediente sumarial en que el Fiscal en Comisión no realizó ninguna diligencia, salvo la declaración que él prestó el 06 de diciembre del 2021 la cual se dispuso que era antirreglamentaria, luego, como se denunció realizó una supuesta ampliación de declaración sin cumplir con la orden recibida y, además, falsificando su firma, es por esto, que tanto la División de Personal, como la Comisión de Sanidad nunca han sido provistos de información real y válida respecto al origen de la condición de salud y si es o no a consecuencia del servicio. Y por otra parte las licencias médicas, resoluciones exentas que autorizan licencias médicas, hojas de vida, y otros documentos agregados, no permiten de forma alguna esclarecer la causa del accidente que generó la lesión. Tampoco se tomó declaración a los mandos militares, al Oficial de Sanidad, no se solicitó informe al Centro Asistencial donde se atendió en el servicio de urgencia luego del accidente (sic), no se realizó una reconstitución de escena, no se visitó el lugar de los hechos, no se solicitó una especificación del trabajo que realizaba al momento de lesionarse. Luego, la Comisión de Sanidad del Ejército indica que él padece una condición de salud incurable, por consiguiente, en mérito al artículo 103° del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas y el artículo 233° del DFL (G)

N° 1 de 1997 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas” la resolución terminal que aclara la enfermedad debió ser emitida por el Comandante en Jefe del Ejército y no por el Comandante de la División de Personal. Y concluye que en el procedimiento sumarial se infringió el principio de igualdad ante la ley, contemplado en el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Señala que su solicitud de invalidación fue respondida por el Comandante de la División de Personal del Ejército mediante la resolución DIVPER AS JUR (R) N° NUM000 de 10 de mayo del 2024, la cual le fue notificada el 01 de julio del 2024, fecha en que regresó a trabajar luego de recibir su alta definitiva.

Hace presente que si bien la Brigada de Aviación del Ejército remitió a través de Correos de Chile copia de la señalada resolución de 10 de mayo del 2024, fue la misma empresa de correos la que certificó que nunca se concretó la entrega de tal documento, es por esto, que se aplica la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema que resolvió que al acreditarse que una carta certificada no es entregada al remitente, la presunción simplemente legal del artículo 46 de la Ley 19.880 resulta vencida, debiendo acudirse al principio de primacía de la realidad, pues existe certeza en cuanto a que la notificación nunca fue practicada, esto es, nunca se puso en conocimiento cierto de la persona de la existencia y el contenido de una determinada resolución (Corte-Suprema Rol N° 7.032-2021). Así entonces, se certifica que él solo tomó conocimiento de dicho acto administrativo una vez que recibió el alta definitiva y se presentó en la Brigada de Aviación del Ejército, el 01 de julio del 2024, por consiguiente, se encuentra dentro del plazo legal para interponer el presente recurso de protección.

Enseguida, el Comandante de la División de Personal señaló que el procedimiento sumarial no presenta vicios de legalidad, a pesar de reconocer que la misma autoridad puso a disposición del Segundo Juzgado Militar de Santiago los antecedentes relativos a la presencia de una firma falsa en una supuesta declaración en el expediente sumarial, denuncia que habría sido tramitada a través del oficio DIVPER AS JUR (R) N° NUM007 de 19 abril del 2024. A pesar de lo anterior, la autoridad rechazó invalidar el procedimiento sumarial ordenando su continuidad, es decir, que se le declare como no apto, en un procedimiento sumarial donde existen documentos falsos y sin considerar, que el 01 de julio del 2024 él se presentó a trabajar luego de recibir su alta definitiva.

Estima conculcadas las garantías previstas en el artículo 19 N° 2, 3 y 4 de la Constitución Política de la República y ha pedido se disponga invalidar todo el procedimiento sumarial especial por enfermedad producto de los ilícitos descritos, que se retrotraiga a la etapa de apertura y se realicen las diligencias que establece el DNL 910 “Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas” y el DFL (G) N° 1 de 1997 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”; de igual modo, se disponga que el Ejército de Chile, de inicio a un procedimiento disciplinario en contra de los responsables por los ilícitos cometidos en su perjuicio.

Informó el Comandante de la División de Personal Eugenio Ribba Thormann, General de Brigada, quien expone, que el recurso es extemporáneo, en atención a que de la lectura del libelo se desprende que indirectamente, el actor intenta impugnar la Resolución Exenta DIVPER AS JUR/e (R) N° NUM001 de 05 de abril de 2024 que rechazó el recurso de reposición que él interpuso; la Resolución Exenta DIVPER ASJUR/n (R) N° NUM002 de 27 de noviembre de 2023 que aclaró la enfermedad del actor declarando que su padecimiento no es profesional y que se encuentra No apto para el servicio; los Informes de la Comisión de Sanidad N° NUM008 de 18 de julio de 2023 y N° NUM005 de 20 de octubre de 2022 que determinaron que él se encuentra No apto por padecer una enfermedad curable; y en general la Investigación Sumaria Administrativa (ISA) instruida mediante Resolución Exenta BAVE CG E-l ASJUR (R) N° NUM003 de 17 de noviembre de 2021 para determinar si su enfermedad es profesional o contraída a consecuencia del servicio, por cuanto indica que dicho procedimiento se encontraría viciado, porque se habrían cometido irregularidades en su tramitación.

Afirma que la resolución que rechaza la invalidación presentada por el actor, indica que la tramitación de la ISA se apegó a la normativa aplicable y que confunde ciertos aspectos del procedimiento. De lo anterior, se desprende que la verdadera intención del recurrente al interponer el recurso de la litis es forzar una invalidación de actos administrativos anteriores e incluso de la ISA finalizada e instruida conforme a derecho, respecto de los cuales, el plazo para denunciar vulneración de derechos fundamentales se encuentra prescrito, ya que supera con creces el plazo de 30 días establecido por el constituyente.

En su opinión, el recurso afectaría a decisiones adoptadas entre el 17 de noviembre de 2021 y el 05 de abril de 2024, de modo que, forzosa e indirectamente, se intenta impugnar actos que se encuentra firmes y ejecutoriados, por lo que la urgencia de la presente acción cautelar ante supuestas privaciones, perturbaciones o amenazas a derechos fundamentales que necesiten inmediatamente ser protegidos es inexistente respecto de tales actos o decisiones, como, la instrucción de la ISA, los informes técnicos emitidos por la CSE, la aclaración de su enfermedad y la impugnación vía reposición rechazada, encontrándose todos ajustados a derecho y produciendo plenos efectos, puesto que se encuentran completamente ejecutados en conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley N° 19.880, toda vez que fueron notificados y/o tomados de conocimiento por el actor en su oportunidad. Y tan es así, dice el informante, por cuanto, además de las notificaciones, el actor tomó conocimiento de todos y cada uno de los actos y etapas del procedimiento sumarial, de lo contrario no podría haber ejercido la vía recursiva administrativa en contra de uno de los informes de la CSE y en contra de la resolución que aclaró su enfermedad, de modo que, en este segundo caso, también se encuentra caducado el plazo de treinta días para interponer la acción cautelar.

Afirma que lo que busca el recurrente es crear un nuevo plazo para impugnar indirectamente actos anteriores, toda vez que respecto de aquellos, dejó transcurrir voluntariamente el plazo para interponer válidamente el recurso de protección, razón por la que solicita que se declare la extemporaneidad respecto de Resolución Exenta DIVPER AS JUR/e (R) N° NUM001 de 05 de abril de 2024, la Resolución Exenta DIVPER ASJUR/n (R) N° NUM002 de 27 de noviembre de 2023, los Informes de la CSE N° NUM008 de 18 de julio de2023 y N° NUM005 de 20 de octubre de2022 y en general la Investigación Sumaria Administrativa (ISA) instruida mediante Resolución Exenta BAVE CG E-l ASJUR (R) N° NUM003 de 17 de noviembre de 2021.

En cuanto al fondo, luego de exponer el marco normativo al caso en cuestión, el informante afirma que la Comisión de Sanidad del Ejército (CSE) es el único organismo competente para determinar la situación de salud del personal del Ejército, y si éste se encuentra apto o no para continuar al servicio de la Institución, por cuanto su esfera de atribuciones legales y reglamentarias es exclusiva y excluyente, por lo que malamente se puede sostener que sus determinaciones son arbitrarias e ilegales.

Refiere que la investigación sumaria administrativa (ISA) médica, se rige por el DS 277 de 1974 “Reglamento de las ISAs Fas” que en su artículo 25 dispone: “Una vez que haya recibido la Resolución de la Autoridad competente, el Fiscal dará de inmediato comienzo a la Investigación”. Explica que la señalada investigación sumaria tiene por finalidad determinar si existe una relación directa entre el servicio y el origen de la enfermedad que debe investigarse, que apunta a la comprobación de cuál ha sido la actividad laboral del servidor que haya podido ser la causa directa e inmediata de la patología, por lo que además, se debe determinar si el nexo causal de la enfermedad es ajeno a otras circunstancias externas a las funciones ejercidas por el servidor, de forma tal, que sin la existencia de dichas circunstancias externas el padecimiento no se hubiera desarrollado, quedando como única causal una labor del servicio, de modo que, de acreditarse que la enfermedad se debe a causas externas, ésta no puede ser catalogada como enfermedad profesional o derivada a consecuencia del servicio.

En relación con los derechos del afectado, afirma que en el transcurso de la referida investigación, el artículo 14 inciso primero dispone: “Las actuaciones y diligencias de las investigaciones serán reservadas y sólo podrán conocer de ellas el Fiscal y el Secretario, la Autoridad que dispuso su substanciación, los Superiores jerárquicos directos de éstos, los Oficiales de Justicia que deban informar en ellas y los inculpados o afectados, en su oportunidad”.

Precisa que el citado Reglamento no señala en qué oportunidad debe informarse el inicio y desarrollo de una ISA, y tampoco se refiere explícitamente a los derechos que pudiere ejercer el afectado, de modo que, según el tenor literal de la disposición reglamentaria citada, el afectado sólo tendría conocimiento de la ISA al momento de ser notificado del Informe de la Comisión de Sanidad y de la resolución de término que aclara su enfermedad, por cuanto en contra de dichos actos puede interponer recurso de reposición. Hace presente que aplicándose supletoriamente el artículo 17 de la Ley N° 19.880, precepto que establece los derechos de las personas en sus relaciones con la Administración del Estado; por lo que se podrá solicitar conocer el estado de tramitación del proceso y obtener copias autorizadas; tener acceso a los actos administrativos y sus fundamentos; formular alegaciones y presentar documentos en cualquier fase de la ISA; y solicitar realización de diligencias no efectuadas u ordenadas por el Fiscal. Además, de lo anterior, el afectado podrá solicitar la ampliación del informe CSE según lo establecido en el artículo 99 del Reglamento ISAs FAs.

Asevera que el único acto administrativo terminal en el proceso de una ISA es la resolución que aclara enfermedad, motivo por el que se concede recurso de reposición en conformidad al artículo 15 de la Ley N° 19.880. En cambio, tanto el Dictamen del Fiscal como la Opinión de la autoridad o comandante que ordenó instruir la ISA son actos de mero trámite, que no admiten la interposición de recursos, por cuanto el primero es una proposición para que el comandante que ordenó instruir la ISA determine a qué escalón superior debe remitir el expediente, si al Comandante en Jefe en caso de que la enfermedad causare inutilidad o la DIVPER en caso contrario y, como la opinión del comandante, sólo tiene por finalidad lo recientemente indicado (remitir a la autoridad pertinente que resuelve en definitiva), tampoco admite impugnación. Añade, que en similar sentido se da tratamiento al primer informe de la CSE emitido en una ISA médica, si bien es un acto de mero trámite, su finalidad es de mayor importancia, por cuanto sirve de fundamento para la autoridad que resuelve la ISA (CJE o DIVPER), y relacionado con la posibilidad que tiene el afectado de solicitar una ampliación a dicho informe y aportar nuevos antecedentes médicos, es que se concede la oportunidad de presentar un recurso de reposición.

Por tales motivos, en la especie, al actor se le informó y entregó copia de la ISA a su requerimiento y no de oficio o por notificación de la resolución que la inició. Asimismo, pudo ejercer reposición en contra del primer informe de la CSE y en contra de la resolución de término que aclaró su enfermedad, estando ajustado a derecho el obrar institucional.

También indica que la invalidación de un acto administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 19.880 procede cuando concurre un error de derecho o la infracción de una norma legal, situación que no aconteció en el caso de marras, como lo plantea el actor, por cuanto, las alegaciones sostenidas por el recurrente en su solicitud de invalidación y que dicen relación con irregularidades en la tramitación de las ISA instruida para aclarar su enfermedad, fueron todas estudiadas y desestimadas en la Resolución Exenta DIVPER AS JUR/e (R) N° NUM001 de 05 de abril de 2024 que rechazó el recurso de reposición interpuesto por el actor y en la Resolución DIVPER ASJUR/e (R) N° NUM000 de 10 de mayo de 2024, notificada presencialmente el 01 de julio de 2024, que rechazó la solicitud de invalidación, la que además, se encuentra ajustada a derecho, por lo que no existe vulneración a garantías constitucionales, puesto que la invalidación no es un recurso propiamente tal sino que es una manifestación de una facultad de la Administración, siendo sólo recurrible ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

En cuanto a la negativa de invalidar la Resolución DIVPER ASJUR/e (R) N°NUM000 de 10 de mayo de 2024, notificada personalmente el 01 de julio de 2024, que rechazó la solicitud de invalidación presentada por el recurrente, sostiene que la referida resolución se emitió en el contexto de un procedimiento invalidatorio iniciado por el recurrente, por la que pretendía invalidar la Resolución Exenta DIVPER AS JUR/e (R) N° NUM001 de 05 de abril de 2024 que rechazó el recurso de reposición interpuesto por el actor, así como, la ISA instruida para aclarar su enfermedad que finalizó con la Resolución Exenta DIVPER ASJUR/n (R) N° NUM002 de 27 de noviembre de 2023 que aclaró la enfermedad del actor declarando que su padecimiento no es profesional y que se encuentra No apto para el servicio.

Explica que en dicho contexto, la solicitud de invalidación, se funda en que existirían errores de hecho y actos contrarios a derecho en la ISA instruida para aclarar su enfermedad que finalizó con la resolución de 27 de noviembre de 2023 antes mencionada, ya que denuncia: La comisión de delito militar; la falta de resolución de un recurso de reposición; el Comandante de la Brigada de Aviación del Ejército (BAVE) emitió su opinión en conformidad al artículo 103 del DNL N° 910 Reglamento de ISAs, pero con infracción al artículo 98 del mismo reglamento; que habría inconsistencias en los informes de la CSE por cuanto el primero determinó que se trataba de una enfermedad incurable, mientras que el segundo determinó que se trataba de una enfermedad curable; que al ser portador de una enfermedad incurable debía haber sido beneficiado con derecho a inutilidad contemplado en el artículo 67 de la LOC Fas; Que se vulneró su derecho a defensa al rechazarse el recurso de reposición anteriormente presentado contra la resolución que aclaró su enfermedad, no se concedió la posibilidad de interponer más recursos administrativos.

Respecto de lo anterior, el informante precisa que la institución derivó la denuncia a la Fiscalía Militar para que inicie un proceso de investigación penal militar, el que se tramita con independencia de la investigación sumaria médica para determinar su enfermedad, de modo que el resultado de uno no afecta al otro. En conformidad a lo estipulado en el artículo 10 del Reglamento ISAs Fas; el recurso de reposición interpuesto en contra del primer informe de la CSE, fue acogido a tramitación por dicho organismo técnico y evacuado mediante el segundo informe CSE N° NUM008 de 18 de julio de 2023, por lo que es falso que existiría un recurso no resuelto; respecto de la opinión del Comandante que ordenó instruir la ISA, el actor confunde y malinterpreta los artículos 98 y 103 del Reglamento ISA. El artículo 98 se refiere a que durante la sustanciación de la ISA médica se debe solicitar informe a la CSE, el que servirá como elemento de juicio a la autoridad competente, refiriéndose a la autoridad que debe resolver en definitiva, es decir, a la DIVPER, tal y como ocurrió en la especie. En cambio el artículo 103 letra b) prescribe que la autoridad que ordenó instruir la ISA continuará con su tramitación, remitiendo al COP (hoy DIVPER) el expediente en caso de que la enfermedad admita recuperación, o sea, cuando es una enfermedad curable, como en la especie;

Destaca que los criterios médicos de la CSE son de su exclusiva competencia, razón por las que el DIVPER no puede hacerse cargo de ellos en las resoluciones posteriores. Además, que haya existido una variación respecto a que su enfermedad siendo considerada primero como incurable y luego como curable, no cambia los efectos, en el sentido de otorgar derecho a inutilidad, por cuanto en uno y otro caso, la CSE determinó que la enfermedad no es profesional ni se produjo a consecuencia del servicio, cambiando sólo la tipología de incurable a curable.

Sostiene que el recurrente no cumple las condiciones para ser beneficiario con derecho a inutilidad, pues así lo determinó la CSE y lo resolvió la DIVPER en la resolución que aclaró su enfermedad, por lo que es errado su planteamiento; y por último, malamente se puede considerar que se vulneró su derecho a defensa, en circunstancias que pudo reponer en contra del primer informe CSE y en contra de la resolución que aclara enfermedad, por lo que nuevamente yerra en su argumentación.

Refiere que posteriormente, la Institución, en conocimiento de la solicitud de invalidación presentada por la recurrente, emitió el acto recurrido, rechazando la referida solicitud de invalidación, por cuanto no existirían vicios, errores o infracciones normativas relacionadas con las tramitación de la ISA, los informes médicos de la CSE, con la resolución que aclaró su enfermedad, ni con la resolución que rechazó la reposición.

Por tales razones mediante la Resolución DIVPER ASJUR/e (R)

N° NUM000 de 10 de mayo de 2024, notificada personalmente el 01 de julio de 2024, se rechazó la solicitud de invalidación de la ISA, Informes CSE, resolución que aclaró su enfermedad y resolución que rechazó la reposición, ya que la institución obró conforme a derecho, por cuanto se aplicó la normativa legal pertinente antes descrita.

Por otra parte en cuanto a lo alegado por el actor, esto es, que no habría sido notificado de la Resolución Exenta BAVE CG E-l ASJUR (R) N° NUM003 de 17 de noviembre de 2021 que ordena la instrucción de una ISA para determinar si su enfermedad es profesional o contraída a consecuencia del servicio, ni de la Resolución DIVPER ASJUR/e (R) N° NUM000 de 10 de mayo de 2024 que rechazó su solicitud de invalidación, sino que debido a su presentación voluntaria en la Unidad, pudo ser notificado presencialmente, señala, que tal como se mencionó en el acápite anterior, en conformidad a la normativa legal y reglamentaria aplicable en la materia, la resolución que inicia una ISA médica no es obligación de la autoridad que la ordena, notificar al afectado, sino que al Fiscal designado para comience de inmediato con su tramitación y diligencias. Por tal razón y en aplicación supletoria del artículo 17 de la Ley N° 19.880, el afectado por una ISA médica puede solicitar en cualquier momento copia del expediente, que fue precisamente lo que ocurrió en el caso de marras, por lo que el planteamiento del actor es falso, ya que a su solicitud, se le entregó copia de la ISA iniciada mediante Resolución Exenta BAVE CG E-l ASJUR (R) N° NUM003 de 17 de noviembre de 2021.

A mayor abundamiento, bajo la hipótesis de que la referida resolución debía ser notificada, aquello también ocurrió de forma tácita, según los términos del artículo 47 de la Ley N° 19.880, toda vez que posterior a la emisión, el actor realizó gestiones, tales como, requerir copia de la ISA, acompañó documentos y presentó recursos, por lo que necesariamente hace suponer fundadamente que sí tenía conocimiento de la misma.

En cuanto a la notificación de la Resolución DIVPER ASJUR/e (R) N° NUM000 de 10 de mayo de 2024 que rechazó su solicitud de invalidación, bajo el subterfugio que habría sido dado de alta, el recurrente se presentó en la unidad para volver a desempeñar funciones, pero en ese mismo momento fue notificado personalmente, cumpliéndose con el objetivo de poner bajo conocimiento íntegro de la decisión adoptada por la institución, incluso el recurrente sostiene que al haber sido notificado de tal resolución el 01 de julio de 2024, desde ese día se debe computar el plazo para interponer el presente recurso de protección en contra de la misma resolución, por lo que malamente también se puede sostener lo contrario, es decir, que la recurrida resolución no habría sido notificada, lo que produciría un absurdo.

Niega el informante, que haya existido falta de notificación como sostiene el recurrente por cuanto la resolución que rechazó su solicitud de invalidación fue válidamente notificada el 01 de julio de 2024 de forma personal; ni tampoco se incurrió en vicios o infracciones normativas en la ISA que concluyó con la resolución que aclaró su enfermedad, toda vez que se aplicó la normativa sectorial pertinente.

Informó la Contraloría General de la República, Regional del Biobío, quien expone que el recurrente señor nombre reservado ingresó una presentación en ese Órgano de Control con el N° 80.945, del año en curso, a través de la cual reclamó en contra del Ejército de Chile, por las eventuales irregularidades cometidas en la investigación sumaria administrativa dispuesta para determinar el origen de la patología que le afecta, la que se encuentra actualmente en trámite en el Departamento de Previsión Social y Personal de la Contraloría General de la República.

Informó la Secretaria nombre reservado Juzgado Militar de Santiago, quien expone que la causa Rol N° 224-2024 instruida por la Fiscalía Militar de Talca seguida por el delito de falsedad, denunciado por nombre reservado, se encuentra en estado de sumario desde el 2 de mayo del año en curso, el que tiene el carácter de secreto.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

En cuanto a la extemporaneidad e improcedencia.

Primero: Que la parte recurrida al informar, ha planteado que esta acción ha sido interpuesta fuera del plazo contemplado en la ley, en atención del texto del recurso se desprende que indirectamente el actor intenta impugnar la Resolución Exenta DIVPER AS JUR/e (R) N° NUM001 de 05 de abril de 2024 que rechazó el recurso de reposición que él interpuso; la Resolución Exenta DIVPER ASJUR/n (R) N° NUM002 de 27 de noviembre de 2023 que aclaró la enfermedad del actor declarando que su padecimiento no es profesional y que se encuentra no apto para el servicio; los Informes de la CSE N° NUM008 de 18 de julio de 2023 y N° NUM005 de 20 de octubre de 2022 que determinaron que el recurrente se encuentra No apto por padecer una enfermedad curable; y en general la Investigación Sumaria Administrativa (ISA) instruida mediante Resolución Exenta BAVE CG E-l ASJUR (R) N° NUM003 de 17 de noviembre de 2021 para determinar si su enfermedad es profesional o contraída a consecuencia del servicio, por cuanto indica que dicho procedimiento se encontraría viciado, porque se habrían cometido irregularidades en su tramitación.

En otras palabras, se pretende afectar decisiones adoptadas entre el 17 de noviembre de 2021 y el 5 de abril de 2024, los que se encuentran firmes, ejecutoriados y ejecutados porque fueron notificados y/o tomados de conocimiento por el recurrente en su oportunidad, de modo que conforme a lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley N° 19.880, a su entender, las perturbaciones, amenazas a sus derechos constitucionales, que necesitan ser protegidos son inexistentes, no existe la urgencia propia de un recurso de esta naturaleza.

Además, ha planteado que este recurso es improcedente porque no es la vía idónea para impugnar el acto que se ha catalogado de ilegal y arbitrario, en atención a que no adolece de los vicios que el recurrente le atribuye.

Segundo: Que, la alegación sobre extemporaneidad será desestimada teniendo únicamente en consideración, que el acto administrativo impugnado en estos autos es el dictado el 01 de julio del 2024 dictado por el Comandante de la División de Personal que consiste en la Resolución DIVPER AS JUR (R) N° NUM000 de 10 de mayo del 2024, mediante la cual se resolvió la petición de invalidación presentada por el recurrente de autos; de modo tal, que al haberse interpuesto este recurso el 9 de julio último lo fue dentro del plazo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia.

En cuanto a la improcedencia, también debe ser desestimada, en atención a que en el recurso se asevera que la recurrida a vulnerado las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 2, 3 y 4 de la Constitución Política de la República, las que se encuentran resguardadas mediante este arbitrio recursivo conforme lo dispone el artículo 20 de la misma Carta Fundamental y respecto del cual esta Corte tiene el deber de emitir pronunciamiento por mandato expreso del artículo 63 N°2 letra b) del Código Orgánico de Tribunales.

En cuanto al fondo.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la plausibilidad de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías fundamentales preexistentes y protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Cuarto: Que, en el caso de que se trata, quien recurre de protección ha tildado de ilegal y arbitraria la decisión adoptada por la autoridad militar, a través de la Resolución individualizada como DIVPER AS JUR (R) N° NUM000 de 10 de mayo del 2024, suscrita por el Comandante de la División de Personal del Ejército, que desestimó su petición de invalidación de la Investigación Sumaria Administrativa, médica (en adelante ISA), la que -a juicio del recurrente- contiene vicios e incluso delitos militares que atribuye a quien estuvo a cargo de ella, vale decir, el Fiscal en Comisión, Capitán nombre reservado y al Secretario Servando Sáez Medina. Hace presente que la aludida ISA fue dispuesta mediante BAVE CG E-l AS JUR NUM003 de 17 de noviembre del 2021 para esclarecer si la lesión que él presenta se generó o no en acto de servicio.

Hace consistir dichos vicios y/o delitos en que el 3 de marzo de 2022 el asesor jurídico de la Brigada de Aviación del Ejército dispuso que el referido Fiscal le tomase una nueva declaración porque el formato empleado el 6 de diciembre de 2021 no era el reglamentario, por lo que se reabrió el procedimiento el 15 de marzo de 2022; enseguida, se agregó a la investigación sumaria la ampliación de la declaración del recurrente de 16 de marzo de 2022, en la que se ratifica lo declarado, sin embargo, dice el actor, la firma estampada en esta última diligencia no le pertenece, y le atribuye al Fiscal a cargo y a su Secretario la falsificación de su firma, porque la única vez que concurrió a la Fiscalía fue el 6 de diciembre de 2022 (sic). También supone que él fue suplantado para perjudicarlo en la referida ISA.

De lo anterior, el recurrente colige que toda la ISA es contraria a derecho y debe ser invalidada, porque la declaración “realizada el 6 de diciembre de 2021 debe ser dejada sin efecto”, por negligencia del Fiscal en Comisión nombre reservado al que le atribuye incumplimiento de los deberes militares. Agrega el recurrente, que la Comisión de Sanidad del Ejército, mediante informe N° NUM005 de 20 de octubre del 2022, determinó que él No se encuentra apto para el servicio por padecer una enfermedad curable, aludiendo a la cantidad de licencias médicas que ha presentado. Refiere que el presentó una reposición en contra de esta última, la que hasta la fecha no ha sido resuelta.

Sostiene el recurrente, que existe otro error de hecho, que atribuye al Comandante de la Brigada de Aviación del Ejército, autoridad que dispuso la ISA, quien emitió la resolución BAVE CG E-l AS JUR (R) N° NUM006 de 14 de abril del 2022, en la que señala el objeto de la ISA, vale decir, esclarecer el origen de la lesión; si la lesión sufrida fue imputable a la víctima o tercera persona; si la lesión pudo ser evitada. Y a continuación señala que el accidente (sic) no fue en acto del servicio. En opinión del actor la referida autoridad incumplió lo dispuesto en el artículo 98 del “Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas” que dispone que durante el sumario debe pedirse un informe a la Comisión de Sanidad del Ejército, lo que no habría ocurrido. Asevera también, que la Comisión de Sanidad del Ejército indicó que él padece una condición de salud incurable (sic), por consiguiente, en mérito al artículo 103° del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas y el artículo 233° del DFL (G)

N° 1 de 1997 Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, la resolución terminal que aclara la enfermedad debió ser emitida por el Comandante en Jefe del Ejército y no por el Comandante de la División de Personal.

Estima vulneradas las garantías contempladas en el artículo 19 N°2 la igualdad ante la ley porque fue “sumariado con diligencias y firmas falsas” y no haber podido defenderse; la prevista en el N° 3 porque su petición de invalidación de la ISA médica fue rechazada y N°4 porque se ha usado su nombre y apellido para cometer un delito, y “para diseñar una declaración y firma falsas”.

Ha pedido que esta Corte disponga la invalidación de todo el procedimiento sumarial especial por enfermedad, en atención a los delitos cometidos y se retrotraiga la misma a la “etapa de apertura” para que se realicen las diligencias que dispone el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas y el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.

Quinto: Que, a su turno, la parte recurrida ha manifestado que la resolución impugnada mediante este arbitrio procesal, esto es, la Resolución DIVPER ASJUR/e(R) N° NUM000 de 10 de mayo de 2024, notificada personalmente al actor el 01 de julio de 2024, rechazó la solicitud de invalidación del recurrente interpuesta en contra de Resolución Exenta DIVPER AS JUR/e (R) N° NUM001 de 5 de abril de 2024 que a su vez rechazó el recurso de reposición interpuesto por el actor, así como, la ISA instruida para aclarar su enfermedad la que finalizó con la Resolución Exenta DIVPER ASJUR/n (R) N° NUM002 de 27 de noviembre de 2023 que aclaró la enfermedad del actor declarando que su padecimiento No es profesional y que se encuentra No apto para el servicio. Afirmó la parte recurrida, a través del letrado que concurrió a estrados, que el actor presentaba 1.120 días de licencia médica, por lo que se dispuso la investigación sumaria médica, para determinar si su enfermedad era profesional o contraída a consecuencia del servicio, requiriéndose el correspondiente informe de la Comisión de Sanidad Militar, destinada a aclarar la enfermedad del recurrente, en el ámbito de su competencia exclusiva, la que determinó que la enfermedad del actor es curable, pero No es profesional Ni se produjo a consecuencia del servicio, de manera que No le asiste el derecho a inutilidad.

Respecto de los delitos que acusa el recurrente, los que se habrían cometido en la referida investigación sumaria, el informante precisa que se derivó la denuncia a la Fiscalía Militar Letrada para la investigación penal correspondiente. En cuanto a la solicitud de invalidación de la ISA, ésta fue rechazada porque no existirían los vicios errores o infracciones en el curso de su tramitación, ni en los informes médicos, ni en la resolución que aclaró la enfermedad, ni la que rechazó su solicitud de reposición.

Alega que de conformidad a las normas legales y reglamentarias no es obligatorio para la autoridad notificar al funcionario de la resolución que da inicio a una ISA médica sino que es el Fiscal designado quien debe iniciar las diligencias de inmediato; sin perjuicio, el afectado puede solicitar en cualquier momento copia del expediente, lo que efectivamente ocurrió en este caso, siendo acogida la petición, mediante Resolución Exenta BAVE CG E-l ASJUR (R) N° NUM003 de 17 de noviembre de 2021; posteriormente el recurrente realizó gestiones, tales como, acompañar documentos y presentar recursos, lo que permite suponer que tenía conocimiento cierto de la misma. Y destaca, que la resolución que rechazó su solicitud de invalidación fue válidamente notificada el 01 de julio de 2024 de forma personal al recurrente.

Sexto: Que, con los antecedentes allegados al recurso por las partes se tienen por acreditados los siguientes hechos: a) Mediante Resolución BAVE CG E-l AS JUR (R) N° NUM003 de 17 de noviembre del 2021 el Comandante de la Brigada de Aviación Ejército, General de Brigada nombre reservado designó al Capitán nombre reservado para que desempeñe el cargo de Fiscal en Comisión de conformidad con el artículo 13 del “Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas para las FAs” a fin que instruya la presente ISA en averiguación de las causas y circunstancias en que se produjo la enfermedad que afecta al CB 2° (M Av.) nombre reservado, debiendo establecer si los hechos que la causaron tienen relación con actividades propias del servicio; si las lesiones sufridas fue casual o imputable a la víctima o a tercera persona sea por intención, imprudencia temeraria o negligencia culpable; si la lesión pudo o no ser evitada con mediana destreza o inteligencia; dejándose constancia en el dictamen fiscal de lo resuelto por la Comisión de Sanidad de Altas Reparticiones. b) La aludida investigación administrativa especial fue iniciada por el Fiscal en Comisión antes señalado, el 2 de diciembre de 2021, mediante resolución en que designa Secretario al Sg1 a Servando Sáez Medina. Al referido expediente se agregaron entre otros, la Ficha Clínica del recurrente remitida por el Director del Hospital Militar de Santiago; la Hoja de Vida funcionaria del actor; copias de licencias médicas del mismo así como las resoluciones recaídas en ellas; Informe de la Comisión de Sanidad 313/2021 de 7 de diciembre de 2021 en la que se describe la patología que presenta el actor y concluye que No guarda relación con el servicio y No es enfermedad profesional; el informe formal y procedimental elaborado por el asesor jurídico de la BAVE el 8 de marzo de 2022 para que se subsanen los defectos que indica; la ISA fue reabierta el 15 de marzo de 2022; se amplió la declaración del afectado el 16 de marzo de 2022; el Dictamen Fiscal es de 29 de marzo de 2022; Resolución BAVE CG AS JUR (R) N° NUM006 de 14 de abril de 2022, que contiene la Opinión del Comandante de la Brigada de Aviación Ejército, en síntesis, señala que la patología del recurrente No guarda relación con el servicio y sugiere el cierre definitivo de la ISA derivándolo a la Comisión de Sanidad del Ejército, manteniendo las restricciones del médico tratante; mediante resolución COPE AS JUR (R) N° NUM009 de 27 de abril de 2022 del General de Brigada, Comandante de la División de Personal que, en síntesis, concuerda con el dictamen del Fiscal Administrativo como también con la opinión del Comandante de la Brigada de Aviación Ejército, dándose cumplimiento al artículo 88 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas y remite el expediente a la División de Personal; Resolución Exenta NUM002 de 27 de Noviembre de 2023 que “Aclara enfermedad de nombre reservado” suscrita por el Comandante de la División del Personal, que establece que la enfermedad que padece el recurrente nombre reservado no es profesional ni fue contraída como consecuencia del servicio, razón por la que no existe responsabilidad institucional y ratifica el informe de 20 de octubre de 2022 que señala que el actor se encuentra No Apto para continuar al servicio de la institución por padecer una enfermedad curable. Y destaca que contra dicha resolución procede el recurso de reposición, el que fue presentado el 28 de enero de 2024 para solicitar que se le declare como no apto para continuar en la institución por padecer una enfermedad profesional derivada o causada directamente por el ejercicio del trabajo; c) Se añadió el informe de la Comisión de Sanidad del Ejército NUM005 de 20 de octubre de 2022 suscrita por su Presidente, el diagnóstico de nombre reservado es “Lumbago Crónico Secundario a Patología Degenerativa de Columna, Lumbociática Izquierda”; le hace presente al afectado que si no está conforme puede interponer recurso de reposición dentro de quinto día adjuntando los antecedentes para análisis y resolución médica por parte de dicha Comisión de Sanidad. También se agregó el Informe de la Comisión de Sanidad NUM008 de 18 de julio de 2023 relacionado con el recurrente en el mismo sentido ya señalado, esto es, que nombre reservado se encuentra No Apto para continuar al servicio de la institución; Acta de notificación personal de 25 de abril de 2023 en la que se dejó constancia que la Oficial de Personal de la Jefatura Administrativa y Logística del Campo Militar “Cachapoal” nombre reservado, de la notificación personal efectuada a nombre reservado del Informe N° NUM005 de la Comisión de Sanidad del Ejército y le hace presente que tiene derecho a interponer recurso de reposición dentro del plazo de cinco días, aparece que tomó conocimiento el 27 de abril de 2023 y que hará uso de recurso, con su nombre y firma del notificado nombre reservado. d) El 5 de mayo de 2023 nombre reservado presentó al Presidente de la Comisión de Sanidad del Ejército, recurso de reposición en contra del Informe Médico N° NUM005 haciendo presente su historial de dolencias y el tratamiento recibido, para que se declare como No apto para continuar al servicio de la Institución por padecer una enfermedad profesional derivada o causada directamente por el ejercicio del trabajo o profesión. e) Mediante un escrito de 18 de abril de 2024 el recurrente nombre reservado presentó al Comandante de la División de Personal del Ejercito una denuncia por la comisión del delito que señala en contra del Fiscal en Comisión y del Secretario que llevaron a cabo la ISA por falsificación de firma e incorporación de documento falso y solicita la invalidación de la resolución que resolvió la referida investigación sumaria administrativa especial por salud. f) Mediante Resolución DIVPER ASJUR/e(R) N° NUM000 de 10 de mayo de 2024, el Comandante de la División de Personal, se rechazó la petición de invalidación antes indicada, en atención a que en el procedimiento sumarial se aclaró que “la enfermedad que padece nombre reservado no es profesional ni fue contraída como consecuencia del servicio, por lo que no existe responsabilidad institucional. De acuerdo con el informe de la Comisión de Sanidad del Ejército de 18 de julio de 2023 que ratifica el informe de 20 de octubre de 2022 el funcionario nombre reservado se encuentra No Apto para continuar al servicio de la institución, por padecer enfermedad curable. El cuadro ortopédico que padece se caracteriza por la disminución de la capacidad de desplazamiento y realización de actividad física, determinando que el paciente requiera de reposo prolongado. Su patología ha requerido de tratamientos especializados y multidisciplinarios. A pesar de los esfuerzos terapéuticos, no se ha logrado estabilizar su condición, ni alcanzado el objetivo de volver totalmente a las actividades militares, para las cuales fue formado y entrenado, como despliegue en terreno, realización de guardias y porte de armas. Debido a lo anterior, la condición de salud del CB1 nombre reservado, resulta incompatible con el ejercicio de la profesión militar.

Se precisa además, que lo anterior se funda en la Investigación Sumaria Administrativa de carácter especial, que se ordenó instruir en la Brigada de Aviación del Ejército mediante la resolución BAVE CG E-l AS JUR (R) N° NUM003 del 17 de noviembre de 2021, atendido que la situación médica que afecta al CB1 nombre reservado, ha presentado una gravedad y evolución de la lesión, que ha generado un tiempo de recuperación mayor a 90 días de tratamiento y licencia médica, debiendo ser determinadas en la investigación, las causas y circunstancias de la enfermedad, estableciendo, si los hechos que la causaron tienen relación con actividades propias del servicio; si la lesión sufrida fue casual o imputable a la víctima o a tercera persona; sea por intención, imprudencia temeraria o negligencia culpable; y, si la lesión pudo o no ser evitada con mediana destreza o inteligencia.

Se sustenta además, en el dictamen fiscal de fecha 29 de marzo de 2022, y en la opinión del Comandante de la Brigada de Aviación del Ejército, BAVE CG E-l AS JUR (R) N° NUM006 de 14 de abril de 2022 estimando su conformidad con el dictamen fiscal, y quedando establecido que la lesión sufrida por el CB1 nombre reservado, no fue a consecuencia de un acto u ocasión del servicio, que el accidente sufrido y la enfermedad contraída no guardan relación con el servicio, al tratarse de aquellas de carácter “degenerativo” que no guardan una relación de causa y efecto por el trabajo realizado, respecto del cual, se estima que no concurre responsabilidad por parte del afectado o terceros, ya sea, con intencionalidad, imprudencia temeraria o negligencia culpable, no pudiendo ser este evitable con mediana destreza o inteligencia, debido a la naturaleza misma, al ser un evento imprevisto, irresistible, inimputable y ajeno tanto a la voluntad del afectado como de los respectivos mandos, siendo absolutamente imprevisible dentro de los cálculos corrientes y ordinario de un actuar diligente, imposible de evitar o prever. Dejando, además, establecido que el informe médico de la Comisión de Sanidad indicó que la patología no guarda relación con el servicio, sugiriendo el cierre definitivo de la ISA y derivándolo a la Comisión de Sanidad del Ejército, manteniendo las restricciones del médico tratante.

Se destaca que el recurrente nombre reservado interpuso recurso de reposición en contra de la resolución de 27 de noviembre de 2023, que aclaró la enfermedad que padece y que analizados los argumentos y alegaciones tal reposición fue rechazada.

Y que posteriormente la Contraloría General de la República solicitó a esa División de Personal, mediante solicitud NUM010 de 15 de marzo de 2024, informar a la reclamación formulada por el CB1 V nombre reservado a ese Órgano de Control, respecto de la ISA médica especial, encontrándose a la fecha pendiente su pronunciamiento.

Se dejó establecido también que los delitos denunciados por el recurrente fueron informados al Juez del Segundo Juzgado Militar de Santiago mediante el oficio DIVPER AS JUR (R) N° NUM011 de 19 de abril de 2024.

Respecto de la reposición presentado por el actor el 20 de octubre de 2022 en contra del Informe Médico de la Comisión de Sanidad del Ejército N° NUM005 de 20 de octubre de 2022 fue resuelto por la misma Comisión institucional mediante su informe CSE N° NUM008 de 18 de julio de 2023, el cual ha emitido su pronunciamiento a propósito de la presentación y referencia al recurso de reposición contenido en el oficio CMC JAL S-l (R) N° NUM012 de 09 de mayo de 2023, y que, previamente a su dictamen, expresó: “Conforme a los antecedentes médicos estudiados por esta Comisión de Sanidad, los cuales son aquellos aportados por la Unidad, el informe previo emitido por esta Comisión, el recurso de reposición interpuesto por el afectado y la opinión de los médicos peritos de esta CSE, se puede establecer lo siguiente... ” de tal forma, que no se ha verificado el error en el procedimiento que justifique la invalidación de lo obrado en la investigación.

En relación con los vicios de índole administrativa, y a los actos ilícitos denunciados se establece que el recurrente presentó un Reclamo de Ilegalidad ante la Contraloría General de la República órgano que ya solicitó a esa División de Personal, mediante solicitud NUM010 del 15 de marzo de 2024, informar la presentación formulada por el CB1 V. nombre reservado, de tal manera que, encontrándose pendiente su pronunciamiento, la institución deberá estar a lo que ese ente contralor dictamine. g) El 12 de febrero de 2024 el recurrente de autos nombre reservado presentó ante la Contraloría General de la República de la Octava Región, en términos muy similares a este recurso de protección, en la que ha pedido al órgano fiscalizador que “invalide todo el procedimiento sumarial realizado en forma ilícita.” h) La Contraloría General de la República informó a esta Corte que el recurrente nombre reservado ingresó ante ese organismo con el N° NUM013 de 2024 una reclamación en contra del Ejército de Chile, por las eventuales irregularidades cometidas en la investigación sumaria administrativa dispuesta para determinar el origen de la patología que le afecta, la que se encuentra actualmente en trámite en el Departamento de Previsión Social y Personal de la Contraloría General de la República. i) El Segundo Juzgado de Justicia Militar de Santiago informó a esta Corte que la causa Rol 224-2024 instruida por la Fiscalía Militar de Talca, por el presunto delito de Falsedad denunciada por nombre reservado se encuentra actualmente en estado de Sumario, desde el 2 de mayo de 2024, que es de carácter secreto.

Séptimo: Que tratándose en la especie de una acción cautelar de protección, establecida en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, corresponde primeramente establecer si se ha incurrido o no por la parte recurrida en una acción u omisión ilegal o arbitraria, que amague derechos garantizados en la Carta Fundamental de quien se estima afectado, en términos tales que hagan procedente la adopción de las medidas de amparo y resguardo, propias del recurso de protección.

Octavo: Que, en el caso en cuestión, se hace consistir el acto ilegal o arbitrario en la resolución dictada por la autoridad militar que rechazó la petición de invalidación de la investigación sumaria especial, por razones médicas, instruida en la Brigada de Aviación del Ejército mediante la resolución BAVE CG E-l AS JUR (R) N° NUM003 del 17 de noviembre de 2021, atendido que la situación médica que afecta al recurrente, Cabo Primero nombre reservado, su gravedad y evolución, ha generado un tiempo de recuperación superior a 90 días de tratamiento y licencias médicas; el objeto de la misma fue determinar las causas y circunstancias de la enfermedad, estableciendo, si los hechos que la causaron tienen o no relación con actividades propias del servicio; si la lesión (sic) sufrida fue casual o imputable a la víctima o a tercera persona; sea por intención, imprudencia temeraria o negligencia culpable; y, si la lesión (sic) pudo o no ser evitada con mediana destreza o inteligencia.

Lo que pide es que se invalide dicha investigación por cuanto en su tramitación se habría incurrido en la comisión del delito de falsificación de firma, y además, no se le habría permitido defenderse; para que se inicie una nueva investigación respecto de los mismos hechos.

Noveno: Que, de los antecedentes que fueron pormenorizados en el motivo sexto de esta sentencia, se logra determinar que lo recurrido es la Resolución DIVPER ASJUR/e(R) N° NUM000 de 10 de mayo de 2024, notificada personalmente al recurrente el 01 de julio de 2024, que rechazó la solicitud de invalidación de la investigación sumaria especial, que estuvo destinada a esclarecer la enfermedad que el actor presenta y que lo ha mantenido con alejado de sus funciones con sucesivas licencias médicas.

Sin embargo, la referida investigación sumaria especial, que fue instruida para aclarar la enfermedad que presenta el recurrente, finalizó con la Resolución Exenta DIVPER ASJUR/n (R) N° NUM002 de 27 de noviembre de 2023 que determinó, mediante los respectivos informes emitidos por la Comisión de Sanidad del Ejército, que la enfermedad que presenta el actor No es consecuencia de un acto u ocasión del servicio; que la enfermedad contraída No guarda relación con el servicio; sino que se trata de aquellas de carácter “degenerativo” que no guardan una relación de causa y efecto con el trabajo realizado; respecto de la cual, se estimó que no concurre responsabilidad por parte del afectado ni de terceros; estableciéndose que el actor No se encuentra apto para el servicio.

Planteadas así las cosas, resulta que con las peticiones efectuadas por el recurrente para “invalidar toda la investigación sumaria especial”, médica, se aumentó el plazo fatal para interponer este recurso de protección; y no obstante que los eventuales hechos ilícitos que esgrime en el recurso, están siendo conocidos en la causa Rol 224-2024 instruida por la Fiscalía Militar de Talca, por el presunto delito de Falsedad denunciada por él mismo, la que se encuentra actualmente en estado de sumario a partir desde el 2 de mayo de 2024; así como también, las supuestas irregularidades administrativas que estima habrían acontecido en la tramitación de la referida investigación han sido objeto de una Reclamación presentada ante la Contraloría General de la República, la que se encuentra en actual tramitación.

Décimo: Que, a pesar de lo anterior y resolviendo el fondo del asunto planteado corresponde destacar, que el recurrente no cuestiona el diagnóstico de su enfermedad, sino que lo que verdaderamente impugna es que se haya determinado que dicha enfermedad no es consecuencia del servicio o trabajo prestado en el ejército, en otras palabras, no se trata de una enfermedad profesional de lo que se infiere, que no le da derecho a eventuales prestaciones económicas, puesto que además se decidió, que no se encuentra apto para el servicio.

Undécimo: Que, la Ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, define en sus inciso quinto y sexto del artículo 66 que: “Enfermedad profesional es la causada, de una manera directa, por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realiza el personal y que le produce la incapacidad para continuar en el servicio o la muerte. En tanto que Enfermedad invalidante de carácter permanente, es aquella que inutiliza a los afectados para continuar desempeñándose en el servicio y que le significa la pérdida de la capacidad de trabajo para desempeñar un empleo o contrato de trabajo remunerativo, así calificado por la Comisión de Sanidad de la respectiva Institución”.

Por otra parte, los accidentes ocurridos en acto del servicio así como las enfermedades derivadas de éste y las enfermedades profesionales, se verificarán previa instrucción de una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que se tramitará conforme lo dispuesto en la reglamentación correspondiente, tal como lo ordena el artículo 232 del DFL 1 de 1997 del Ministerio de Defensa que contiene el Estatuto del Personal de las FFAA. El objeto de dicha investigación es comprobar si el accidente ocurrió en acto del servicio o si la enfermedad fue contraída como consecuencia de éste o bien fue causada directamente por el ejercicio de la profesión tal como lo dispone el artículo 233 inciso segundo.

Y quien debe resolver la señalada investigación sumaria, dependerá de las consecuencias que el accidente o la enfermedad haya provocado al funcionario afectado, así, en caso de accidente que inutilice al funcionario para seguir en el servicio o que la enfermedad no admitiere recuperación, corresponderá resolver al Comandante en Jefe de la Institución; lo mismo ocurre en caso de fallecimiento del funcionario. Y en los demás casos, resolverá el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal respectivo, cuyo es el caso de autos, de acuerdo con lo previsto en el último inciso, parte final del artículo 233 del Estatuto antes citado, de lo que se sigue que la decisión impugnada en estos autos fue adoptada por el órgano competente.

Duodécimo: Que, así las cosas, tal como se estableciera anteriormente en esta sentencia, lo impugnado por el recurrente en estos autos, no es el diagnóstico de la enfermedad establecida por la Comisión de Sanidad del Ejército, esto es, “Lumbago Crónico Secundario a Patología Degenerativa de Columna, Lumbociática Izquierda” la que no guarda relación con el servicio, porque es de aquellas enfermedades de carácter “degenerativo” que no presentan una relación de causa y efecto con el trabajo o servicio prestado, sino que la impugna indirectamente porque -en opinión del recurrente- la referida dolencia sí es consecuencia del trabajo prestado en el ejército.

Décimo Tercero: Que, como se puede apreciar, la discrepancia antedicha no puede ser dilucidada por medio de esta acción de protección, aunque se haya recurrido al subterfugio de la invalidación de toda la investigación sumaria -incluyendo el diagnóstico de la Comisión de Sanidad del Ejercito- porque la acción de protección ha sido establecida para el resguardo de aquellos derechos que teniendo el carácter de preexistentes e indubitados, se encuentran amagados por un acto ilegal o arbitrario, producto del mero capricho de quien lo emite, lo que no ha sido acreditado en estos autos, sin perjuicio de lo que la Fiscalía Militar de Talca pueda resolver en el ámbito de su competencia en los autos Rol N°224-2024 que se encuentra en la etapa de sumario ; así como la ilegalidad reclamada ante la Contraloría General de la República, en actual tramitación.

Décimo Cuarto: Que, en atención a que el recurso debe ser desestimado, se estima innecesario efectuar un análisis de las garantías constitucionales que se dicen vulneradas.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, se resuelve: a) Que, se rechazan los argumentos relacionados con la extemporaneidad e improcedencia del recurso alegadas por la recurrida. b) Que se rechaza, sin costas, el recurso interpuesto por nombre reservado en contra del Ejército de Chile, División de Personal.

Atendida la naturaleza de la materia del recurso, que dice relación con la enfermedad y estado de salud del recurrente procédase a la anonimización.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redactó la ministra Valentina Salvo Oviedo, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de licencia médica.

Rol N° 18.055-2024 en vista conjunta con el rol N° 18.713-24 Protección.