nombre reservado con nombre reservado

Concepción, veintidós de abril de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece nombre reservado, por ella y a favor de su cónyuge nombre reservado y de su hija nombre reservado, recurriendo de protección en contra de nombre reservado, de nombre reservado, del Centro Deportivo Cancha de Rugby Los Troncos, representado por su presidente del directorio don nombre reservado y por su gerente don nombre reservado; en contra del dueño de la máquina retroexcavadora patente GLDL59-3, inscrita a nombre de nombre reservado; en contra de Dirección General de Aguas (DGA); en contra de Dirección de Obras Hidráulicas (DGOH) y en contra de la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Penco.

Explica que existe un estero que pasa por el sector de Vilumanque y pasa por terreno de Los Troncos y de ahí pasa por los sitios 5, 6, 7 y 8 de la comunidad Portones de Cosmito, sobre el cual se emplaza una construcción ilegal, construcción que termina en terrenos de Los Troncos y uno de los grandes problemas que hay y que favorece a la ocurrencia de inundaciones, es la existencia de una bodega no autorizada construida a muy bajo nivel sobre el estero Vilumanque 2, lo que provoca un estrangulamiento del caudal del estero en época de invierno y eso conlleva a que el agua se interne por debajo de la tierra y quiebre las casas, causando diversos daños, sin embargo la propietaria de la bodega, nombre reservado, en el sector de su bodega, ha colocado unas compuertas, bloqueando el curso de las aguas, formando un tranque, o especie de laguna para que sus patos naden, y cada cierto tiempo abre las 2 compuertas para que las aguas escurran.

Indica que el día viernes 23 de octubre del 2020 se escucharon ruidos de una retroexcavadora en el sector posterior a su casa, por el sector del club Los Troncos, la cual se habría autorizado para que doña nombre reservado pudiera hacer un trabajo dentro de su propiedad, sin embargo al día siguiente la maquinaria traspasa el límite que existe entre su sitio y el de Los Troncos, ingresando a su propiedad, destruyendo el cierre perimetral, cerco, muro de contención del estero, haciendo un forado o surco de más de un metro de altura y de ancho como 1,50 cm. y de largo, en solo su terreno de más de 4 metros, uniéndolo con otro surco que habían excavado en propiedad de terreno de Los Troncos, desviando las aguas del estero por este surco, con la finalidad que las aguas del estero desemboquen en forma directa en su sitio. Agrega que la retroexcavadora tapó con tierra el sector donde está la bodega, ampliando el terreno de ella, y desviando el estero por el lado en forma directa a su propiedad, sin tener ningún tipo de contención, provocando no tan solo la destrucción de sus casas sino que haciendo peligrar sus vidas.

Reclama que existe una evidente privación, perturbación y amenaza a la garantía constitucional del derecho de propiedad contemplado en el artículo 19 N°24, el 19 N° 1 el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, el articulo 19 N°8 el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación de la Constitución Política de Chile.

Con fecha 3 de diciembre de 2020 se tiene por interpuesto el recurso respecto de nombre reservado.

Informa nombre reservado, quien informa que los trabajos que se realizaron el día señalado en el recurso jamás traspasaron el límite de la propiedad de la recurrente, toda vez que estos se hicieron desde el terreno que pertenece al Club de Rugby Los Troncos, quienes utilizan el canal mencionado para regar su cancha, el cual desde el origen del loteo de los sitios habitacionales ha pasado por sus terrenos sin mayor problema, salvo la formación de barro en los patios, sobre todo en invierno además del inminente desborde que siempre es una posibilidad, agregando que en un principio el canal solo tenía las dimensiones de un chorrillo y con el tiempo fue agrandando su caudal provocando cada cierto tiempo, inundaciones.

Explica que los trabajos mencionados por la recurrente se tramitaron en conjunto con don nombre reservado, representante del Club de Rugby Los Troncos, don nombre reservado, como ex administrador de la cancha, todo ello para el bien de la comunidad, ya que se hicieron para limpiar y profundizar el canal para que aumente su capacidad de recepción de aguas, como se ha venido haciendo desde siempre sin mayor problema, agregando que no es la primera vez que se hace ese tipo de trabajos, negando que los trabajos descritos jamás hayan causado el daño que dice haber sufrido la recurrente, toda vez que nunca hubo una usurpación violenta a sus dominios y nunca entraron a la propiedad de la señora nombre reservado.

Reconoce la existencia de una construcción encima del canal, que en ningún caso entorpece su cauce y que por lo demás está completamente dentro de la propiedad que habita junto a su familia, desconociendo las supuestas fiscalizaciones o multas cursadas a su nombre o en relación a las construcciones existentes en su propiedad.

Informa FRANCISCO PUELMA CORREA, abogado, Jefe División Legal (S), de la Dirección General de Aguas, quien solicita el rechazo del recurso por cuanto no sólo no se vislumbra ninguna acción u omisión que pueda ser calificado de ilegal o arbitrario; al contrario los hechos objeto del presente recurso están siendo investigados, a través de un procedimiento sancionatorio, de acuerdo a la facultades fiscalizadoras que ostenta dicho Servicio, substanciándose en el expediente administrativo de fiscalización, FD-0803-129.

Agrega que personal de la Dirección General de Aguas, de la Región del Bío Bío, con fecha 13 de noviembre del pasado año, concurrió al sector, detallando que el cauce inspeccionado forma parte de la Red Primaria del Sistema del Evacuación y Drenaje de Aguas lluvias de la comuna de Penco, siendo administrado y mantenido por la Dirección de Obras Hidráulicas, Región del Biobío constatando la existencia de dos captaciones realizadas a través de una electrobomba, con presumible uso para riego de áreas verdes por parte del Club Los Troncos.

Añade que no fue posible confirmar la existencia de una compuerta en el sector en donde se emplaza una bodega que bloquea las aguas del cauce, formando un tranque o especie de laguna, solo se verificaron vestigios de una reciente obra que cambiaría el trazado del álveo, obra que presenta una disminución drástica de la sección transversal y longitudinal del álveo y, además, redirige el flujo de las aguas en forma directa a un muro existente en la propiedad de la denunciante, lo que en periodo invernal generará una afectación a todo el borde derecho del cauce, haciendo presente que la modificación del trazado y reducción de la sección del cauce, junto con la excavación y ampliación aguas arriba del cauce "estero Vilumanque", genera la acumulación de agua, la que al momento de la visita, se encontraban con patos domésticos.

Informa nombre reservado, Directora Regional de Obras Hidráulicas de la Región del Biobío del Ministerio de Obras Públicas, quien explica que durante la intervención de la urbanización se generó la división del caudal, independizando el caudal de aguas lluvias generado por la urbanización a un colector exclusivo que atraviesa el barrio de forma independiente del canal o Estero Vilumanque y todo el flujo proveniente de las quebradas naturales del cerro se encauzan a través de colector y descargan al Estero Vilumanque. Agrega que hace años existe una vivienda que se construyó encima del cauce y que ejecutó una compuerta que altera el buen funcionamiento del mismo, mencionado tener conocimiento sobre un proceso de fiscalización por parte de Dirección General de Aguas.

Respecto a la intervención, ésta fue generada por un tercero, sin la autorización previa de ninguno de los Servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas, de forma tal que la intervención al Estero Vilumanque en la fecha indicada, no fue encargada ni ejecutada por dicho Servicio, ni tampoco se solicitó ni otorgó autorización alguna, a ningún particular para esos efectos, agregando que toda intervención realizada sin autorización infringe lo indicado en el artículo 41 del Código de Aguas y corresponderá al servicio correspondiente la fiscalización de la situación y generar los procesos respectivos, por lo que La Dirección de Obras Hidráulicas, al tener conocimiento de los hechos que originan el presente recurso, por la vía de información aportada por vecinos del sector, dio la orientación necesaria sobre los procedimientos a seguir en estos casos, tal es dar cuenta a la Dirección General de Aguas, a través de los respectivos formularios.

Informa nombre reservado, en representación de Club de Rugby Los Troncos de Concepción, quien expone que con fecha 05 de octubre de 2020, la recurrida nombre reservado se contactó con don nombre reservado con la intención de llevar a cabo ciertas obras destinadas a mejorar las condiciones del cauce de aguas, con el objeto de obtener una autorización para el tránsito de una maquinaria destinada a hacer los trabajos en el lugar, autorización que se concedió solamente para el tránsito de la maquinaria más no en la intención ser interesado en la ejecución de obras concretas, desconociendo las obras a llevarse a cabo y mucho menos a una modificación del curso del cauce del canal, toda vez que no se beneficia ni perjudica por las maniobras realizadas en el lugar.

Expone que ninguna persona obró en nombre del Club de Rugby Los Troncos de Concepción y, en caso de que don nombre reservado haya asesorado en los trabajos efectuados por la señora nombre reservado en su propiedad, estos fueron en carácter particular u otro, pero bajo ningún motivo a nombre del Club.

Agrega que su representada jamás ha sido sancionado con alguna multa por parte la Dirección General de Aguas y, aún más, el Club de Rugby Los Troncos de Concepción ostenta una irreprochable conducta y que se ejemplifica con su labor de integración social y deportiva, siendo la única interesada en la ejecución de las obras destinadas a las modificaciones en el cauce como también del escurrimiento del canal es la recurrida la señora nombre reservado, quién debió solicitar las autorizaciones correspondientes a la autoridad correspondientes, es decir, la Dirección General de Aguas.

Informa el recurrido nombre reservado, quien señala en el mes de Octubre del 2020 fue a una reunión con la señora nombre reservado donde se trató el tema reiterado de las inundaciones que sufre la señora nombre reservado en los inviernos, destacando que el presidente del club de rugby "Los Troncos” Don nombre reservado se encontraba totalmente informado de todo lo que se conversó en esa reunión y la conclusión fue que debería volver a hacer los trabajos de limpieza y dragado del canal, acordándose también que el sería el que dirigiera los trabajos. Expresa que el día 24 de noviembre del 2020 a las 10:00 horas, dirigió el trabajo de descenso por un camino para que transitara una máquina retroexcavadora en los terrenos exclusivamente del club de rugby "Los Troncos”.

Informa nombre reservado, Director del Departamento de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Penco, quien indica que de conformidad a lay 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, particularmente en lo establecido en su artículo 24, no se encuentra dentro de las facultades y funciones y competencias asignadas a la Dirección de obras Municipales el intervenir en materias relativas a las modificaciones o intervenciones en cursos de agua, por lo que dicha dirección no cuenta con antecedentes en relación a los hechos denunciados y que son objeto de la acción incoada en autos.

Informa nombre reservado, Comisario, de la Tercera Comisaria de Carabineros, quien informa que el día 5 de Noviembre del año recién pasado, personal de la Sección de Investigaciones Policiales (SIP) se dirigió hasta el sitio mencionado en el recurso, donde se realizaron fijaciones.

Con fecha 16 de abril en curso se prescinde del informe de nombre reservado y se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1°) Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición legal se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o vulnere ese ejercicio.

2°) Que, en concreto, la recurrente estima ilegal y arbitrario el obrar de los recurridos, quienes pasando por sobre la legalidad vigente y sin autorización alguna, han realizado actos materiales de movimiento de tierras para provocar la desviación del cauce del Estero Vilumanque, provocando la destrucción de cercos en tal acción y amenazando su propiedad con inundaciones.

Dicha situación afecta a doña nombre reservado, como propietaria del inmueble afectado y a su familia compuesta por su cónyuge don nombre reservado y su hija, nombre reservado, cuyo parentesco se encuentra acreditado con los certificados emitidos por el Registro Civil y que han sido acompañados.

3°) Que, conforme a la inscripción de dominio acompañada al recurso es posible establecer que doña nombre reservado es dueña de acciones y derechos en el Sitio Nº 32 del Proyecto de Parcelación Cosmito de la comuna de Penco.

Por su parte, los planos acompañados por su parte, unidos a aquellos que aporta la Dirección de Obras de la Municipalidad de Penco, dan cuenta que el predio de la recurrente deslinda por el lado sur con el predio del Club Deportivo Los Troncos y entre ellos cruza el Estero Vilumanque. Hacia el oriente, se encuentra la propiedad de la recurrida de doña nombre reservado y adyacente al mismo –como lo reconoce en su informe y aparece en los planos- circula el referido curso de agua.

4°) Que, el set de fotografías acompañado, coincidentes con aquellas obtenidas por funcionarios de la Tercera Comisaria de Carabineros de Penco, permiten acreditar la existencia de una máquina retroexcavadora que realiza un surco de mas o menos 1 metro de profundidad en el sector inmediatamente adyacente al límite (cercos y panderetas) del terreno de la actora, hacia el terreno del Club Deportivo los Troncos. Por dicho surco, de reciente construcción, dadas sus características apreciables de su sola observación, escurren las aguas que corresponden al estero Vilumanque.

5º) Que, por su parte, del informe agregado por la Dirección de Aguas, acompañado de imágenes aéreas del sector y que da cuenta de una inspección al lugar, es posible constatar que los trabajos referidos en el considerando anterior dan cuenta de una modificación del trazado del cauce del Estero Vilumanque el cual se traslada en una especie de “bypass” por el interior del terreno del Club Deportivo Los Troncos para retomar nuevamente el trazado original en la zona inmediatamente adyacente al predio de la actora.

6°) Que, dicho informe unido al que evacúa la Dirección General de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Publicas permiten establecer que dicha modificación de trazado de cauce del estero se realizó sin autorización alguna de las autoridades competentes.

Lo anterior motivó la instrucción de un procedimiento administrativo de fiscalización FD-0803-129, ante la Dirección General de Aguas.

7°) Que la recurrida nombre reservado reconoce la realización de los trabajos de excavación en el cauce del estero desde el terreno que pertenece al Club de Rugby Los Troncos y sólo niega que ellos hubieren traspasado el límite de la propiedad de la recurrente.

Por su parte, el representante el Club Deportivo los Troncos sólo afirma que autorizó a la señora nombre reservado para que las máquinas retroexcavadoras cruzaran por su propiedad; sin embargo, de lo señalado por la referida recurrida y lo que también reconoce el señor nombre reservado - ex administrador de la cancha del club- hubo al menos una reunión y coordinaciones entre todas las personas mencionadas para la ejecución de los trabajos que generaron un nuevo cauce para el Estero Vilumanque, evidenciándose no sólo una actuación circunscrita a la autorización de tránsito de una máquina, por cuanto el nuevo cauce atraviesa un sector dentro de la propiedad del Club Deportivo.

8°) Que, de lo dicho se evidencia una actuación ilegal de los recurridos nombre reservado y Club Deportivo Los Troncos, quienes sin autorización de los órganos administrativos competentes, procedieron a la modificación del trazado y cauce de un estero que forma parte de la Red Primaria del Sistema del Evacuación y Drenaje de Aguas lluvias de la comuna de Penco, siendo este cauce administrado y mantenido por la Dirección de Obras Hidráulicas, Región del Biobío, infringiendo el artículo 41 del Código de Aguas, conforme aparece de los documentos públicos agregados por dicho organismo.

En razón de lo anterior, ninguna relevancia para la decisión del recurso, tienen las eventuales autorizaciones de los dueños de los inmuebles colindantes al estero.

9°) Que, asimismo, la actuación material de los recurridos nombre reservado y Club Deportivo Los Troncos constituye un acto de autotutela, esto es, de hacerse justicia por su propia mano, y debe ser reputada también como arbitraria, porque alteró la situación fáctica en que se encontraba la recurrente, pretendiendo con un obrar de hecho modificar la situación existente, afectando la propiedad de la actora y poniéndola en un evidente de riesgo de inundación.

En consecuencia, el obrar de tales recurridos ha perturbado el legítimo derecho de propiedad de la recurrente respecto del uso y goce del inmueble de que es dueña, derecho garantizado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, por lo que el recurso de protección debe ser acogido en los términos que se dirá.

10°) Que los antecedentes reunidos en el presente recurso no permiten imputar un acto arbitrario e ilegal a los restantes recurridos, razón por la cual a su respecto será rechazado.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 Nº 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

I.- SE ACOGE el recurso de protección en cuanto se deduce en contra de doña nombre reservado y en contra del CLUB DEPORTIVO LOS TRONCOS, representado por el presidente del directorio don nombre reservado y por su gerente don nombre reservado, a quienes se les ordena restituir el cauce del estero Vilumanque a su trazado original, reparar los cercos de la recurrente que hubieren destruido o afectado, recuperando el sector al estado anterior de la intervención realizada por la máquina retroexcavadora. Se condena en costas a ambos recurridos.

II.- Se rechaza el recurso, sin costas, en cuanto se dirigió en contra de nombre reservado; nombre reservado; Dirección General de Aguas (DGA); Dirección de Obras Hidráulicas (DGOH) y Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Penco.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Carola Rivas Vargas.

Rol N° 17628-2020 Protección.