MUNICIPALIDAD DE QUILACO con MINISTERIO DE ENERGÍA (VSTA CONJUNTA 17281-2024)

Concepción, tres de abril de dos mil veinticinco.

VISTO:

I.- RECURSO DE PROTECCIÓN ROL 17.559-2024:

Comparece en estos autos Rol Nº17559-2024, Protección, el abogado Juan Carlos Villanueva Cabas, por sí y en representación de nombre reservado, en su calidad de alcalde de la Municipalidad de Quilaco, ambos con domicilio en domicilio reservado, de Quilaco, deduciendo recurso de protección en contra del Ministerio de Energía, representado por su ministro Diego Pardow Lorenzo, domiciliados en domicilio reservado.

Los actos que denuncia como ilegales y arbitrarios y que sirven de fundamento al recurso, se refieren a la dictación por parte del Ministerio de Energía de dos actos administrativos, a saber:

(1) El Decreto Supremo Exento N°175/2023 que resuelve modificar el Decreto Supremo Nº20/2018, mediante el cual se le concedió a la empresa Rucalhue Energía SpA la concesión definitiva del proyecto denominado “Central Hidroeléctrica Rucalhue”, en adelante el “Proyecto”. La modificación consistió en aumentar el plazo estipulado en el D.S. Nº20/2018 para la ejecución total del Proyecto, de 35 a 65 meses, contados desde la fecha de inicio de las obras. Estiman que esta modificación resulta arbitraria e ilegal, por cuanto representa una amenaza cierta, patente y permanente a las garantías fundamentales contempladas en los numerales 1º, 8º, y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; y el derecho de propiedad, respectivamente; y, (2) La Resolución Exenta N°17 de 24 de mayo de 2024, que rechazó el recurso de reposición interpuesto por la I. Municipalidad de Quilaco, en contra del D.S. N°175/2023.

A modo de contexto, expone que la empresa Rucalhue Energía SPA es dueña del proyecto Central Hidroeléctrica Rucalhue, cuyo objeto es la generación de una potencia de 90 MW mediante la instalación de una “central hidroeléctrica de pasada con embalse”, para lo cual se requiere realizar diversas edificaciones sobre la cuenca del río Biobío. En este sentido, dice que, en forma previa, se realizó un proceso de Estudio de nombre reservado ante el Servicio de Evaluación Ambiental el que culminó con el pronunciamiento por parte de la Comisión de Evaluación de la Región del Biobío, de la Resolución de Calificación Ambiental contenida en la Res. Ex. Nº159/2016 de 26/04/2016, autorizando la construcción de la Central Hidroeléctrica Rucalhue a la entonces titular del Proyecto, la empresa Atiaia Energía SpA, actualmente, empresa Rucalhue Energía SPA.

Respecto al proyecto, destaca que el cauce del Biobío se encuentra totalmente intervenido con tres Centrales generadoras de energía hidroeléctrica, como son las Centrales Pangue, Ralco y Angostura operativas desde los años 1996, 2004 y 2014, respectivamente, cuyas instalaciones a lo ancho de la hoya del río Biobío, justificadas en el crecimiento económico y desarrollo del país, y en la circunstancia que constituyen una fuente de energía renovable, lo que estiman discutible. En los hechos, sostiene que a simple vista se observa que la sobreexplotación y el agotamiento físico del recurso en el cauce natural han afectado todo el ecosistema fluvial, provocando cambios geográficos importantes en las comunas de Santa Bárbara y Quilaco.

En este aspecto, sostiene que la situación actual del territorio es muy distinta a aquélla que se consideró como parte del Estudio de nombre reservado y que derivó en la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental positiva, que tiene una data de más de cinco años y que se elaboró en base a estudios realizados entre seis y ocho años antes, sin que pueda desconocerse la diferencia entre las condiciones evaluadas y documentadas en esas fechas y la realidad actual, en especial estudios contenidos en el Informe del Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático (IPCC), relacionados con la escasez hídrica provocada por la sequía y el uso descontrolado del recurso.

Señala que en este escenario de crisis hídrica, el recurrido Ministerio de Energía dictó el DS N°175/2023, que -como ya se ha indicado- modificó el plazo de 35 meses que el D.S. Nº20/2018 había otorgado a la empresa Rucalhue Energía SpA para la ejecución total de las obras, aumentándolo a 65 meses y modificando la Carta Gantt del proyecto, sin que hubiese existido una justificación real para así decidirlo, o en hechos que al menos hubiese implicado la paralización del proyecto. Por lo anterior, sostienen que la dictación del D.S. Nº175/2023 que se impugna, es injustificado e infundado.

En contra de la dictación del D.S. Nº175/2023, su representada la I. Municipalidad de Quilaco, dedujo con fecha 14 de septiembre de 2023, recurso de reposición, el que fue desechado por el Ministerio de Energía, mediante la dictación de la Resolución Exenta Nº17/2024, de 24 de mayo del presente año, que también se recurre.

Hace presente que de conformidad a los artículos 1º inciso 2º, 4º letra b), 5º inciso 3º, 22, 25, 137, y demás pertinentes de la Ley 18.695 Constitucional de Municipalidades; y conforme a lo previsto en ley Nº19.300 y ley Nº19.880, se desprende que la I. Municipalidad de Quilaco tiene legitimación activa para interponer en su jurisdicción todas las acciones que fueren necesarias, para representar los intereses de toda la comunidad por hechos acaecidos en la comuna de Quilaco, en especial, aquellos relacionados con la cooperación en la fiscalización y cumplimiento de normas medio ambientales.

Indica que el D.S. N°175/2023 contiene en su parte considerativa una serie de actos que supuestamente impidieron o retrasaron la ejecución de las obras de la Central Rucalhue, y que fueron invocados para motivar la solicitud de aumento de plazo, y que se contienen en los considerandos N°s 9, 10, 11 y 13 del citado Decreto Supremo, esto es: una “toma ilegal”(Cº9); recursos de protección interpuestos por los municipios de Quilaco y Santa Bárbara (Cº10); rechazo por parte de la Corporación Nacional Forestal de la solicitud sectorial de excepcionalidad contemplada en el artículo 19 de la Ley N°20.283, sobre protección del Bosque Nativo, necesaria para la intervención y/o alteración de hábitat de individuos de especies vegetales nativas clasificadas en categoría de conservación en el área de las obras principales del Proyecto (Cº11); y, lo expuesto por la empresa Rucalhue en orden a que los eventos detallados en su presentación incidieron de forma importante en el desarrollo y planificación del cronograma del de las obras (Cº13).

Sin embargo, los recurrentes sostienen que lo anterior no es efectivo, y que sólo la toma ilegal serviría de fundamento efectivo porque implicó la paralización de las obras entre el 15 de febrero de 2021 y el 22 de julio de la misma anualidad, es decir, 6 meses y 7 días y sin que el resto de las circunstancias esgrimidas hayan tenido el efecto de paralizar las obras, toda vez que las órdenes de no innovar solicitadas en los recursos de protección interpuestos por los municipios de Quilaco y Santa Bárbara no fueron concedidas y tampoco el rechazo de la solicitud de excepcionalidad por parte de la CONAF determinó la detención de la ejecución de los trabajos.

Así las cosas, estiman que el aumento del plazo otorgado a través del D.S. N°175/2023, resulta excesivo, injustificado y carente de razonabilidad, lo que deviene en un acto infundado que contraviene lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Nº19.880.

En efecto, estiman que en lugar de las consideraciones en base a las cuales se dictó el D.S. Nº175/2023, lo que en realidad se debió considerar eran las siguientes circunstancias: i) el rechazo de los vecinos de Quilaco a la construcción de la Central Hidroeléctrica en cuestión, plasmado en la consulta ciudadana medioambiental realizada el 25/09/2021 en la comuna de Quilaco; la Resolución N° 508/2022 emitida por la CONAF, que rechaza la solicitud de intervención o alteración del hábitat de especies en categoría de conservación presentada por Rucalhue; y, además, que las obras y/o actividades del Proyecto no serían de interés nacional, sin perjuicio que ante una posterior solicitud de la empresa, la CONAF declaró que el proyecto sí era de interés nacional.

Por otra parte, en relación a la causal de caducidad relativa, exponen los recurrentes que el Capítulo IV de la Ley General de Servicios Eléctricos se refiere a la causal de Caducidad, Transferencia y Extinción de las concesiones, estableciendo que: “Las concesiones definitivas de servicio eléctrico caducarán, antes de entrar en explotación: 2. Si no se hubiesen ejecutado por lo menos 2/3 de las obras dentro de los plazos establecidos y no mediare fuerza mayor o caso fortuito u otra causal grave y calificada que exima de responsabilidad al concesionario, la que deberá ser fundada por la Superintendencia.”

Conforme a lo anterior, concluyen que para que el Ministerio le hubiere otorgado a la empresa un mayor plazo al concedido originalmente, debió concurrir fuerza mayor o caso fortuito u otra causal grave y calificada que eximiera de responsabilidad al concesionario, calificación que le corresponde a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, y sobre lo cual ninguna referencia aparece en el D.S. Nº175/2023 impugnado.

Señala que la ilegalidad del acto administrativo se ve reforzada por cuanto el recurso de reposición interpuesto en contra del D.S. 175/2023, se resolvió casi 9 meses después de haberlo deducido, infringiéndose el artículo 59 de la Ley Nº19.880.

Conforme a los antecedentes expuestos piden que se acoja el presente recurso de protección y se declare la ilegalidad del D.S. N°175/2023 del Ministerio de Energía por carecer de fundamento o motivación, ordenando, en consecuencia, la suspensión de sus efectos, asegurando que no se vulnerarán los derechos fundamentales de los habitantes de la comuna de Quilaco, específicamente los contemplados en los numerales 1º, 8º y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y disponiendo que dicho Ministerio deberá conceder un plazo de concesión por el término que efectivamente la solicitante no pudo ejecutar las obras. En subsidio, solicita ordenar la suspensión de levantar toda obra, faena o movimiento de tierras mientras no se adopten las medidas que esta I. Corte considere necesarias para amparar a los recurrentes, y todo con costas.

En el segundo otrosí, detalla los documentos acompañados al recurso.

En folio 4 se trajeron a la vista los siguientes recursos de protección: Rol Nº9581-2021 al cual se acumuló el Rol Nº9566-2021, ambos del ingreso de esta Corte; y el Rol Nº101.902-2022 de la Corte de Apelaciones de Santiago. Además, se trajo a la vista la causa penal RIT-O-313-2021 del ingreso del Juzgado de Letras y Garantía de Santa Bárbara.

Por el Ministerio de Energía el Subsecretario de la Energía, informa el recurso don nombre reservado, en los siguientes términos:

Antecedentes: refiere que esa Secretaría de Estado otorgó mediante D.S Nº 20/2018 a la Empresa Atiaia Chile SpA, hoy “Rucalhue Energía SpA”, la concesión definitiva para establecer en las comunas de Santa Bárbara y Quilaco de la región del Biobío, el proyecto de generación eléctrica “Central Hidroeléctrica Rucalhue”. Conforme al artículo 13 del citado acto administrativo, el plazo de inicio de los trabajos se fijó en seis meses contados desde la fecha de reducción a escritura pública del decreto concesional y fijando en 30 meses el plazo de ejecución del Proyecto, contados desde la fecha de inicio de los trabajos.

Luego, a solicitud de la concesionaria, esta Secretaría de Estado, mediante los Decretos Supremos Exentos Nº226/2018 y Nº18772020, se accedió a la ampliación de los plazos indicados precedentemente, tanto respecto del inicio del Proyecto, como de la ejecución total del mismo, fijándoles en 36 y 35 meses, respectivamente. Posteriormente, mediante presentación de 5 de junio de 2023, ingresada a la Of. de Partes de esta Secretaría de Estado, se recibió la solicitud de modificación del artículo 13º del DS Nº20/2018, ampliando de 35 a 65 el plazo total para la ejecución de las obras del Proyecto, contado desde la fecha de inicio de las obras.

En este sentido, atendido los antecedentes invocados por la empresa Rucalhue para fundamentar su solicitud, esta Secretaría de Estado estimó que ello era procedente en virtud a la legislación vigente, dictando al efecto el DSE Nº175/2023.

De lo resuelto, I. Municipalidad de Quilaco dedujo reposición en contra del DS Nº175/2023, el que fue rechazado por el Ministerio de Energía a través de la Res. Ex. Nº17 de 24 de mayo de 2024, “con lo cual quedó terminada la etapa administrativa, pudiendo impugnar conforme este mecanismo de resguardo de garantías constitucionales, desde la notificación de este último acto.”

Agrega que los actos administrativos impugnados, esto es, el D.S. N°175/2023, confirmado por la Resolución Exenta N°17/2024, se encuentran suficientemente motivados y ajustados a la normativa legal aplicable al caso concreto Cuestiones de previo pronunciamiento: Sostiene que la acción de protección no es la vía idónea para cuestionar las decisiones del Ministerio de Energía, toda vez que estamos frente a un asunto de lato conocimiento en el cual no existen derechos indubitados, ni actos u omisiones ilegales o arbitrarios que priven, perturben o amenacen alguna de las garantías constitucionales señaladas en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Además de estimar que el asunto planteado es de lato conocimiento, del texto del recurso se desprende que a través de la acción constitucional impetrada, no se busca que se reestablezca o asegure el imperio de derecho, sino que se realice una suerte de declaración de ineficacia por supuestos vicios de los actos administrativo D.S Nº175/2023 y Res. Ex. Nº17/2024. Desde este punto de vista, en el caso hipotético que dichos actos administrativos fuesen ineficaces, aquello debe ser declarado en sede jurisdiccional, mediante procedimiento de lato conocimiento o en sede administrativa, a través de alguno de los procedimientos de la ley 19.880, todo lo cual es totalmente ajeno a la finalidad de la acción de protección, atinente a situaciones de emergencia con manifiesta violación de derechos fundamentales.

Respecto a las Ilegalidades invocadas por la recurrente, señala que del texto del recurso se evidencia que el acto administrativo contra el cual se recurre, es el D.S. Nº175/2023, en especial, respecto a sus considerandos 9º, 10, 11 y 13 en los cuales se indican los actos que impidieron o retrasaron la ejecución de las obras de empresa Rucalhue y que la empresa invocó como fundamento de su solicitud de modificación del plazo del proyecto, ya referidos en el recurso y que para evitar repeticiones nos remitimos a ellos. Indica que dichos actos o eventos provocaron un gran impacto en el desarrollo y planificación del cronograma de ejecución de las obras del Proyecto Rucalhue, lo que determinó a ese Ministerio acoger la solicitud de la empresa y ampliar el plazo de 35 meses contenido en el D.S Nº20/20185, a 65 meses, contados desde la fecha de inicio de las obras, para la ejecución total del Proyecto Central Rucalhue.

En cuanto a las alegaciones de los recurrentes:

a.- Falta de justificación y de motivación del D.S Nº175/2023: Se descarta por el informante cualquier ilegalidad en el actuar del Ministerio de Energía, ya que el procedimiento de otorgamiento de concesiones eléctricas es de carácter administrativo especial, reglado en el Título II del D.F.L. Nº4/2018 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. Nº1 de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica. Sin embargo, es distinta la situación tratándose de solicitudes de modificación de los decretos concesionales, los que se rigen por la Ley 19.880, pues al no estar especialmente regulada esta materia en la Ley General de Servicios Eléctricos y su Reglamento, cobra aplicación lo previsto en el artículo 1º inciso 3º de la citada Ley Nº19.880 que establece: “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter supletorio.”

b.- Respecto a las materias de carácter ambiental que el impugnante invoca como afectación de derechos fundamentales, éstas se relacionan, en síntesis, con tres tópicos: i) petición de modificación del D.S. Nº20/2018 presentada por Rucalhue; ii) el impacto que generan las Centrales Hidroeléctricas de embalse; y, iii) que el acto recurrido debió dictarse considerando que el Proyecto no tendría el carácter de interés nacional.

Sobre tales alegaciones, reitera el informante la naturaleza reglada del procedimiento concesional eléctrico, y su característica de ser absolutamente independiente del procedimiento de evaluación ambiental, por lo que todo lo relativo a dicho ámbito o a la falta de permisos sectoriales especiales del Proyecto Rucalhue, exceden el ámbito de las facultades legales del Ministerio de Energía.

Agrega que lo antes referido, se relaciona con el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, sobre lo cual se debe recordar que en materia de concesiones eléctricas definitivas, la Superintendencia de Electricidad y Combustible (SEC) y el Ministerio de Energía, son los únicos órganos llamados por la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) y su Reglamento para intervenir en el otorgamiento de tales concesiones, y resolver fundadamente las solicitudes de concesiones dictando el decreto supremo que las otorga, así como, para pronunciarse sobre las observaciones y oposiciones que se formulen durante el procedimiento concesional eléctrico, aun cuando éste no es necesariamente vinculante para la autoridad que debe emitir el acto administrativo concesional respectivo. Al efecto cita dictámenes de la Contraloría General de la República, que precisan que el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que regulan materias distintas de las relativas al sector energía, son autónomas de los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de concesiones eléctricas, destacando la independencia existente entre los procedimientos administrativos para el otorgamiento de concesiones eléctricas y sus modificaciones con aquél destinado al otorgamiento de una Resolución de Calificación Ambiental, sin que el otorgamiento de un acto administrativo condicione al otro. Al efecto cita dictámenes de la Contraloría General de la República, que precisan que el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que regulan materias distintas de las relativas al sector energía, son autónomas de los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de concesiones eléctricas, destacando la independencia existente entre los procedimientos administrativos para el otorgamiento de concesiones eléctricas y sus modificaciones con aquél destinado al otorgamiento de una Resolución de Calificación Ambiental, sin que el otorgamiento de un acto administrativo condicione al otro.

De esta forma, se corrobora que el conocimiento y resolución de los aspectos denunciados por el Municipio, en especial los de índole ambiental, ninguna injerencia tiene con los requisitos exigidos por la legislación vigente para el otorgamiento o modificación de una solicitud de concesión. Corolario de ello es lo señalado en el artículo 11 de la LGSE, esto es: “El otorgamiento de las concesiones no eximirá al concesionario del cumplimiento de todas las normas legales y reglamentarias pertinentes, en especiales las que regulan materias medioambientales”. Esta norma constituye la consagración normativa de la independencia del procedimiento concesional eléctrico respecto de otros procedimientos.

En razón a lo señalado, dice que son infundadas las alegaciones de las recurrentes sobre la falta de interés nacional del proyecto, pues no se trata de una declaración que competa al Ministerio de Energía, sino que a otro organismo de la Administración del Estado, en un procedimiento diverso al concesional eléctrico, como aquél sobre la autorización de excepcionalidad contemplado en el artículo 19 de la Ley 20.283, o la Resolución de Calificación Ambiental otorgada por el Servicio de Evaluación Ambiental.

Sobre la fundamentación y caducidad del D.S. Nº175/2023, precisó que según lo indicado, la petición de modificación de un decreto de concesión se rige supletoriamente, en lo que no resulte contrario a la LGSE, por los Capítulos II y III de la ley 19.880, y complementado por los artículos 25 letra f) y siguientes de la Ley General de Servicios Eléctricos. El artículo 25 letra f) señala que “Los plazos para la iniciación de los trabajos y su terminación por etapas, secciones y la terminación total de las obras;”. Lo anterior se relaciona con el artículo 29 del mismo texto legal, conforme al cual, el decreto de otorgamiento debe contener las indicaciones de las letras a) y siguientes del artículo 25 antes señalado, lo que, según el recurrido, no obsta a que posteriormente los plazos puedan ser modificados, acorde a la interpretación realizada por la SEC en Of. Ord. Electrónico Nº164.493 de 28/03/2023, emitido con ocasión del procedimiento de solicitud de caducidad de la concesión otorgada a Rucalhue y que motivó la dictación del decreto 104/2023.

Lo anterior además deriva en que los plazos de inicio y términos de las obras indicadas en la solicitud de concesión se determinan exclusivamente por el solicitante y de la misma forma pueden ser modificados durante el desarrollo del procedimiento concesional, previa solicitud de rectificación del titular de la concesión como en la especie ocurrió respecto del D.S Nº20/2018, sin que al momento de iniciarse el procedimiento se debiera notificar a otras instituciones y/o terceros diversos del concesionario.

Destaca que personas naturales y agrupaciones sin fines de lucro solicitaron la declaración de caducidad del D.S N°20/2018, por lo que de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 39° de la L.G.S.E., esa Subsecretaría solicitó a la S.E.C que se pronunciara sobre la caducidad del Proyecto o sobre la concurrencia de causales de caso fortuito o fuerza mayor u otras causales graves o calificadas que permitieran eximir de responsabilidad a Rucalhue. En respuesta a dicho requerimiento, la S.E.C informó haber constatado que la empresa inició los trabajos en los plazos señalados en el artículo 13° del decreto concesional, descartando la existencia de alguna causal de caducidad, lo que motivó que el Ministerio de Energía procediera a la dictación del Decreto Exento N°104 de 11 de mayo de 2023, mediante el cual se rechazó la solicitud de caducidad referida.

Por otra parte, y contrario a lo argüido por la recurrente, la “toma ilegal” no fue el único fundamento válido para dictar el D.S N°175/2023, pues también se aportaron antecedentes sobre la obtención de los permisos ambientales sectoriales necesarios para el desarrollo material del proyecto, como se indica en la parte considerativa del acto administrativo impugnado, es decir en distintos hechos analizados a la luz del artículo 35 de la Ley N°19.880 y apreciados en conciencia que permitieron al Ministerio de Energía tener por concurrentes la existencia de impedimentos de hecho y jurídicos que entorpecieron el desarrollo de las obras y que sirvieron de fundamento a la solicitud de Rucalhue para obtener la modificación del decreto concesional, por lo que el acto administrativo impugnado se encuentra correctamente motivado y fundado, de conformidad a lo previsto en el artículo 41 de la Ley N°19.880, en relación con la regulación eléctrica aplicable.

Concluye que: i) La acción de protección deducida es improcedente pues se funda en un supuesto vicio del acto administrativo, sin que se aprecien derechos constitucionales amagados que la hagan procedente y porque además, se trata de un asunto de lato conocimiento que no debe ser conocida a través de un recurso de protección pues éste no es una instancia declarativa de derechos, sino una instancia de protección de derechos preexistentes e indubitados que hubiesen sido afectados por una acción u omisión ilegal o arbitraria; y, ii) Los actos administrativos recurridos, esto es el D.S. Nº175/2023, confirmado por la Resolución Exenta Nº17/2024, ambos del Ministerio de Energía, se encuentran debidamente motivados y ajustados a la normativa legal aplicable al caso concreto, tal como se expuso detalladamente en el informe.

Por todo lo anterior, solicita tener por evacuado el informe solicitado al Ministerio de Energía y en su mérito, rechazar el recurso de protección deducido por cuanto su representado no ha conculcado ninguna garantía fundamental a los recurrentes, puesto que las denunciadas tienen relación con materias ambientales las que deben alegarse en la sede competente y por cuanto de todo lo expuesto, sólo cabe concluir que conforme a la L.G.S.E y su Reglamento, y de conformidad al principio de juridicidad, el D.S. Nº175/2023, ha sido dictado por el órgano competente, esto es, el Ministerio de Energía, en la forma prescrita por las disposiciones legales y demás normativa vigente, actuando dentro de la esfera de sus atribuciones.

A folio 21 el Ministerio de Energía acompañó la documentación mencionada en su informe y relativa al recurso de autos.

A petición de esta Corte de Apelaciones informó la empresa Rucalhue Energía SpA, en calidad de tercero interesado coadyuvante del Ministerio de Energía y en defensa de sus intereses, a través de la abogada doña Claudia Ximena Ferreiro Vásquez, solicitando desde ya el rechazo del recurso, con costas, por las siguientes consideraciones de hecho y derecho: (1) Porque en el fondo está dirigido en contra de actos administrativos principales que son muy anteriores a la dictación del D.S Nº173 y a la Res. Ex. 17; (2) Porque se interpone en favor de personas o grupos de personas indeterminadas; (3) Porque la Municipalidad carece de legitimación activa para interponer este arbitrio de protección; y, (4) Porque tanto el D.S Nº175/2023 como la Res. Ex. N°17/2024 se dictaron conforme a la normativa vigente y en base a circunstancias acreditadas ante la autoridad eléctrica por Rucalhue Energía SpA.

A continuación, explica en detalle las características del proyecto Rucalhue, evaluado mediante un Estudio de nombre reservado y calificado favorablemente a través de la Resolución Exenta N°159 de 26/04/2016, obteniendo su representada por parte del Ministerio de Energía la concesión definitiva para establecer las instalaciones del Proyecto, lo que consta en el D.S. N°20 de 25/01/2018.

Refrenda lo expuesto por el recurrido Ministerio de Energía, en orden a que a pesar que Rucalhue ha tramitado los diversos permisos sectoriales que regulan esta actividad, instando por su pronta obtención, la construcción del Proyecto se ha visto afectada por diversas circunstancias -tanto jurídicas como materiales-, que han interrumpido y/o alterado significativamente la ejecución del cronograma inicialmente contemplado y que al efecto detalla y explica.

En relación con los actos administrativos impugnados, señaló que la Municipalidad de Quilaco dedujo recurso de reposición en contra del D.S. N°175/2023, fundándolo en los supuestos perjuicios ambientales que generarían o incrementarían la ejecución de este Proyecto. Además, intentó articular una falta de motivación del D.S. N°175/2023, en los términos del artículo 41 de la Ley 19.880, aduciendo que el Ministerio sólo basó su decisión en una serie de actos que habrían impedido o retrasado la ejecución de las obras del Proyecto, y estimaba consistían en “meras declaraciones” de Rucalhue, enumerando como tales: una toma ilegal; los recursos de protección interpuestos por los municipios de Quilaco y de Santa Bárbara; y el rechazo de CONAF a la solicitud de excepcionalidad del artículo 19 de la Ley 20.283, reiterando lo ya expuesto en el recurso como por el Ministerio de Energía.

Indica que la Municipalidad alegó la vulneración de derechos fundamentales, particularmente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, finalizando por pedir que se decretara la ilegalidad de los actos recurridos, a fin de asegurar que no se vulnerarán las garantías constitucionales de los habitantes de la comuna.

En este escenario, luego de extenderse en el contexto en que se inscribe el proyecto hidroeléctrico de su representada, la informante da una serie de argumentos para rechazar este recurso de protección, a saber:

a.- Extemporaneidad del recurso: lo que se desprende del texto del mismo. Sostiene que la Municipalidad pretende generarse artificialmente un plazo para que la Corte prive de efectos otros actos administrativos dictados con anterioridad al término de 30 días, pues aun cuando dice que recurre en contra del D.S. N°175/2023, y de la Resolución N°17/2024, ambos del Ministerio de Energía, lo que realmente cuestionan es la legalidad de dos actos administrativos totalmente distintos y que son principales para la construcción y operación del Proyecto, a saber, la Resolución de Calificación Ambiental RCA N°159/2016 y el D.S. N°20/2018, que otorgó a Atiaia Energía SpA, antecesora legal de Rucalhue, la concesión eléctrica definitiva. Así las cosas, este recurso de protección no puede prosperar porque en él no subyace el elemento de urgencia que se requiere para que sea acogido, excediendo además con creces el plazo para dejar sin efecto aquellos actos principales conforme lo establecido en el plazo fatal que regula el Nº1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia.

b.- Falta de legitimación activa de la Municipalidad recurrente: Arguye que la recurrente carece de “legitimación activa” para interponer este recurso de protección, toda vez que señala que recurre en favor de la “comunidad toda”, pero sin indicar, ni individualizar, ni proporcionar antecedente alguno de las personas o grupos de personas directamente perjudicadas en sus derechos fundamentales por las supuestas ilegalidades que imputa a su representada. Luego, no siendo el recurso de protección una acción popular, el presente recurso no puede prosperar. Agrega que se debe descartar la concurrencia de intereses colectivos, difusos o indeterminados, puesto que aquellos también requieren acreditar afectaciones concretas, sin que los recurrentes incorporen antecedente alguno para acreditar la veracidad de sus afirmaciones.

c.- Improcedencia de la acción de protección: sostiene que ésta no es la vía idónea para discutir sobre la juridicidad de dos actos administrativos, pues aquello es materia de un contencioso anulatorio objetivo y/o de un procedimiento especial que conlleva un proceso de lato conocimiento. En el caso de autos, dado que los recurrentes no han proporcionado antecedentes que den cuenta de la afectación de uno o más derechos de personas o grupos de personas individualizadas o individualizables, la forma de efectuar un cuestionamiento objetivo es la nulidad de derecho público, que es un proceso de lato conocimiento que otorga instancias procesales adecuadas de discusión y prueba.

Además, y conforme a las distintas consideraciones ambientales esgrimidas por el municipio, pudo haber ejercido en la oportunidad procesal correspondiente un procedimiento ante las autoridades administrativas ambientales (Servicio de Evaluación Ambiental y/o Superintendencia del Medio Ambiente), que además contempla una vía de reclamación especial ante el Tribunal Ambiental competente.

Asimismo, y en relación con el tema de caducidad que alega, dice que ya existió un procedimiento de caducidad iniciado por particulares y respecto del cual la Municipalidad recurrente no se hizo parte. En este procedimiento el Ministerio de Energía confirmó la vigencia de la concesión.

d.- Dice que otra razón para rechazar este arbitrio de protección es que los actos administrativos impugnados -Decreto N°175/2023 y la Resolución N°17/2024- se encuentran debidamente motivados por el Ministerio de Energía en hechos y antecedentes acreditados por la empresa que provocaron el retardo en la ejecución del cronograma del Proyecto. De hecho, en el procedimiento de caducidad que se intentó sin éxito en contra de su representada Rucalhue, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles informó que Rucalhue dio inicio a los trabajos y obras asociadas a su concesión, advirtiendo que no pudo desarrollarlos de forma continua a propósito de impedimentos fácticos y jurídicos, haciendo hincapié en el actuar diligente a los fines de conseguir los múltiples permisos o autorizaciones sectoriales que requiere el Proyecto.

Señala que en el fondo, lo pretendido por los recurrentes es privar a Rucalhue Energía SpA del uso legítimo de los derechos que derivan de su concesión, sin siquiera haber solicitado la caducidad de ésta ante la autoridad eléctrica. De obtener la nulidad de dichos actos a través de la presente acción cautelar, la municipalidad lograría uno de sus velados propósitos: privar por completo de los efectos y derechos que emanan del Decreto N°20/2018, a través del cual el Ministerio otorgó la concesión eléctrica. Corresponde consignar que la Municipalidad perfectamente pudo atacar en su oportunidad el acto administrativo que otorgó la concesión, solicitando derechamente su caducidad, lo cual no ocurrió.

Por último, dice que los actos recurridos no atentan contra garantías constitucionalmente protegidas. No se verifican derechos fundamentales vulnerados y los recurrentes no han incorporado antecedentes que demuestran afectaciones ni aún en grado de “amenaza”. Sobre el particular, la Municipalidad se limita a formular denuncias basadas en escenarios hipotéticos, abstractos y eventuales, sin explicar los nexos causales que vinculen a la construcción y/o ejecución del Proyecto con las catastróficas consecuencias que anticipa.

En el primer otrosí acompañó al informe copias de los documentos que se detallan.

En folio 34 se hacen parte nombre reservado, domiciliado en Santa Bárbara; nombre reservado, domiciliada en Quilaco, y nombre reservado, domiciliada en Santa Bárbara, todas comunas de la región del Biobío, aceptándose su comparecencia como consta en folio 35.

En folio 37 se dispuso la vista conjunta de este recurso de Protección Rol Nº17.559-2024 con el recurso de Protección Rol Nº17821-2024.

II.- RECURSO DE PROTECCIÓN ROL 17.281-2024:

Comparece el abogado don Ricardo Frez Figueroa a favor de las autoridades ancestrales del “Pewen Mapu” nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, los cuatro primeros “machis” y la última “lawentuchefe”, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la Corporación Nacional Forestal, representada legalmente por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, por la dictación de la Res. Ex. 330/2024 de 07/05/2024, que “Aprueba la intervención o alteración de hábitat de especies en categoría de conservación solicitada por Rucalhue Energía SpA”, vulnerando los derechos fundamentales de las personas a favor de quienes se recurre.

En primer término, hace presente que la acción de protección interpuesta el 14/06/2024, lo fue dentro del plazo que estipula el Nº1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y de las Garantías Constitucionales, porque la dictación de la Res. Ex. 330/2024 que se impugna se publicó en la página web de la CONAF el 16/05/2024, fecha en que tomaron conocimiento cierto de su dictación. Asimismo, de manera que conforme al numeral 2º del mencionado Auto Acordado, tienen legitimación activa porque recurre a favor de Machis y Lawentuchefe mapuche, todas autoridades ancestrales del Pewen Mapu, antes individualizadas, y cuya afectación de derechos fundamentales se acreditará.

Luego, a modo de contexto explica -en síntesis- que la Comisión de Evaluación Ambiental (CEA) de la Región del Biobío dictó la Res. Ex. Nº159/2016 de 26/04/2016, que otorgó calificación ambiental favorable (en adelante “RCA”) al proyecto Central Hidroeléctrica Rucalhue (el Proyecto o CHR) cuyas características detalla. Resalta que éste va a generar un embalse de una superficie de 138,98 hectáreas, de las cuales, 136,5 hectáreas estarían en el río Biobío y las 2,4 siguientes en el río Quilme.

Relata que mediante Res. Ex. Nº202008101203 de 17/11/2020, el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), resolviendo el proceso de consulta de pertinencia solicitada por Rucalhue, bajo denominación “Proyecto Optimización Central Hidroeléctrica Rucalhue (CHR)”, indicó que no era obligatorio que dicha empresa ingresara aquella modificación al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), a pesar de que aquélla modificación practicaría obras nuevas.

En este aspecto, señala que el proyecto considera el roce y tala de flora y vegetación existentes para la habilitación de instalaciones, despeje del área de inundación, y construcción de obras civiles en una superficie de 198 hectáreas aproximadamente; que, por otra parte, en la Resolución de Calificación Ambiental se consigna que las formaciones vegetales nativas se localizan principalmente en la subcuenca de los ríos Bibío y Quilme con sus respectivas riberas, y que en la evaluación del proyecto se indica que en el área de habilitación de instalaciones, despeje del área de inundación y construcción del proyecto, se registra entre otras especies la presencia de citronella mucronata (naranjillo) y eucryphia glutinosa (guindo santo), respecto de las cuales la RCA modificó la calidad que tenían de especies en categoría de conservación “casi amenazadas”, a la de especies en categoría de “vulnerables”.

Sostiene que la Resolución 330/2024 constituye un acto ilegal y arbitrario, porque el artículo 19 de la Ley N°20.283 establece la prohibición de la corta, eliminación, destrucción o descepado de individuos de las especies vegetales clasificadas en peligro crítico, peligro, VULNERABLE, casi amenazada y datos insuficientes, que formen parte de un bosque nativo y, excepcionalmente, la misma disposición permite tal intervención previa autorización de la Corporación Nacional Forestal, siempre que las obras o actividades sean de interés nacional.

Bajo este contexto, el titular del proyecto ingresó 3 solicitudes de autorización para la intervención del guindo santo y naranjillo, a partir del 12 de noviembre de 2020, la que fue desistida y tenida por tal por resolución de CONAF: la segunda, de 18 de diciembre de 2020, fue rechazada por CONAF y, finalmente, la tercera solicitud de 01 de marzo de 2023, que mediante Res. Ex. N°330/2024 de 7 mayo de 2024, autoriza la intervención y alteración del hábitat de 144 naranjillos y 507 guindos santos, es decir, de 651 individuos de especies en categoría de protección “vulnerable”, en una superficie total de 9,54 hás.

La resolución impugnada establece: “Nº1: “AUTORÍCESE la solicitud de autorización para la intervención o alteración del hábitat de las especies en categoría de conservación en virtud del artículo 19° de la Ley Nº20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, presentada por Rucalhue Energía SpA. S.A., titular del proyecto “Central Hidroeléctrica Rucalhue”, debiendo el Titular subsanar la totalidad de las condiciones contenidas en la presente Resolución en el Plan de Manejo de Preservación, que permitan asegurar la continuidad de la especie en categoría de conservación, que se pretende intervenir o alterar su hábitat en la cuenca, antecedentes que deberán ser evaluados en completitud por CONAF región del Biobío.”

Estiman que esta Res. Nº330/2024 es susceptible de afectar directamente a los recurrentes “machi” y “Lawentuchefe”, autoridades ancestrales del pueblo mapuche pewenche en el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, culturales y espirituales, constituyendo un impacto significativo sobre ellas. El impacto es directo en relación con la autorización de descepar las especies naranjillo y guindo santo, porque implica la pérdida de individuos y la alteración irreversible del hábitat en que habitan. Además que, debido a la instalación y operación de las Centrales Hidroeléctricas, estas autoridades no pueden acceder a la recolección de dichas especies por la disminución de su densidad poblacional.

Desde este punto de vista, afirman que al autorizar la intervención y alteración del hábitat de las especies “vulnerables”, CONAF incumple el deber legal de realizar un procedimiento de consulta indígena al existir una susceptibilidad de afectación directa.

Refiere que este procedimiento de Consulta Indígena encuentra su consagración en el Convenio N°169 de la OIT, ratificado y promulgado por Chile el año 2008, específicamente en los artículos 6º y 7º, sobre Pueblos Indígenas y Tribales y cita jurisprudencia. Además, señala que Chile dictó el Dto. Nº66 del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba el Reglamento que Regula el Procedimiento de consulta indígena, de acuerdo al artículo 61 Nº1 letra a) y Nº2 del Convenio de la OIT, estableciendo en sus artículos 4º y 12º, que es obligación de la CONAF el cumplimiento del deber de consulta cuando sea procedente, ya que, al ejercer funciones públicas, el Reglamento le es plenamente aplicable.

Añade que el deber y derecho de Consulta Indígena es vinculante, y que en este caso, siendo la Consulta procedente, deviene el acto de CONAF en arbitrario e ilegal, pues según lo dispuesto en los artículos 7º incisos 1º, 3º, y 13 del Reglamento, la CONAF, debió prever de oficio que la medida que estaba sometiendo a su conocimiento era susceptible de afectar directamente a pueblos indígenas, considerando que la Consulta procede: a) Cuando se trata de una medida administrativa, es decir, de un acto formal de declaración de voluntad dictado por un órgano de la administración del Estado; b) Cuando la medida es una causa directa de un impacto significativo y específico sobre los recurrente, en sus calidades de personas indígenas.

En este caso, la Res. 330/2024 de la Corporación es una medida administrativa, porque es un acto administrativo terminal emanado de un organismo que ejerce funciones públicas ya que resuelve sobre el otorgamiento del permiso sectorial contenido en el artículo 19 de la ley Nº20.283, autorización que, como se ha indicado, es susceptible de afectar directamente a las recurrentes. Así las cosas, la resolución recurrida es arbitraria e ilegal pues resuelve la solicitud de excepcionalidad planteada por la empresa, vulnerando lo previsto en el artículo 19 de la Ley Nº20.283, toda vez que previo a su dictación debió haber realizado el trámite de Consulta Indígena.

Agregan que la resolución cuestionada, además de incumplir el deber del Estado de realizar la Consulta, al haber omitido dicho procedimiento se ha vulnerado el derecho fundamental de las autoridades mapuche pewenche, sin perjuicio que también contraviene el Decreto Nº209 del Ministerio de Relaciones Exteriores que en su artículo 7º establece el derecho al acceso a la participación pública en la toma de decisiones ambientales.

Conforme a lo expuesto, sostienen que la actuación ilegal y arbitraria de la CONAF, infringe la garantía de igualdad ante la ley, contemplada en el Nº2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, al negar en el caso de autos el proceso de consulta indígena conforme a lo establecido en el Convenio Nº169 de la OIT y el acuerdo de Escazú, lo que genera una omisión al legítimo derecho que tienen los pueblos indígenas a ser consultados.

Pide que se acoja el recurso en todas sus partes, con costas, declarándose que la Res. Nº330/2024 de 07/05/2024 es arbitraria e ilegal por vulnerar los derechos fundamentales de quienes en su favor se recurre, consecuentemente, pide que se ordene su anulación y que se debe realizar la Consulta Indígena.

En el primer otrosí se detallan los documentos que se acompañan al recurso.

INFORMA POR LA RECURRIDA LA CORPORACIÓN NACIONAL FORESTAL, DON nombre reservado, solicitando el rechazo del recurso.

En primer término se refiere a la naturaleza jurídica y normativa vigente por la cual se rige la CONAF; expresa, en síntesis, que es una entidad de derecho privado, a la cual, el D.L. Nº701/1974, cuyo texto definitivo fijado por el D.L N°2.565 de 1979, y modificado por la Ley Nº19.561 de 1998 y sus reglamentos, le otorgó activa participación y atribuciones específicas de carácter público en todo lo relativo al control de corta o explotación de bosques, al fomento de la forestación y a la administración y fiscalización de la actividad forestal en Chile. Posteriormente, mediante la modificación de la Ley N°20.283 de 2008, además se le otorgaron facultades públicas en materia de recuperación del bosque nativo y fomento forestal, resultándole plenamente aplicables los principios constitucionales de transparencia, publicidad y probidad administrativa.

Enseguida relaciona el tratamiento legal y reglamentario del artículo 19 de la ley N°20.283, sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal. Indica que esta norma establece una prohibición de la corta, eliminación, destrucción o descepado de especies vegetales nativas clasificadas, en el artículo 37 de la ley N°19.300 y su reglamento, en las categorías de: “en peligro crítico”, “en peligro”; “vulnerable”; “casi amenazada” y “datos insuficientes” que formen parte de un bosque nativo y la alteración de su hábitat.

Expresa que el mismo artículo 19, contempla tres hipótesis en que puede realizarse la intervención o alteración del hábitat de las especies en categoría de conservación, previa autorización de la CONAF otorgada por resolución fundada y cumpliéndose las siguientes condiciones: (1) Que tengan por objeto la realización de investigaciones científicas, fines sanitarios, o estén destinadas a la ejecución de obras o al desarrollo de las actividades señaladas en el inciso 4º del artículo 7° de la Ley N°20.283, y siempre que tales obras o actividades sean de interés nacional; (2) Que sean imprescindibles; y, (3) Que no amenacen la continuidad de la especie a nivel de la cuenca o, excepcionalmente, fuera de ella. Además, indica que con la entrada en vigor de la Ley N°21.600, que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y El Sistema Nacional de Áreas Protegidas, se agrega, un nuevo requisito: Para autorizar las intervenciones del Bosque Nativo se requerirá del informe favorable del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, sin embargo, como aún dicho Servicio no está en operaciones, se determinó que en la especie no resultaba aplicable tal exigencia.

Destaca, además, que el artículo 30 de este texto legal, indica los trámites que debe realizar el interesado para llevar a cabo la intervención excepcional del artículo 19 de la ley 20.283, así como la tramitación que sigue a la presentación de la solicitud. Indica también que para calificar el “interés nacional”, la Corporación podía solicitar los informes que estimase necesarios a otras entidades del Estado, como en el hecho ocurrió.

Por otra parte, refiere que el Reglamento General de la Ley de Bosque de Nativo, contenido en el D.S. N°93 del año 2009, del Ministerio de Agricultura, establece la forma en que la CONAF debe autorizar las intervenciones excepcionales indicadas en el aludido artículo 19.

Luego se refirió latamente a la Resolución N°330/2024 recurrida, en cuanto a su origen, tramitación y antecedentes que se tuvieron en vista previo a su dictación.

En este sentido, dice que ésta se dictó por el Director Ejecutivo de la Corporación, con estricto apego a la legislación vigente que detalla, y conforme al procedimiento establecido en la normativa que rige para este tipo de solicitudes y detalla los antecedentes que se tuvo presente al momento de resolver, entre ellas, el D.S Nº16/2026 del Ministerio de Medio Ambiente, que aprueba y Oficializa el Duodécimo proceso de Clasificación de Especies Silvestres, según su Estado de Conservación; la Ley Nº19.253, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo los indígenas, y crea la CONADI; el Convenio Nº169 de la OIT; y lo dispuesto en el D.S. Nº66/2023 del Ministerio de Desarrollo Social, que aprobó el Reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena.

Dentro de esta normativa destaca la Guía para la solicitud de excepcionalidad del artículo 19 de la ley N°20.283, oficializada mediante Resolución N°591/2020 de fecha 4/11/2020, por la Dirección Ejecutiva de la CONAF, que instruye sobre cómo solicitar la autorización para intervenir o alterar el hábitat de especies de plantas protegidas. Además, también considera la posibilidad de que se requiera un proceso de Consulta Indígena, en el contexto de aquellos proyectos que pudieran afectar a pueblos indígenas reconocidos por la Ley N°19.253. Sobre este punto, la Guía establece que cuando un proyecto se ubique en territorios indígenas y pueda afectar directamente a la población indígena, se debe respetar el derecho a la Consulta, de acuerdo al Convenio N°169 de la OIT y su reglamento.

Entre las hipótesis de procedencia de la Consulta Indígena, se encuentran los proyectos que ingresan al SEIA y son susceptibles de afectar directamente a una población indígena: en este caso, es el propio Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) el responsable de gestionar dicha Consulta. Asimismo, CONAF no exigirá una consulta adicional durante la tramitación de la solicitud sectorial, por haber sido precedida de un proceso de consulta indígena, situación que ocurre en la especie, pues la medida susceptible de afectar a pueblos originarios -emplazados dentro del área de influencia del proyecto- fue la Resolución de Calificación Ambiental RCA N°159/2016 de 27 de abril de 2016, favorable al proyecto, que estuvo precedida de un proceso de Consulta Indígena, acto que no fue impugnado ni administrativa ni judicialmente por la parte recurrente.

Sobre este punto, relata que el proyecto Central Hidroeléctrica Rucalhue fue sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y que durante ese proceso el proyecto fue sometido al trámite de Consulta Indígena, por la potencial afectación a las comunidades indígenas aledañas ubicadas en las comunas de Santa Bárbara y Quilaco de la Región del Biobío con la construcción del proyecto Central Hidroeléctrica Rucalhue.

Dicha consulta se realizó conforme a la ley 19.300, modificada por la ley 20.417, que incorpora el Convenio 169 de la OIT, proceso en que participaron 3 comunidades indígenas: Ayin Mapu, ubicada en la comuna de Santa Bárbara a 3,8 km del proyecto; Newen Mapu, situada en la comuna de Quilaco en el sector La Suerte, y a 12 km del Proyecto; y, la Comunidad Kudawbe Che ubicada en el sector Loncopangue de la comuna de Quilaco y a 9,3 km de Rucalhue. El resultado del proceso fueron diversos acuerdos que se alcanzaron con cada comunidad, incluyendo medidas de compensación centradas en el fortalecimiento de la identidad cultural, la organización comunitaria, apoyo a actividades tradicionales; y acuerdos voluntarios que incluyen apoyo a ceremonias tradicionales, mejoras en infraestructura comunitaria y estudios para abordar problemas específicos de comunidad, como el acceso a agua potable y electricidad.

Además, destaca que el trazado del Proyecto que fue sometido a consulta indígena, ya consideraba la corta e intervención de bosque nativo con presencia de especies naranjillo y guindo santo.

Expone que con posterioridad a la RCA Nº159/2016, el Titular del proyecto presentó la consulta de pertinencia denominada “Proyecto Optimización Central Hidroeléctrica Rucalhue”, enfocada a la optimización de las instalaciones del proyecto y que en relación a esta consulta, el Servicio de Evaluación Ambiental resolvió a través de Res. Ex. Nº202008101203 de 17/11/2020, que la empresa no debía ingresar una Declaración de nombre reservado (DIA) o Evaluación de nombre reservado (EIA) al Servicio de Estudio de nombre reservado (SEIA), indicando en el motivo 10º de dicha resolución exenta que “La modificación propuesta, según los antecedentes presentados, no modifica la normativa sectorial vigente. Considerando lo anterior, el titular, previo a la ejecución de obras o actividades que considere la intervención de bosque nativo de preservación, deberá́ tramitar en forma sectorial lo solicitado en el Art. 19° de la Ley 20.283 de 2008, para obtener una Resolución Fundada que autorice dicha intervención”.

Esto último, debido a que las especies “naranjillo” y “guindo Santo” presentes en el bosque nativo autorizado a intervenir, habían cambiado a la categoría de especies de conservación “Vulnerable”, transformando el bosque nativo en bosque nativo de preservación. Por lo que a raíz de este cambio de categoría de conservación de las especies antes mencionadas, y también porque la solicitud sectorial de excepcionalidad del artículo 19 de la Ley Nº20.283 aplicaba para los proyectos que no requerían ingresar al SEIA o tenían RCA favorable, pero no contaban con permiso ambiental sectorial del Ministerio de Medio Ambiente, sobre la especie o superficie de bosque nativo de preservación que requería intervenir o alterar su hábitat, el Titular ingresó a esta Corporación la solicitud contenida en el artículo 19 ya citado, la que luego de haber presentado en tres oportunidades, se aprobó a través de la Resolución N°330/2024 de 07/05/2024, de la Dirección Ejecutiva de CONAF, sujeta al cumplimiento de una serie de condiciones contenidas en ellas.

Conforme a lo expresado, la CONAF no exigió una Consulta adicional durante la tramitación de la solicitud sectorial excepcionalidad, primero, porque como ya se ha indicado, ésta se encontraba precedida de un proceso de Consulta Indígena; y, segundo, porque la medida administrativa susceptible de afectar a pueblos originarios -emplazados dentro del área de influencia del proyecto- era la Resolución de Calificación Ambiental RCA N°159/2016, de 26 de abril de 2016 favorable del proyecto, no así la tramitación y otorgamiento de permisos ambientales sectoriales, que sólo correspondían a la ejecución de la medida administrativa de Resolución de Calificación Ambiental, como lo señala el artículo 108 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

A continuación, señala en detalle la tramitación de la Resolución 330/2024 de 7/05/2024 y que, en síntesis, son los siguientes:

i.- La Solicitud sectorial de excepcionalidad artículo 19 de la Ley 20.283, se presentó por el Titular del Proyecto el 28/02/2023, para cumplir con el citado artículo 19, en relación con el D.S N°16/2016 del Ministerio del Medio Ambiente, que clasificó en categoría de conservación “vulnerable” a las especies “Naranjillo” y “Guindo Santo”, en el duodécimo Proceso de Clasificación de Especies.

ii.- CONAF, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 del del D.S. Nº66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social que aprobó el Reglamento de Consulta Indígena; y 6 Nº1 letra a) y Nº2 del Convenio N°169 de la OIT, solicitó un informe a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, sobre procedencia de realizar una nueva Consulta Indígena, al enmarcarse la solicitud sectorial del Proyecto bajo la Ley Nº20.283, y porque la eventual intervención sobre especies ahora protegidas, (naranjillo y guindo santo) era un nuevo antecedente no considerado como tal, al momento de realizarse la Consulta Indígena en el marco de la evaluación ambiental del Proyecto en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

iii.- En paralelo, aplicando el inciso final del citado artículo 19°, y el inciso final del artículo 31° del Reglamento General de dicha Ley, convocó a las siguientes entidades del Estado con competencia en el ámbito de acción del referido proyecto para que dieran su opinión: Ministerio del Medio Ambiente, SAG; Ministerio de Energía, Municipalidades de Quilaco y Santa Bárbara, Gobernación Regional del Biobío, Ministerio de Desarrollo Social y Dirección General de Aguas.

iv.- De igual modo, y como parte del proceso, realizó una reunión de consulta respecto al requisito legal de Interés Nacional de las obras o actividades del Proyecto, con la participación del Gobierno Regional del Biobío, del SAG, del Ministerio de Energía, y de los municipios de Quilaco y de Santa Bárbara. En dicha instancia, el Titular del Proyecto fundó el carácter de Interés Nacional de su solicitud, en el “Criterio N°3 descrito en la Guía para la solicitud de excepcionalidad del artículo 19 de la ley 20.283 de CONAF, esto es que: “Las obras o actividades del proyecto demuestran consecuencia y relación específica con políticas públicas que aporten al desarrollo social, económico y ambiental del territorio nacional en el mediano y largo plazo, o que se orienten a satisfacer necesidades básicas de la población del país”.

v.- Luego, analizados y ponderados todos los antecedentes presentados por el interesado y los pronunciamientos de las entidades señaladas, la Gerencia de Evaluación y Fiscalización de Ecosistemas de CONAF, remitió el Memorándum N°4847 de 4/10/2023, con pronunciamiento favorable, en el que concluye que el proyecto se debe calificar de interés nacional.

vi.- Por Resolución N°982/2023 de fecha de 19/10/2023, la CONAF acoge parcialmente la solicitud de la empresa, declarando la Calificación de Interés Nacional del Proyecto, sólo por cumplir con los criterios y definición de lo que se entiende por interés nacional, en especial, porque estaba alineado a la política energética del país y aporta al desarrollo social y económico del territorio en el mediano y largo plazo, sin perjuicio de la evaluación de los demás requisitos contemplados en el artículo 19 de la ley 20.283. En la misma resolución, ordena continuar con la tramitación de la solicitud de Rucalhue, y prescindir del Informe de procedencia que debió evacuar la Subsecretaria de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social.

viii.- Los municipios de Santa Bárbara y de Quilaco, interpusieron recurso de reposición en contra de la decisión anterior -Resolución Nº982/2023- que acogió parcialmente la solicitud sectorial de excepcionalidad del artículo 19 de la ley 20.283, presentada por la empresa Rucalhue (calificación de interés nacional). De lo anterior se notificó al Titular del proyecto y a los demás intervinientes, traslado que fue evacuado por Rucalhue, solicitando el rechazo del mismo. Ambos recursos fueron rechazados por la Dirección Ejecutiva de la CONAF, el 20/12/2023.

x.- Con fecha 07/05/2024, se resuelve favorablemente la presentación del Titular del proyecto de solicitud de excepcionalidad del artículo 19 de la Ley 20.283 dictándose al efecto la Resolución Nº330/2024 que aprueba la intervención o alteración del hábitat de especies en categoría de conservación, Señala que la tramitación de la solicitud en cuestión dejaba en evidencia que el acto administrativo impugnado es reglado y no discrecional, en atención a que es la ley la que define todos los supuestos y requisitos que deben cumplirse para que la Corporación otorgue la autorización, sin que exista margen para que decida si lo otorga o no, en base a criterios subjetivos o de conveniencia.

En este orden de ideas, conforme al artículo 7° del Decreto N°66/2012 del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba el “Reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena; y artículo 6 Nº1 letra a) y Nº2 del Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo, son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas: “aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas” (destacado nuestro).

Así las cosas, no se configura la hipótesis de hecho que establece el artículo 7° del Reglamento para que la autorización del artículo 19° de la ley N°20.283, pueda ser considerada como medida administrativa susceptible de afectar directamente a pueblos indígenas, ya que es una facultad eminentemente reglada –no obstante poseer conceptos jurídicos indeterminados. (por ejemplo, interés nacional, continuidad de una especie a nivel cuenca, etc.).

Sin perjuicio de lo ya señalado, estima que el recurso debe ser rechazado porque los recurrentes no justifican debidamente la afectación directa, pues sólo plantean una serie de argumentos que deben ser analizados en detalle para determinar su validez y pertinencia. En esencia, alegan que la resolución que impugnan, vulnera sus derechos fundamentales al no haber realizado en forma previa a su dictación, un proceso de consulta indígena. Sin embargo, conforme al mérito de la Resolución de Calificación Ambiental Nº159/2016, se desprende que los recurrentes no se encuentran dentro del área de influencia directa del proyecto, de manera que la omisión de la Consulta Indígena no constituye una vulneración de sus derechos.

En el mismo sentido, estima que carece de fundamento el argumento de ver afectados directamente sus derechos como autoridades ancestrales del Pewen Mapu, por la Resolución 330/2024 al no haberse realizado la referida Consulta Indígena, pues no han demostrado de qué forma la intervención o alteración autorizada del hábitat de especies en categoría de conservación, les afectará directamente en sus derechos. Esto último, indica que se relaciona directamente con la procedencia de la consulta indígena, pues según el Convenio N°169 de la OIT y la normativa nacional, ésta se encuentra condicionada a la existencia de una "afectación directa" a los derechos de los pueblos indígenas, la que debe ser clara, especifica y significativa, estableciendo un vínculo causal evidente entre la medida administrativa y el impacto en los derechos de las comunidades indígenas, aspecto que en este caso no ha sido acreditado por los actores, pues si bien invocan una conexión espiritual con el territorio y las especies, no han proporcionado evidencia concreta que respalde tal afirmación, más aún, no han logrado demostrar de manera plausible, cómo la intervención de individuos de “Naranjillo” y el “Guindo Santo”, en un área ubicada a más de 100 kilómetros de sus domicilios les afectará de forma directa y significativa en sus derechos como autoridades ancestrales del Pewen Mapu.

La falta de claridad y precisión de la “afectación directa” que reclaman, carece de la especificidad y la evidencia que se requiere para justificar realizar un proceso de Consulta Indígena, por lo que el recurso de protección debe ser rechazado por no haber logrado demostrar los recurrentes la forma en que la Resolución N°330/2024 de CONAF afectará directamente sus derechos fundamentales.

En definitiva, concluye que la resolución la Resolución N°330/2024 de CONAF, además de haberse dictado dentro del ámbito de sus facultades, cumple con la normativa ambiental aplicable y la evaluación del interés nacional del proyecto, sin que se vulneraren en ella los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, basándose además en criterios técnicos y objetivos, garantizando la protección de las especies en categoría de conservación y el cumplimiento de la normativa ambiental.

Conforme a lo expuesto, pide que se rechace el recurso en todas sus partes, con costas, y se declare que la resolución N°330/2024 de la Dirección Ejecutiva de CONAF se ajustó́ a la Constitución Política de la República, a las leyes y reglamentos aplicables.

En el otrosí detalla los antecedentes que acompaña a su informe, los que posteriormente se acompañaron en dispositivo electrónico y en la carpeta Google Drive.

Posteriormente agregó en folio 27, copia de la resolución de 11 de septiembre pasado dictada en el recurso Protección Rol 17559-2024, que dispone su vista conjunta con el presente recurso N°Protección-17821-2024.

INFORMÓ POR LA EMPRESA RUCALHUE ENERGÍA SpA, nombre reservado, solicitando el rechazo del recurso, primero por ser extemporáneo; en segundo lugar, porque los recurrentes no han acreditado la afectación de derechos que invocan; seguidamente, porque el proyecto para la central hidroeléctrica ingresó mediante estudio de nombre reservado y contempló una consulta indígena, y, por último, por no verificarse el requisito normativo que hace procedente una consulta indígena, en tanto no existe para el caso concreto “susceptibilidad de afectación directa”.

En cuanto a la extemporaneidad: se funda en que el presente recurso se presentó recién el 14 de junio de 2024, pese a que los recurrentes conocían desde mucho antes la tramitación del procedimiento administrativo especial relativo a la autorización del artículo 19 de la Ley N°20.283, lo que ellos mismos demostraron al referirse a la declaratoria de interés nacional del proyecto, que es parte del mismo procedimiento, lo que ocurrió en octubre de 2023, por lo que una cautela de urgencia no se justifica.

Enseguida, afirma dice que el recurso debe ser rechazado porque los recurrentes no han acreditado el interés y/o afectación de derechos que exige la interposición de este arbitrio constitucional, cuestión de la esencia e ineludible pues no se trata de una acción popular y sin que los actores hayan incorporado antecedentes que permitan identificarlos como parte de las comunidades del área de influencia, de hecho, dice que ni siquiera que actúan en nombre o a favor de aquéllas.

Refiere que la evaluación ambiental del Proyecto, cuya construcción exige el permiso que le otorgó la Resolución N°330, ingresó mediante “Estudio de nombre reservado (EIA), y contempló una consulta indígena en la que participaron las tres comunidades identificadas dentro del área de influencia del Proyecto, como consta en la Resolución Exenta Nº179 de 12 de mayo 2015.

Los respectivos informes finales del Servicio de Evaluación Ambiental Biobío concluyeron que el proceso se efectuó con diálogo abierto, claro y de buena fe entre las partes involucradas, en concreto beneficio al desarrollo de medidas pertinentes para las comunidades involucradas. Finalmente, luego de dos años de evaluación, el proyecto fue calificado favorablemente mediante Resolución de Calificación Ambiental (RCA) N°159/2016 de 27 de abril de 2016, de la Comisión de Evaluación de la Región del Biobío, Además, sin perjuicio del posterior cambio de categoría de conservación de las especies “naranjillo” y “guindo sagrado”, la autoridad ambiental evaluó el nombre reservado que tendría el proyecto sobre las especies antes referidas, previo a la dictación de la RCA Nº159/2016.

Enseguida detalla las características del Proyecto; explica que la empresa debió tramitar ante su representada la autorización especial del artículo 19 de la Ley N°20.283 a los fines de intervenir y/o alterar el hábitat de especies vegetales en categoría de conservación, procedimiento que inició con la solicitud de 28 de febrero de 2023.

Sostiene que en la especie no se verifica el requisito normativo que hace procedente la Consulta Indígena, previa a la dictación de la resolución impugnada, toda vez que dicho procedimiento se realizó en el marco de la evaluación de nombre reservado del proyecto, instancia en el que que las especies “naranjillo” y “guindo santo” fueron debidamente considerados. Agrega que en este proceso participaron las comunidades que ubicadas dentro del área de influencia del Proyecto, además que ninguna de las comunidades del área de influencia observó o contradijo la intervención de especies nativas protegidas y, además, porque en este caso no existe “susceptibilidad de afectación directa”.

En todo caso, hace presente que la CONAF consultó al organismo público competente sobre la necesidad de un procedimiento de Consulta Indígena, sin que éste emitido pronunciamiento.

Además, cita el DS N°66/2013 y la Guía de CONAF, conforme a los cuales no corresponde hacer consulta si dicho trámite se efectuó en el contexto de una evaluación ambiental previa. Por otra parte, añade que la intervención objeto de la medida administrativa no se realizará en territorio indígena puesto que los predios en los que se emplazarán aquellas obras son de plena propiedad de Rucalhue, y no se encuentran en ninguno de los supuestos del artículo 12 de la Ley N°19.253. La intervención objeto de la medida administrativa tampoco es susceptible de afectación directa, en los términos que exige la normativa aplicable, pues como consta en el procedimiento administrativo, tampoco existen en el área a intervenir elementos de significación tradicional y/o de costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, que pudieran identificar a las comunidades con su cosmovisión.

Finalmente, expresa que en la resolución N°330 se consideraron suficientes las medidas propuestas por Rucalhue Energía SpA, las que no sólo aseguran la continuidad de las especies en la cuenca, sino que además contribuyen a mejorar significativamente la biodiversidad presente en el área de influencia del Proyecto, por lo que no es posible vislumbrar la ilegalidad y/o arbitrariedad del acto, ni menos la existencia de garantía alguna conculcada, considerando, además, que sobre la base del pronunciamiento de los organismos sectoriales consultados y el informe de la Gerencia de Evaluación y Fiscalización de Ecosistemas de la CONAF, la entidad técnica calificó como de interés nacional el Proyecto, según Resolución Exenta N°982/2023.

Concluye, que no existe amenaza, perturbación o privación a la garantía de igualdad ante la ley asegurada en el artículo 19 N°2 de la Constitución, toda vez que: a) queda demostrado que las obras indispensables que requieren la intervención y/o alteración de hábitat de especies vegetales en categoría de conservación no se emplazarán en territorios indígenas, sino en predios de propiedad de Rucalhue, en los que no existen elementos de significación cultural identificados por los recurrentes; b) no se verifica en el caso concreto una “susceptibilidad de afectación directa” a población indígena, puesto que la evaluación ambiental del proyecto identificó a las comunidades indígenas dentro del área de influencia del Proyecto y consideró su participación; c) los impactos sobre las especies naranjillo y guindo santo fueron debidamente considerados en la evaluación de nombre reservado; d) ninguna de las comunidades del área de influencia observó o contradijo la intervención de especies nativas protegidas; y, por último, e) el Informe de Expertos descartó que el guindo santo y el naranjillo sean especies vegetales conocidas por las comunidades y que tengan algún uso cultural, tradicional o religioso, sin que los recurrentes aspecto hayan acreditado lo contrario.

En el segundo otrosí detalla los documentos que compaña al informe.

En folio 47 las recurrentes presentan escrito de téngase presente y en el otrosí acompañan documentos.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1º) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, -y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de los recursos que se han interpuesto.

I.- En cuanto a la extemporaneidad de los recursos interpuestos en causas Rol 17.559-2024 y Rol 17.281-2024:

2º) Que, en lo que concierne a las alegaciones de extemporaneidad de los recursos, alegadas por la empresa Rucalhue Energía SpA, en calidad de tercero interesado coadyuvante del Ministerio de Energía, y en defensa de sus intereses, -y cuyos fundamentos se indicaron respecto de ambos recursos en lo expositivo precedente- cabe hacer notar, que el recurso Rol 17.559-2024, se interpuso en contra del D.S. Exento N°175 de 18 de agosto de 2023, y en contra de la Resolución N°17 de 24 de mayo de 2024, notificada ésta última a la recurrente el 28 de mayo de la misma anualidad, e interponiéndose el presente recurso el 26 de junio de 2024.

Asimismo, la acción de protección Rol 17.281-2024, se interpuso en contra de la Resolución Nº 330/2024 de 7 de mayo de 2024, de la Corporación Nacional Forestal, y de la cual afirman los recurrentes, sólo tomaron conocimiento cierto y efectivo de su dictación, el 16 de mayo de 2024 cuando se publicó en la página web de la CONAF, presentado el respectivo recurso de protección el 14 de junio de ese mismo año.

3º) Que de esta forma, los recursos de protección se interpusieron cuando aún no había transcurrido el plazo fatal regulado en el numeral 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, lo que lleva al rechazo de las alegaciones de extemporaneidad de los recursos.

A mayor abundamiento, el conocimiento de los aspectos que son materia de los reproches, en ambos recursos se fijan en fechas que no permiten discurrir con absoluta certeza sobre la base del transcurso del plazo fatal de treinta días corridos, de manera que resultando al menos discutible aquellas datas, conduce a privilegiar en este caso, el ejercicio de la acción conservativa enderezada, por sobre decisiones de término meramente formales.

II.- En cuanto a la improcedencia del recurso Rol 17.559-2024: Ministerio de Energía y la empresa Rucalhue Energía SpA: (Rol 17.559-2024)

4º) Que las alegaciones de improcedencia e impertinencia de esta vía constitucional, planteadas por el recurrido Ministerio de Energía y la empresa Rucalhue Energía SpA, tercero coadyuvante, -asilándose para ello, en resumen, en la existencia de otras acciones en nuestra legislación que serían conducentes para sostener los reclamos contenidos en la acción de protección interpuesta en estos autos en contra del Ministerio de Energía- tampoco llevarán mejor suerte, en atención que la acción constitucional de protección, tal como lo precisa la parte final del inciso primero del artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquiera otra acción, jurisdiccional o administrativa, compatibilidad que por su carácter constitucional prevalece respecto de cualquier intento legislativo que pretenda coartar el ejercicio de esta acción, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico ninguna materia está exenta de acción ante los tribunales ordinarios o especiales. En consecuencia, la alegación será desestimada.

III.- En cuanto a la falta de legitimación activa de la I. Municipalidad de Quilaco (Rol 17.559-2024):

5º) Que, la alegación de la empresa Rucalhue Energía SpA, sobre este punto, se funda en que la Municipalidad señala que recurre en favor de la “comunidad toda”, sin individualizar a persona alguna, y en que el recurso de protección no es una acción popular. Sin embargo, considerando que los actos de los municipios deben propender al bienestar de los habitantes de su comuna y, en especial, a salvaguardar la eventual afectación de sus derechos fundamentales por hechos acaecidos en su jurisdicción, en este caso, por la dictación de actos administrativos emanados del Ministerio de Energía. De esta forma, sin perjuicio que el futuro de la presente acción constitucional dependerá de la efectiva demostración de los argumentos en que funda su recurso, sin que pueda rechazarse desde ya, sin entrar a la ponderación de los antecedentes de información proporcionados.

IV.- En cuanto al fondo.

6º) Que, despejadas las cuestiones precedentes, es necesario dejar asentado, como hechos que emanan del recurso Rol 17.559-2024 y que no son materia de controversia, los siguientes:

a.- La empresa Rucalhue Energía SpA, es dueña del proyecto Central Hidroeléctrica Rucalhue, ubicado en las comunas de Santa Bárbara y Quilaco;

b.- Que el proyecto Central Hidroeléctrica Rucalhue, fue sometido, en forma previa a su ejecución, a Estudio de nombre reservado ante el Servicio de Evaluación Ambiental, y una vez concluido, la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región del Biobío, dio su opinión favorable al proyecto pronunciando al efecto la Resolución de Calificación Ambiental, (RCA) contenida en la Resolución Exenta Nº159/2016 de 26 de abril de 2016, autorizando a la entonces titular del proyecto, la empresa Ataia Energía SpA, hoy empresa Rucalhue Energía SpA, para la construcción del proyecto antes referido.

c.- En este contexto, con la dictación del D.S. Nº20/2018, de 25 de enero de 2018 del Ministerio de Energía, se le otorgó a la empresa Rucalhue Energía SpA la concesión definitiva para establecer el proyecto de generación de energía eléctrica denominado “Central Hidroeléctrica Rucalhue”, estableciendo en su artículo 13 los plazos para llevarlo a cabo: un plazo máximo de 6 meses para el inicio de las obras contados desde la fecha de reducción a escritura pública y 30 meses para la ejecución total de la obra, contados desde el inicio de los trabajos.

d.- Posteriormente, a solicitud de la concesionaria Rucalhue Energía SpA, el Ministerio de Energía, dicta los D.S Nº226/2018 y D.S. Nº1877/2020, a través de los cuales amplía los plazos inicialmente fijados, tanto para el inicio de las obras como para su ejecución total, fijándolos en 36 y 35 meses, respectivamente.

e.- Sin embargo, el 05 de junio de 2023, la empresa concesionaria solicita al Ministerio de Energía una nueva modificación del artículo 13 del D.S. Nº20/2018, en el sentido de ampliar el plazo total para la ejecución del proyecto Rucalhue de 35 a 65 meses, contados desde el inicio de las obras. Dicha petición es acogida por el Ministerio de Energía, a través de la dictación del Decreto Exento Nº175/2023, por estimar pertinentes los fundamentos invocados por la concesionaria y que se contienen en el referido decreto exento, lo que fue además confirmado con la dictación de la Resolución Nº17/2024 de ese mismo Ministerio, en virtud del cual rechazó el recurso de reposición interpuesto por la Municipalidad de Quilaco en contra del D.S. Nº175/2023.

7º) Que, en igual sentido, son hechos no controvertidos en el recurso de protección ROL 17.281-2024, además de los señalados en el motivo precedente, los siguientes:

a.- Que el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), a la solicitud de pronunciamiento de la empresa Rucalhue, sobre la procedencia o no del proceso de consulta de pertinencia del “Proyecto Optimización Central Hidroeléctrica Rucalhue”, resolvió mediante Res. Ex. Nº202008101203 de 17 de noviembre de 2020, que la empresa Rucalhue no estaba obligada a ingresar esta modificación al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. (SEIA)

b.- Que la Corporación Nacional Forestal -CONAF- dictó la Resolución Exenta Nº330/2024, autorizando a la Empresa Rucalhue Energía SpA, para la intervención y alteración del hábitat de la especie “Naranjillos” y “Guindos Santos”, en una extensión de 9.54 hectáreas.

8º) Que, respecto al recurso de protección Rol 17.559-2024, la acción se interpone en contra del Ministerio de Energía por estimar ilegal y arbitraria la dictación del D.S. N°175/2023, que amplía el plazo para la ejecución total de las obras del Proyecto Central Hidroeléctrica Rucalhue, de 35 a 65 meses, como asimismo, la dictación de la Resolución Exenta Nº17/2024, que rechaza el recurso de reposición interpuesto por la recurrente en contra del D.S. Nº175/2023, y lo confirma.

Ahora bien, la ilegalidad y arbitrariedad del primer acto administrativo, se sustenta por parte de los recurrentes, en que dicho acto es infundado e inmotivado, por una parte, en que de los antecedentes invocados por la empresa y en los que se funda la dictación del D.S. 175/2023, el único periodo que implicó una paralización en la ejecución del proyecto, corresponde a la toma ilegal del predio lo que ocurrió entre el 15 de febrero de 2021 y el 22 de julio del mismo año, basándose el resto de los argumentos que se esgrimen en el acto recurrido, en meras declaraciones de la empresa, lo que estiman no justifican la modificación del artículo 13 del D.S Nº20/2018, para ampliar el plazo de 35 meses que establecía dicha norma para la ejecución total del proyecto, a 65 meses que ahora se le otorga en el referido D.S. Nº175.

Y, como segundo argumento en que los recurrentes sustentan la ilegalidad y arbitrariedad en la dictación de este D.S Nº175/2023, es que no se consideró en el otorgamiento de la ampliación del plazo aspectos de índoles de nombre reservado, esto es: El irreversible daño ambiental que provocará este proyecto; el rechazo por parte de la comunidad a la ejecución del mismo, y de lo que da cuenta la consulta ciudadana realizada en la comuna de Quilaco en septiembre de 2021; que la CONAF, mediante Resolución Nº508/2022, rechazó la solicitud de la empresa de intervención o alteración del hábitat de especies en categoría de conservación; y, que las obras y/o actividades del Proyecto no son de interés nacional. A juicio de la recurrente, todo lo antes expuesto demuestra la falta de fundamentación y/o motivación del D.S Nº175/2023, en los términos del artículo 41 de la Ley 19880, lo que deviene en su ilegalidad y arbitrariedad.

Respecto a la Resolución Nº17/2024, que rechazó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente en contra del D.S. Nº175/2024, y que en consecuencia lo confirma, sólo se menciona como fundamento de su ilegalidad y/o arbitrariedad, que se dictó nueve meses después de haberse interpuesto el recurso de reposición, lo que trasunta en infracción al artículo 59 de la Ley Nº19.880.

9º) Que, a su turno, tanto el recurrido Ministerio de Energía como la empresa Rucalhue Energía SpA, en su calidad de tercero coadyuvante del este Ministerio y en defensa de sus propios intereses, solicitaron el rechazo del recurso argumentando que los actos administrativos impugnados se dictaron por el órgano competente, dentro del ámbito de sus facultades y con estricto apego a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes que regulan la materia, encontrándose, además, debidamente motivados y fundados en los hechos invocados en la solicitud de ampliación de plazo y en el derecho aplicable al caso en concreto.

Piden, en consecuencia, que en base a lo informado se rechace el recurso de protección en todas sus partes dado que los actos recurridos no atentan contra ninguna de las garantías constitucionalmente protegidas e invocadas en el recurso.

10º) Que, en este contexto, y al tenor del recurso, la controversia consiste en determinar si el D.S Nº175/2023 se encuentra o no fundado o, si por el contrario, resulta injustificado, carente de razonabilidad e infundado y por tanto, ilegal y arbitrario, al igual que la Resolución Nº17/2024 que lo confirma.

11º) Que, ahora bien, del estudio razonado y crítico de los antecedentes agregados a estos autos, como igualmente de lo sostenido en el recurso y en los informes allegados a la causa, se desprende que no hay ningún elemento de convicción que permita -ni directa ni indirectamente- arribar a la conclusión acerca de la efectividad de los hechos denunciados por la parte recurrente, por el contrario, a la luz de todo lo expuesto, dictación del D.S. Nº175/2023 por parte del Ministerio de Energía se encuentra suficientemente fundado en los hechos y en la normativa legal y reglamentaria que regula la materia.

En este sentido, los argumentos en que se basó el Ministerio de Energía para otorgar el plazo de 65 meses, si bien no todos significaron la paralización, fueron situaciones de hecho, debidamente acreditados por la concesionaria y que le impidieron avanzar como estaba previsto en el cronograma con la obtención de ciertos permisos.

En efecto, además de la toma ilegal del predio donde se ejecutan las obras y que significó la paralización de las mismas desde el 15 de febrero de 2021 y hasta el 22 de julio de la misma anualidad, se consideró también por la resolución impugnada, los recursos de protección interpuestos por los Municipios de Santa Bárbara y de Quilaco con posterioridad al desalojo de la toma y el rechazo por parte de la CONAF a la solicitud sectorial de excepcionalidad contemplada en el artículo 19 de la Ley 20.283 de Bosque nativo, presentada por Rucalhue para la intervención y/o alteración de hábitat de individuos de especies vegetales nativas clasificadas en categoría de “conservación” en el área del proyecto, autorización sin la cual existía una imposibilidad jurídica de intervenir especies protegidas, pues sin aquélla, la corta de especies vegetales habría significado una actuación ilegal por parte de Rucalhue, y que recién se obtuvo por la empresa el 07 de mayo de 2024, a través de la dictación de la Resolución Exenta 330/2024, incluida la de interés nacional del proyecto.

12º) Que, así las cosas, en la dictación de la resolución impugnada, se estimó que el sólo término de la toma ilegal del predio no era suficiente para considerar que la empresa debió haber continuado con la ejecución de las obras, pues si bien en los recursos de protección antes aludidos no se concedió orden de no innovar, la incertidumbre del resultado de tales acciones provocó lógicamente una paralización de facto en el desarrollo del proyecto, dado que estos se interpusieron a continuación del desalojo de la toma ilegal, y que en ambos se cuestionaba la generación y desarrollo del Proyecto de marras.

Pese a lo anterior, la empresa se mantuvo en actividad, solicitando entre tanto, los permisos sectoriales que requería, dentro de ellos, el 18 de noviembre de 2021, presentó ante la CONAF la autorización excepcional del artículo 19 de la Ley 20.283, que como se ha indicado, luego de dos intentos previos, la CONAF se pronunció favorablemente, a través de la Resolución 330/2024, de 07 de mayo de 2024, incluida, como se ha dicho, la calificación de interés nacional del proyecto.

13º) Que, además, también se consideró en la dictación del D.S. Nº175/2023, que los previstos invocados por la empresa y, considerados como impedimentos por el Ministerio de Energía, también recibieron dicho calificativo por parte de la SEC, quien conoció y se pronunció respecto a los mismos, en Oficio Ordinario Nº164493, de 28 de marzo de 2023, a raíz de una solicitud de caducidad de la concesión definitiva otorgada a la Rucalhue Energía SpA, a través del D.S. Nº20/2018, presentada por un grupo de particulares, la cual fue rechazada, concluyendo la SEC en el punto 5 de su informe, -acompañado al recurso- “que existen constancias que el concesionario inició los trabajos y las obras asociadas a la concesión, por lo cual no estaría en causal de caducidad, y advirtiendo que Rucalhue no pudo desarrollar de forma continua los trabajos y obras, a causa de impedimentos jurídicos y fácticos.”

14º) Que, respecto al tema de caducidad, esbozado en el recurso, se debe tener presente que, previo informe de la SEC, la solicitud de caducidad de la concesión presentada por Organizaciones No Gubernamentales, fue rechazada por el Ministerio de Energía, a través del Decreto Exento Nº 104 de 11 de mayo de 2023, solicitud respecto de la cual la Municipalidad recurrente no se hizo parte, ni tampoco la solicitó directamente ante las autoridades sectoriales pertinentes.

15º) Que, en relación a los aspectos de carácter ambiental cuya consideración a juicio de la recurrente se omitieron en la decisión contenida en el Decreto Nº175/2023, cabe señalar que los argumentos invocados, son prácticamente los mismos que se esgrimieron como fundamento de los recurso de protección Rol 9566-2021 y acumulado Rol 9581-2021, interpuestos en agosto de 2021 por los municipios de Santa Bárbara y de Quilaco, luego del desalojo de la toma ilegal, esto es, que la construcción y posterior operación de la Central Hidroeléctrica generaría un daño irreparable en la cuenca del río Biobío, que acentuaría la escasez hídrica en la zona y que dicho proyecto no podría ejecutarse sin antes considerar las variables de cambios climáticos. Ambos recursos de protección fueron rechazados en todas sus partes por esta I. Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 24 de marzo de 2022, fallo que posteriormente ratificó la Excma. Corte Suprema por sentencia de 21 de abril de 2022.

16º) Que, en relación a los argumentos de carácter ambiental invocados por la recurrente, es útil tener presente que la Concesión Eléctrica, tanto provisional como definitiva se encuentra normada en la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) o Ley Eléctrica (DFL N°4/20.018 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción) y sus modificaciones; Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, contenido en el Decreto Supremo N°327 del Ministerio de Minería año 1997 y sus modificaciones; Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.

Asimismo, los organismos gubernamentales relacionados en la obtención de la Concesión Eléctrica son el Ministerio de Energía; la Superintendencia de Electricidad y Combustible (SEC); Contraloría General de la República; Ministerio de Bienes Nacionales (para el caso de los terrenos fiscales); y Dirección Nacional de Fronteras y Límites (cuando se afectan terrenos cercanos a límites fronterizos).

Por otra parte, la solicitud de modificación a un decreto que otorga una concesión eléctrica, no es una materia que se encuentre especialmente regulada en la Ley General de Servicios de Eléctricos y su reglamento, de manera que, en lo no regulado, se rige supletoriamente y en lo que no resulte contrario a la Ley General de Servicios Eléctricos, por los capítulos II y III de la Ley Nº19.880, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero artículo 1º de este texto legal.

17º) Que, dentro de este marco normativo, el proceso de tramitación de concesiones eléctricas, sea provisionales o definitivas, así como aquél que modifica un decreto de concesión ya otorgado, no exige como requisito de fundamentación del decreto exento que lo autoriza, la consideración de asuntos de nombre reservado, de manera que, no resulta pertinente que la recurrente sustente la falta de fundamentación del Decreto Supremo Exento Nº175/2023, en aspectos que conforme a la normativa reglada sobre esta materia no están contemplados.

De hecho, la ponderación que debe realizar el órgano competente, esto es, el Ministerio de Energía, es básicamente si los argumentos invocados por el solicitante, en este caso la concesionaria, se encuentran o no justificados y acreditados, cuestión que en este caso así ocurrió, y llevaron a la autoridad a otorgar la ampliación del plazo solicitado.

18º) Que, sin perjuicio de ello, y tal como se advierte por los recurridos, no se explica por la recurrente de qué manera incide el mayor plazo otorgado a la ejecución del proyecto en el daño ambiental, o el rechazo al mismo plasmado en una consulta ciudadana que data de septiembre de 2021 a la ejecución del mismo, más aún cuando dicha temática ya fue objeto de los recursos de protección Rol 9566-2021 y acumulado Rol 9581-2021, rechazados por esta Corte de Apelaciones y por la Excma. Corte Suprema.

Asimismo, tampoco puede considerarse el argumento también invocado por la recurrente, que la decisión recurrida consideró el rechazo de la CONAF a la solicitud de autorización de excepcionalidad del artículo 19 de la Ley 20.283 presentada por la empresa, toda vez que dicha decisión fue posteriormente revertida por la propia CONAF, incluida la calificación de interés nacional del proyecto a través de la dictación de la Resolución 330/2024, de 07 de mayo de 2024.

19º) Que, en este orden de ideas, necesario es concluir que el recurso no puede prosperar, toda vez que ninguna ilegalidad ni arbitrariedad puede atribuírsele al recurrido Ministerio de Energía en la dictación del D.S. Nº175/2023 ni tampoco en la Resolución Exenta Nº17/24 que rechaza el recurso de reposición interpuesto por la parte recurrente en contra del decreto supremo Nº175 de 2023, por cuanto ambos actos administrativos se encuentran justificados, fundados en antecedentes fácticos y jurídicos y debidamente motivados. Más aún, la Resolución Exenta Nº17/2024, que confirma el primero de ellos, se basta a sí misma, tanto por su precisión como por su contenido y coherencia, de lo cual resulta una decisión no sólo fundada sino totalmente motivada, lo que le resta toda arbitrariedad y/o ilegalidad.

20º) Que, al no existir ningún acto ilegal ni arbitrario respecto del actuar del Ministerio de Energía, se descarta la vulneración de los derechos fundamentales que se han invocado por la parte recurrente.

21º) Que en relación al recurso de protección ROL 17.281-2024: De lo reseñado en la parte expositiva, el recurso se interpone a favor de cinco personas que se identifican como autoridades ancestrales del “Pewen Mapu” en contra de la Corporación Nacional Forestal (CONAF), por la dictación de la Res. Ex. 330/2024 de 07/05/2024, que “Aprueba la intervención o alteración de hábitat de especies en categoría de conservación solicitada por Rucalhue Energía SpA”, sin que se hubiese realizado en forma previa un proceso de Consulta Indígena. Luego, lo discutido es, si la dictación de la referida Res. Ex. Nº 330/2024 es arbitraria y/o ilegal, por no haber convocado a un proceso de Consulta Indígena, libre e informado, o si por el contrario, aquella consulta no era procedente, como lo sostienen CONAF y la empresa titular del Proyecto Rucalhue.

Señalan los recurrentes que, en la especie, la Res. Ex. 330/2024 impugnada, es un acto administrativo terminal emanado de un organismo que ejerce funciones públicas y que resuelve sobre el otorgamiento del permiso sectorial contenido en el artículo 19 de la ley Nº20.283, susceptible de afectarles directamente en el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales y fundamentales para la salud y el bienestar de la comunidad pewenche y no mapuche. Afirman que el impacto es directo, porque la recurrida autoriza descepar 601 Guindos Santos y 144 Naranjillos, especies que después de la modificación de resolución de calificación ambiental pasaron a tener la categoría de especies “vulnerables”. En este sentido, al autorizar la Resolución 330/2023, la intervención y alteración del hábitat de las especies protegidas señaladas, incumple el deber legal de realización de una Consulta, al existir una susceptibilidad de afectación directa. Señala que se ha infringido lo previsto en los artículos 6 y 7 del Convenio Nº169 de la OIT; el Decreto Nº 66 del Ministerio de Desarrollo Social que Aprueba el Reglamento que Regula el procedimiento de Consulta Indígena, además del Decreto 209 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Señalan que la omisión denunciada, conculca el derecho a la igualdad ante la ley, contemplada en el Nº2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, al negar en el caso de autos el proceso de Consulta Indígena conforme a lo establecido en el Convenio Nº169 de la OIT.

22º) Que, por su parte la CONAF solicita el rechazo del recurso por estimar que la Resolución 330/2024 que se impugna, se dictó de acuerdo a la normativa vigente y tras un exhaustivo procedimiento administrativo en el que intervinieron diversas entidades estatales, otorgándose la evaluación de interés nacional del proyecto, resolución que fue precedida de una Resolución de Calificación Ambiental, y de una consulta indígena de pertinencia, considerando eventuales impactos en las comunidades indígenas aledañas al proyecto.

En este aspecto, la medida administrativa susceptible de afectar a pueblos originarios –emplazados en el área de influencia del proyecto- fue la Resolución de Calificación Ambiental Nº159/2016, de 26 de abril de 2016, favorable del proyecto y que estuvo precedida de una Consulta Indígena, acto que no fue impugnado ni administrativa ni judicialmente por los recurrentes, lo que justificaba que en este caso no se hubiere realizado una nueva Consulta.

Además, agrega que las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, de acuerdo al artículo 7° del Decreto N°66/2012 del Ministerio de Desarrollo Social, y artículo 6 Nº1 letra a) y Nº2 del Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo, “son aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas” (destacado nuestro), situación fáctica que no se produce en este caso porque la autorización del artículo 19° de la ley N°20.283, no puede ser considerada como medida administrativa susceptible de afectar directamente a pueblos indígenas, ya que es una facultad eminentemente reglada.

Argumenta además, que los recurrentes no justificaron la afectación directa de sus derechos con la dictación de la Resolución N°330/2024, ni el vínculo entre la intervención autorizada por la autoridad con las prácticas ancestrales que denunciaban afectadas, lo cual permitía concluir que no se cumplían los requisitos para la procedencia de la consulta indígena que alegaban.

En el mismo tenor informó a solicitud de esta Corte, la Titular del Proyecto Rucalhue, solicitando el rechazo de la presente acción de protección, primero, porque los recurrentes no acreditaban la afectación de los derechos que invocaban; segundo, porque en el marco de la evaluación ambiental del Proyecto ya se había realizado un proceso de consulta indígena, y una evaluación de la afectación del componente flora; tercero, porque las obras que requieren la intervención y/o alteración de hábitat de especies vegetales en categoría de conservación no se emplazarán en territorios indígenas, sino en predios de propiedad de Rucalhue, en los que no existen elementos de significación cultural identificados por los recurrentes; cuarto, por no verificarse el requisito normativo que hace procedente una Consulta Indígena, cual es, que exista en el caso concreto una “susceptibilidad de afectación directa” de población indígena, toda vez que la evaluación ambiental del proyecto identificó a las comunidades indígenas dentro del área de influencia del Proyecto y consideró su participación; en quinto lugar, porque impactos sobre las especies naranjillo y guindo santo fueron debidamente considerados en la evaluación de nombre reservado; en sexto lugar, pues ninguna de las comunidades del área de influencia observó o contradijo la intervención de especies nativas protegidas; y, por último, porque la intervención o alteración del hábitat de las especies “Guindo Santo” y “Naranjillos”, no verá amenazada su continuidad a nivel de la cuenca, ya que por el contrario, se contribuirá a una ganancia neta de biodiversidad, permitiendo mejorar la realidad existente en el área de influencia del Proyecto.

23º) Que, para una mayor comprensión del asunto, resulta útil tener presente los siguientes hechos que constan en este recurso:

a.- Durante la evaluación ambiental del proyecto Central Hidroeléctrica Rucalhue, éste fue sometido a proceso de consulta indígena conforme a la Ley Nº19.300, modificada por Ley Nº20.417, por una potencial afectación a las comunidades indígenas aledañas de las comunas de Santa Bárbara y Quilaco, trámite en el que participaron las comunidades Ayin Mapu, Newen Mapu y Kudawbe Che. Como resultado del proceso, se alcanzaron distintos acuerdos con estas comunidades, los que al efecto se detallan;

b.- Posteriormente, el 26 de abril de 2016 se dictó la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) Nº159 que autorizó la ejecución del Proyecto Rucalhue, otorgando la Corporación Nacional Forestal, el “Permiso para corta o explotación de bosque nativo, en cualquier tipo de terrenos, o plantaciones ubicadas en terrenos de aptitud preferentemente forestal, a que se refiere el artículo 21 del Decreto Ley Nº701, de 1974” (artículo 102, DS N°95/2001). En ese entonces, en la formación vegetacional de especies, la categoría asignada a la Citronella mucronata (Naranjillo) era de “Casi Amenazada”, y la de Eucryphia glutinosa (Guindo santo) era de “Preocupación menor”

c.- Por medio de la Resolución Exenta N°202008101203, de 17 de noviembre de 2020, el Servicio de Evaluación Ambiental resolviendo el proceso de consulta de pertinencia solicitada por la empresa, bajo la denominación “Proyecto Optimización Central Hidroeléctrica Rucalhue”, indica que la empresa no requería ingresar obligatoriamente aquella modificación al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), señalando en el motivo 10º de resolución exenta de la CONAF, que “La modificación propuesta, según los antecedentes presentados, no modifica la normativa sectorial vigente. Considerando lo anterior, el titular, previo a la ejecución de obras o actividades que considere la intervención de bosque nativo de preservación, deberá tramitar en forma sectorial lo solicitado en el Art. 19° de la Ley 20.283 de 2008, para obtener una Resolución Fundada que autorice dicha intervención”.

d.- Conforme a lo resuelto por el Servicio de Evaluación Ambiental, el Titular del proyecto ingresó ante la CONAF la solicitud de excepcionalidad del artículo 19 de la Ley 20.283, considerando para ello, que la mencionada solicitud es aplicable para aquellos proyectos que no requieren ingresar al SEIA o que tienen RCA favorable, pero no cuentan con Permiso Ambiental Sectorial (PAS) 150 del D.S. Nº40/2012 del Ministerio de Medio Ambiente, sobre la especie que requiere intervenir o alterar su hábitat, como ocurre en el caso de marras.

e.- La exigencia de tramitar en forma sectorial la solicitud contenida en el artículo 19 de la Ley 20.283, obedece a que las especies “Naranjillo” y “Guindo Santo”, después de la dictación de la RCA Nº159/2016, cambiaron a la categoría de especies de conservación “vulnerable” de acuerdo a lo dispuesto en el D.S. Nº16/2016 del Ministerio de Medio Ambiente.

f.- Que en la dictación de la Resolución 330/2024, no se consideró realizar una nueva Consulta, indicando haber sido precedida de ella, al haber sido sometido el proyecto en el proceso de evaluación de nombre reservado del mismo.

24º) Que, el Decreto Nº236 del Ministerio de Relaciones Exteriores que promulga el Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales, constituye una norma de aplicación obligatoria, cuyo artículo 6 N°1, letra a) dispone: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;”.

Por parte el numeral 2º dispone que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

Así las cosas, el criterio de determinación de las comunidades que deben participar en la consulta ciudadana está entregado expresamente por la Ley, que ordena tomar en cuenta la opinión de aquellos susceptibles de ser afectados directamente por la decisión modificatoria del proyecto en cuestión.

Sobre esta última expresión, la Excma. Corte Suprema en diversos pronunciamientos relativos al sentido y alcance que debe dársele, ha señalado que la afectación de un pueblo “se produce cuando se ven modificadas sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y la posibilidad de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económica, social y cultural” (CS Rol 16.817-2013, en el mismo sentido, CS Rol 817-2016).

En relación a este aspecto, la doctrina ha manifestado que “lo que se requiere es que sea posible que la medida que se piensa adoptar tenga impactos en los derechos reconocidos a los pueblos indígenas, particularmente su integridad y supervivencia cultural y autonomía (...) si bien una interpretación literal de la norma conduciría a pensar que toda decisión pública debe ser consultada, pues de una u otra manera afectará a los pueblos indígenas, de lo que se trata es de garantizar los derechos de estos pueblos frente a cualquier “decisión del Estado que pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”, pues la consulta previa es un mecanismo de visibilización de impactos en un contexto de interculturalidad” (Meza-Lopehandía, Matías y otros, Los Pueblos Indígenas y el Derecho, Editorial LOM Ediciones, 2013, páginas 397 y 398, citado en sentencia CS Rol 817- 2016).

25º Que, a su turno, el artículo 2° del Decreto Supremo N°66 del Ministerio de Desarrollo Social que establece el Reglamento que regula el Procedimiento de Consulta Indígena, dispone: “La consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento”.

Por su parte, el artículo 7°del D.S. N°66 del Ministerio de Desarrollo Social dispone, en lo pertinente que las : “Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4º de este reglamento, deberán consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente. (...)

Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas”.

Finalmente, el artículo 13 del Convenio 169 entrega una interpretación amplia del término “tierras”, al señalar que “deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

26º) Que, en el caso de autos, los recurrentes no han acreditado la afectación que incide de manera directa en sus tradiciones y costumbres ancestrales , prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas, desde que solo de manera genérica refieren una conexión especial con el lugar, su entorno, su vegetación, pero sin mencionar en concreto de qué manera incide en sus prácticas ancestrales la falta de Consulta Indígena, en la dictación de la Resolución 330/2024.

De igual forma, tampoco se ha acreditado la existencia de una potencial afectación con la Resolución 330/2024, lo cual resulta relevante por cuanto, en los términos exigidos por el Convenio Nº169 de la OIT, es necesario que se encuentre establecido en autos que se verifica dicha potencialidad de afectación, cuestión que en este caso no ocurre, pues si bien la Resolución cuestionada, autoriza la intervención y alteración de especies en categoría de “vulnerables”, en este caso de “naranjillo” y “guindo santo” ello sólo obedece a que con posterioridad a la RCA Nº159/2016 favorable al Proyecto Rucalhue, la que estuvo precedida de una Consulta Indígena, se modificó la categoría de aquellas especies, de lo cual no se advierte que exista la potencial afectación de los recurrentes.

Respecto a la Consulta Indígena realizada en el contexto del proceso de evaluación de nombre reservado del Proyecto, resulta útil tener en consideración que ésta se realizó con las comunidades indígenas aledañas al proyecto, “que potencialmente se pudieren haber visto afectadas con el proyecto”, instancia en que participaron comunidades indígenas de Santa Bárbara y Quilaco, con las cuales se arribaron a distintos acuerdos compensatorios y voluntarios, y sin que dicho procedimiento o acto haya sido objeto de reclamo alguno, ni administrativo, ni judicial por parte de quienes hoy recurren.

Además, en aquella oportunidad, se evaluó desde el punto de vista ambiental y también en la Consulta, el bosque nativo, la flora y especies vegetales existentes, entre las cuales estaban las especies guindo santo y naranjillo, sin perjuicio que, a en época estas especies no tenían la categoría de especies “vulnerables”, como ahora.

27º) Que, por otra parte, lo señalado en el motivo precedente, resulta también acorde con lo resuelto por el Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, pues al resolver la consulta de pertinencia presentada por la empresa, denominada “Proyecto Optimización Central Hidroeléctrica Rucalhue”, enfocada a la optimización de las instalaciones del proyecto y que en relación a esta consulta, el Servicio de Evaluación Ambiental resolvió a través de Res. Ex. Nº202008101203 de 17/11/2020, que no era necesario que ingresara una Declaración de nombre reservado (DIA) o Evaluación de nombre reservado (EIA) al Servicio de Estudio de nombre reservado (SEIA), por cuanto “La modificación propuesta, según los antecedentes presentados, no modifica la normativa sectorial vigente. Considerando lo anterior, el titular, previo a la ejecución de obras o actividades que considere la intervención de bosque nativo de preservación, deberá́ tramitar en forma sectorial lo solicitado en el Art. 19° de la Ley 20.283 de 2008, para obtener una Resolución Fundada que autorice dicha intervención”. Esto último, en relación a la nueva categoría asignada a las especies naranjillo y guindo santo.

28º)Que, de esta forma, no habiéndose establecido ninguno de los requisitos de exigencia para la procedencia de Consulta Indígena en el caso de marras, el recurso será desestimado.

Por estas consideraciones, lo prevenido el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que se rechazan sin costas, las alegaciones de extemporaneidad planteadas por la empresa Rucalhue Energía SpA, respecto de los recursos interpuestos en causas Rol Nº17.559-2024 y Rol Nº17.281-2024, respectivamente.

II.- Que se rechazan, sin costas, las alegaciones de improcedencia del recurso Rol Nº 17.559-2024, plantadas por el Ministerio de Energía y por la empresa Rucalhue Energía SpA.

III.- Que se desestima, sin costas, la alegación de falta de legitimación activa de I. Municipalidad de Quilaco, planteada por Rucalhue Energía SpA., en el recurso de protección Rol Nº 17.559-2024.

IV.- Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la I. Municipalidad de Quilaco en contra del Ministerio de Energía, en causa Rol Nº17.559-2024.

V.- Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en causa Rol Nº17.281-2024 por el abogado Ricardo Frez Figueroa a favor de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, en contra de la Corporación Nacional Forestal.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad archívese.

Oportunamente dese cumplimiento con lo previsto en el numeral 14 del Auto Acordado más arriba aludido, comunicándose la sentencia a las partes.

Para la dictación de este fallo, según consta de lo obrado en autos, se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción de la ministra Viviana Alexandra Iza Miranda.

No firman, la ministra Vivian Toloza Fernández y la abogada integrante Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, por encontrarse haciendo uso de feriado legal y por haber cesado en sus funciones como abogada integrante de esta Corte, respectivamente.

Rol Nº17559-2024 Protección (Vista conjunta con Rol 17.281-2024 Protección.)