nombre reservado con SERVICIO AGRIOLA Y GANADERO

Concepción, ocho de octubre de dos mil veinticuatro.

Visto:

1.- En estos antecedentes del ingreso Protección, Rol Nº16.617-2024, comparece ÁLVARO JAVIER RODRÍGUEZ PAILLAPE, abogado, con domicilio en domicilio reservado, interpone recurso de protección, a favor de nombre reservado, RUT RUT reservado, en contra del SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO, RUT RUT reservado, representada por su Director Regional ROBERTO CARLOS FERRADA FERRADA, cedula nacional de identidad NºRUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, de 28 de mayo de 2024, que fue notificada el mismo día, mediante la cual se dispone su cargo por “VACANTE POR SALUD INCOMPATIBLE”.

En síntesis, señala que el acto administrativo impugnado es vulneratorio de derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 19, numerales 2 y 24 de la Constitución Política de La República.

Explica que la Resolución TRA N°114637/5/2016 aprobó la contratación de nombre reservado en calidad jurídica contrata, profesional grado 13, a partir del 15 de agosto de 2016, hasta el 31 de octubre de 2016. Luego, a través de Resolución TRA N°114637/7/2016 se aprobó contratación a partir del 01 de noviembre de 2016 al 31 de diciembre del 2016, para luego ser prorrogado parcialmente desde el 01 de enero de 2017 al 30 de junio de 2017 y desde el 01 de julio de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017. Luego, fue renovado para el año 2018 según la Resolución Exenta TRA N°114637/232/2017, luego a través de la Resolución Exenta TRA N°114637/389/2018 se renueva su contratación para el año 2019, posteriormente mediante Resolución Exenta TRA N°114637/192/2019 se renueva su contrato para el año 2020, enseguida a través de la Resolución Exenta TRA N°11463/395/2020 se renueva su contratación para el año 2021, después, a través de la Resolución Exenta TRA N°114637/405/2021 se renueva su contratación para el año 2022, luego a través de la Resolución Exenta TRA N°114637/44/2023 se renueva su contratación para el año 2023 y finalmente a través de la Resolución Exenta TRA N°114637/800/2023 se renueva su contratación para el año 2024 en las mismas condiciones antes descritas.

Luego, producto de una enfermedad relacionada con su salud mental, presentó licencias médicas a su empleador, quien solicita a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación de salud irrecuperable, resolviendo, el 26 de diciembre de 2023, que el estado de salud es recuperable.

Sin embargo, la RESOLUCION TRA N°114637/1/2024 de 28 de mayo de 2024, el Servicio Agrícola y Ganadero declaró vacante su cargo grado 13° de la Escala Única de Sueldos, contrata con jornada de 44 horas semanales, Escalafón Profesional, bajo el fundamento de “salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”.

Explica que la RESOLUCION N°114637/1/2024 de 28 de mayo de 2024, incurre en un acto ilegal y arbitrario toda vez que para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo sólo se funda en hacer uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, considerando ese único hecho como suficiente, según se desprende de la resolución aludida, para determinar la falta de idoneidad personal de la persona por la que se recurre, no obstante ello no habilita al Jefe Superior del Servicio para determinar la salud incompatible con el cargo, lo que se desprende claramente de lo dispuesto en la Ley 21.050 que modificó el artículo 151 de la Ley 18.834 agregando un tercer inciso que introdujo la obligatoriedad de solicitar un informe previo de la COMPIN, cuya intención legislativa fue la de que un organismo técnico revisara y estudiara los antecedentes médicos del funcionario con el objeto de determinar si la salud de este es o no recuperable, resultando dicho pronunciamiento emanado del órgano técnico (COMPIN) VINCULANTE para el Servicio, por lo tanto de existir un pronunciamiento que declara la salud del afectado como RECUPERABLE, como sucede en la especie con la Resolución de Evaluación folio N°17013812 de 26 de diciembre de 2023 emitida por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que declaro como recuperable la salud de nombre reservado, no es posible aplicar la causal del artículo 151 de la Ley 18.834.- por el solo hecho de haber hecho uso de licencias médicas continuas o discontinuas por más de 6 meses en un periodo de 2 años como se hizo, evidenciando la ilegalidad del acto por parte de la recurrida al haber declarado la vacancia de su cargo dando con ello término a la relación estatutaria, pese a la existencia del informe de la COMPIN que declaro la salud de mi representado como recuperable.

Pide que se deje sin efecto la Resolución TRA N°114637/1/2024, de 28 de mayo de 2024 y las que de ella se derivan, emitida por el SERVICIO AGRICOLA GANADERO, debiendo el recurrido reincorporar a nombre reservado a sus mismas funciones y cargo en el SERVICIO AGRÍCOLA GANADERO, junto con proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

2.- Informa el abogado IGNACIO EDUARDO SEPÚLVEDA SÁNCHEZ, por el SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO, REGIÓN DEL BIOBÍO, solicitando el rechazo del recurso.

En síntesis, señala que mediante resolución TRA Nº114637/5/2016 se aprobó la contratación del funcionario nombre reservado, C.I. RUT reservado, en la calidad jurídica a Contrata, Profesional, Grado 13 a partir del 15 de agosto de 2016 hasta el 31 de octubre de 2016. Esta contratación fue sucesivamente renovada, de forma ininterrumpida, siendo la última de ellas, la resolución TRA N°114637/800/2023 que renueva su contratación para el año 2024 en las mismas condiciones antes descritas.

Agrega que mediante Ord. N°1436/2023, de 22 de noviembre de 2023, se solicitó a la COMPIN, evaluar la condición de irrecuperabilidad del funcionario, Sr. nombre reservado, producto de haber hecho uso éste, de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años (sumando, en total, a esa fecha, 239 días). Por su parte, la COMPIN, mediante resolución de evaluación folio 17013812, de 26 de diciembre de 2023, dictaminó que el Sr. nombre reservado presenta un estado de salud recuperable.

Explica que, en dicho contexto, por resolución TRA N°114637/1/2024, de 8 de abril de 2024, se declaró vacante el cargo del Sr. nombre reservado, por salud incompatible, al haber acumulado este un total de 239 días de licencia médica tipo 1, a partir del 5 de diciembre del año 2021, según reporte enviado a la COMPIN y evaluado por dicha entidad. La que, debidamente tomada de razón por la Contraloría Regional del Biobío, fue enviada el 30 de mayo de 2024, por carta certificada al Sr. nombre reservado, a su domicilio, ubicado en domicilio reservado.

3.- Finalmente, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, CONTRALORÍA REGIONAL BIOBÍO, informó que respecto de la referida resolución TRA N°114637/1/2024, del Servicio Agrícola y Ganadero, TOMÓ RAZÓN el 28 de mayo de 2024, acompañando en autos la documentación pertinente.

4.- Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1.- El recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile constituye, jurídicamente, una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de los derechos y/o las garantías-preexistentes- protegidas; consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto;

2.- En este caso, se circunscribe el hecho que se reprocha a la Resolución Exenta TRA Nº114637/1/2024, de 28 de mayo de 2024, mediante la cual la recurrida dispone vacante el cargo de la recurrente, por la causal de “SALUD INCOMPATIBLE”, no obstante que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resolvió el 26 de diciembre de 2023, que el estado de salud del actor es recuperable.

Por su parte, el órgano público recurrido sostiene que efectivamente dictó la resolución TRA N°114637/1/2024, de 8 de abril de 2024, se declaró vacante el cargo del Sr. nombre reservado, por salud incompatible, al haber acumulado este un total de 239 días de licencia médica tipo 1, a partir del 5 de diciembre del año 2021, previo reporte enviado a la COMPIN, de la cual la Contraloría Regional del Biobío, tomó razón el 28 de mayo de 2024, ajustándose a la normativa vigente.

3.- De acuerdo con lo consignado por los intervinientes en estos antecedentes, los hechos no son discutidos, sino que sólo se cuestiona la ilegalidad y arbitrariedad de la medida. En tales términos, corresponde determinar es si el acto administrativo impugnado es o no un acto ilegal y/o arbitrario.

En efecto, en el recurso se deja entrever una contradicción en el hecho que la COMPIN haya declarado recuperable la salud del actor, y que aun así el alcalde del municipio recurrido declaró que tenía una salud incompatible para servir el cargo que desempeñaba, cuestión que, para la recurrida, dicha declaración se efectuó fundadamente y en uso de sus facultades legales.

4.- La norma aplicable al caso, esto es, el artículo 151 de la ley 18.834, señala: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

5.- Anotado lo anterior, en virtud del “Principio de servicialidad del Estado”, es deber de los jefes de servicios velar por la continuidad de la prestación de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican su existencia, razón por la cual, no mediando abuso o desviación de poder, no es ilegal ni arbitraria la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de quien lo sirve, de manera que dicho cargo sea proveído en forma y oportunamente para cumplir con la función pública encomendada.

Sin embargo, en concepto de esta Corte, la facultad de la autoridad administrativa no puede adoptarse de forma independiente del dictamen técnico de la COMPIN, debiendo la jefatura respectiva fundamentar de tal modo su acto desvinculatorio, explicando por qué un funcionario con “salud recuperable” se le considere con una “salud incompatible” con su cargo, que imposibiliten el desarrollo de una determinada labor.

6.- En efecto, la jefatura tiene la facultad consagrada en el artículo 151 de la ley 18.834, pero también el deber de fundamentación.

Es cierto que en el acto cuestionado se hace alusión a las labores que se ven afectadas debido a la ausencia del actor, empero estimamos que esas solas menciones resultan insuficientes y poco aptas para concluir la concurrencia de la incompatibilidad o imposibilidad para el desarrollo de la generalidad de las funciones contratadas para con el recurrente.

7.- En relación con lo que se viene expresando, se hace atingente traer a colación lo que en casos similares ha resuelto la Excma. Corte Suprema (entre otras, sentencias recaídas en recursos de protección roles N°s 39.585-2020, 58.191-2021, 3.806-2022 y más recientemente en el 11.531-2024), pudiendo destacarse al efecto lo que se razonó en el caso del rol 3.806-2022, donde literalmente se señaló que: “Quinto: Que, como lo ha señalado esta Corte con anterioridad, existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N° 18.834 (refundida por DFL 29 del Ministerio de Hacienda), N° 18.883, N° 19.070 (refundida por DFL 1 del Ministerio de Educación) y N° 19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no solo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos y a los profesionales de la Educación que desempeñan una función pública, regidos por el Estatuto Docente. Sexto: Que el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país” (https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7243/HLD_7243_749a0d2dec7072ac83d52ebf0f2ff393.pdf). Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el Jefe Superior del Servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016). Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales. En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. Séptimo: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Octavo: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley N° 21.050, puesto que de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario. Noveno: Que, por otro lado, no escapa a la atención de estos sentenciadores que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Así, por ejemplo, el artículo 30 de Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega la norma que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor. Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.”. “ Es en este contexto que, a juicio de esta Corte, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al alcalde para declarar la vacancia del cargo. ”.

8.- Y en lo concerniente a la necesaria exigencia de fundamentación, la Excma. Corte Suprema ha razonado (entre otras, causa rol N° 25.347-2021): “Que, en ese orden de ideas, cabe destacar que, esta Corte ha sostenido de manera reiterada, que la motivación de los actos administrativos no busca cubrir una mera formalidad, sino que constituye un elemento esencial que permite el control judicial de los actos de la Administración activa, al punto que éstos podrían anularse en el evento de carecer de motivación o si esta es insuficiente. ”. Y se añadió que: “En un Estado Constitucional de Derecho, el deber de fundamentación de los actos de la Administración no solo funciona como garantía de certeza jurídica para los interesados, sino que extiende sus efectos de cara a la ciudadanía, en plena armonía con los principios de publicidad y transparencia consagrados en el artículo 8 de la Constitución Política de la República, precepto que -no resulta ocioso recordarlo- está inserto en el Capítulo I “De las Bases de la Institucionalidad”. Especialmente interesa, en la motivación, la exposición de las razones de la adecuación del acto a la finalidad pública que lo justifica y, en los casos del ejercicio de una potestad discrecional, las circunstancias que aconsejaron la opción por una solución concreta entre todas las legalmente posibles (CS Roles N° 12.430-2019, 29.796-2019 y 153-2020).”.

9.- Que, en conclusión, de frente a un acto administrativo que contiene más bien una “fundamentación aparente”, resulta que, según lo más arriba anotado, dicha actuación se aparta de la legalidad y, de paso, deviene en arbitraria, pues fluye como una decisión rayana en lo caprichosa, vulnerándose así los derechos fundamentales del actor, contemplados en los ordinales 2° y 24° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental –infracciones que, de frente a lo más arriba expuesto, se explican por sí solas-, razón por la cual la acción constitucional propuesta habrá de ser acogida del modo que se pasará a decir.

Por esas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido en estos autos a favor de nombre reservado, en contra del SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO, en cuanto se deja sin efecto Resolución Exenta TRA Nº114637/1/2024, de 28 de mayo de 2024, debiendo el referido órgano administrativo reincorporar al recurrente en el cargo que servía y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

El Alcalde mencionado, deberá informar circunstanciadamente a esta Corte la forma en que dio cumplimiento a lo ordenado, dentro de diez días hábiles administrativos de ejecutoriado que sea este fallo.

Sin perjuicio de lo anterior, dese cumplimiento, en su oportunidad, con lo previsto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Para la dictación de este fallo, según consta de lo obrado en autos, se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese, notifíquese y archívese oportunamente.

Redacción del abogado integrante Marcelo Enrique Matus Fuentes.

No firma el ministro titular Waldemar Koch Salazar, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de feriado legal.

Rol Protección N°17.617-2024.