ASOCIACION INDIGENA KOÑINTU LAFKEN-MAPU PENCO REPRESEN. POR MARIA PATRICIA FLORES QUILAPAN Y OTROS CONTRA SERV. DE EVALUACION AMBIENTAL REG. BIO BIO Y COMISION DE EVALUACION AMBIENTAL REG. BIO BIO

Foja: 194 Ciento Noventa y Cuatro Concepción, veintisiete de agosto de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 19, comparece la ASOCIACION INDIGENA KOÑINTU LAFKEN-MAPU PENCO, presidida y representada por nombre reservado, ambas domiciliadas para estos efectos en domicilio reservado; la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PENCO, Corporación Autónoma de Derecho Público, representada por su alcalde, don Víctor Hugo Figueroa Rebolledo, ambos domiciliados en domicilio reservado; y la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOME, Corporación Autónoma de Derecho Público, representada por su alcaldesa, doña Gloria Ivonne Rivas Ortiz, ambos con domicilio en domicilio reservado; recurriendo en contra del SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL REGION DEL BIOBÍO, representado por su Director Regional don Nemesio Javier Rivas Martínez, ambos con domicilio en domicilio reservado y en contra la COMISIÓN DE EVALUACIÓN AMBIENTAL REGIÓN DEL BIOBÍO, representada legalmente por el Intendente de la Octava don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, por cuanto dichos organismos en forma arbitraria e ilegal, el primero de ellos emitiendo una Resolución Exenta que puso término a la consulta indígena infringiendo la normativa internacional, sectorial y reglamentaria que protege los derechos de los Pueblos Indígenas, y el otro, consecuencialmente, aprobando una resolución de calificación ambiental (RCA) pronunciada sin haberse concluido satisfactoriamente el proceso de consulta indígena que se encontraba en pleno desarrollo.

Señalan que la Resolución Exenta N°214 de fecha 17 de junio 2016, dictada por el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Biobío y que forma parte del expediente del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto "Terminal GNL Penco-Liquen", y que hizo posible la aprobación de la RCA por parte de la Comisión de Evaluación Región del Biobío, afectándose las garantías contempladas en el artículo 19 N° 1, 2 y 8 de la Constitución Política de la República.

Exponen que durante el mes de octubre del año 2014, se presentó y admitió a tramitación dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) un proyecto para la construcción y operación de un terminal marítimo de regasificación en la bahía de Concepción, frente a las costas de Penco y Lirquén denominado "Terminal GNL Penco-Lirquen" por parte de la empresa Octopus LNG SpA. Este proyecto contempla una inversión de ciento sesenta y cinco millones de dólares y consiste en la construcción y operación de un terminal marítimo de Gas Natural Licuado (GNL), el cual pretende conectarse al Gasoducto del Pacifico, actualmente existente. El Terminal tendría capacidad para atracar dos naves, una de ellas del tipo FSRU (sigla en inglés que significa "Unidad Flotante de Almacenamiento y Regasificación"), la que estará atracada permanentemente, y una nave de transporte o "carrier" la cual abastecerá de GNL a la nave FSRU; la construcción de este Terminal de Regasificación ha sido rechazada y cuestionada de manera contundente por las autoridades locales, municipales y por los habitantes de la zona, y sus organizaciones sociales, debido a las nefastas consecuencias ambientales que tendría para el entorno.

Agregan que el 4 de febrero 2015 la Asociación Indígena Koñintu Lafken-Mapu, presentó una primera carta formal en que se solicitó al Director Regional del SEA del Biobío convocar a un proceso de Consulta Indígena de conformidad con los parámetros del Convenio N°169, lo que se reiteró el 9 de abril de 2015 y con fecha 23 de abril de 2015, a través de carta oficial N°323 el señor nombre reservado, Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental Región del Biobío informó que se encontraba en estudio la procedencia del Proceso de Consulta Indígena contemplado en los Artículos 4 y 11 letras c), d) y f) de la Ley N° 19.300, Artículo 8o del Decreto Supremo N°66 que reglamenta la Consulta; y los Artículos 7, 8, 10 y 85 del Reglamento del SEIA.

Sostienen que los habitantes lafkenches de Penco dieron su total rechazo al proyecto Terminal GNL Penco-Lirquén debido a que no han sido considerados como comunidad indígena dentro del proceso de evaluación ambiental.

Finalmente el 30 de octubre de 2015, mediante Resolución Exenta N°417 el señor Director Regional del SEA se pronunció y dio inicio el Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas (PCI) de conformidad a los estándares contenidos en el Convenio N°169 de la OIT pero la misma autoridad mediante Resolución Exenta N°214, de fecha 17 de junio de 2016, puso término abrupto a dicho Proceso de Consulta Indígena. Por su parte, la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOMÉ, se pronunció en el transcurso del proceso de evaluación del proyecto de manera negativa con fundamentos técnicos, jurídicos, territoriales y ambientales, en que la apreciación técnica del municipio concluyó que el proyecto no cumplía con la normativa de carácter ambiental, exponiendo el rechazo al Proyecto Terminal GNL Penco-Lirquen. En el mismo sentido, fueron los pronunciamientos de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PENCO, en que reitera sus observaciones y objeciones de disconformidad con el proyecto.

Sostienen que las obras de implementación, tanto en su etapa de construcción como de operación, afectaría directamente y por un tiempo prolongado (que puede llegar a los treinta años) el acceso de los miembros de la Asociación Koñintu Lafken-Mapu a la recolección de los recursos marinos y al sector del cerro La Cata, y en especial a sitios considerados como ceremoniales y sagrados, generándose una alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres pertenecientes al pueblo originario.

Manifiestan que el actuar de la autoridad ambiental recurrida fue arbitrario, por cuanto funda el cambio de criterio entre dos resoluciones, dictadas con una diferencia de pocos meses, basándose únicamente en argumentos proporcionados por la empresa titular del proyecto, que no pudo ser debatida o contrastada en ninguna instancia, lo que afecta el Derecho a la Igualdad ante la Ley (Artículos 19 N°2 de la Constitución Política).

Señalan que Ley N° 19.880 es procedimiento de evaluación de impacto ambiental de la Reglamento, el Decreto 40, y que no se cumplen los supuestos del Artículo 14 de la Ley N° 19.880 por cuanto no existe desaparición sobreviniente del objeto del proceso de consulta indígena, ya que el artículo en comento, contempla lo que se denomina como "decaimiento del acto administrativo", situación que no se da en la especie.

Afirman que el objeto de toda consulta indígena es superar las prácticas discriminatorias que afectan a los pueblos indígenas, permitiéndoles participar en la adopción de decisiones producto de medidas legislativas y administrativas; una eventual Resolución de Calificación Ambiental acorde a procedimientos adecuados, respetando costumbres, instituciones y autoridades ancestrales, protección de sus intereses.

Agregan que no es excusa o fundamento legal suficiente que los plazos de ejecución del Proceso de Consulta no se ajusten al itinerario inicial, por cuanto es de público conocimiento que dadas las circunstancias especiales de los pueblos indígenas, el artículo 34 del Convenio 169 OIT y el artículo 17 del Decreto N° 66 establecen el principio de flexibilidad, en aras de que dichos procesos de consulta se adecúen a las circunstancias y permitan un desarrollo pleno del Proceso sin dificultades. Por lo que, en la Resolución Exenta recurrida, el SEA se atribuye la facultad de cerrar la consulta indígena, procediendo a declarar su cierre basado en la Agenda Complementaria del titular del Proyecto de Terminal GNL, trámite que no se contempla en parte alguna de la Ley N° 19.300 o en el Reglamento del SEIA, atentando contra lo establecido en el artículo 17 del Decreto N° 66 y la finalidad de generar un diálogo genuino y de buena fe entre partes como señala el artículo 16 del mismo Decreto, y los Artículos 6 y 7 del Convenio 169 OIT.

Añade que se trasgrede el derecho a la vida, e integridad física y psíquica (Artículo 19 N°1 de la Constitución Política), por cuanto el Proyecto regasificador "Terminal GNL Penco-Lirquén" se ubicará a una distancia de 1,3 km de proyectos turísticos el sector San José, comuna de Penco, y a una distancia zona poblada de Lirquén, comuna de Penco y según la norma norteamericana la distancia mínima de un terminal FSRU a áreas pobladas debe ser mayor a 5 km. Además se conculca la garantía de vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Artículo 19 N°8 de la Constitución Política).

Terminan solicitando se acoja el recurso, en contra de la resolución número 214 de 17 de junio de 2016, que puso término de forma arbitraria ilegal el proceso de consulta a los pueblos indígenas que se encontraba en desarrollo en relación a la evaluación ambiental del proyecto "Terminal GNL Penco-Lirquén", dejándola sin efecto y ordenando se complete y concluya dicha consulta, conforme a derecho, con costas.

A fojas 93, informa Bruno Caprile Biermann, abogado, en representación de nombre reservado, titular del proyecto SpA titular del proyecto "Terminal GNL Penco Lirquén”, solicita el rechazo del recurso por cuanto el recurso de protección ha dejado de ser la vía idónea para impugnar la legalidad de los actos administrativos emitidos en el marco de los procesos de evaluación de impacto ambiental, a partir de la vigencia de la Ley N°20.600 que creó los Tribunales Ambientales.

Expone que el Proyecto de su representada corresponde a un terminal marítimo de regasificación de gas natural licuado que incorporará combustibles limpios a la demanda energética de la región y el país. Dicho Proyecto se localizará en la región del Biobío, provincia de Concepción, siendo la inversión de aproximadamente 165 millones de dólares y su vida útil estimada sería de 20 años. Dicho proyecto contempla la construcción y operación de un terminal marítimo tipo isla, donde el gas natural comprimido será transportado a tierra mediante un gaseoducto con una sección submarina y otra terrestre.

Expone que el proyecto ingresó a evaluación el 23 de octubre de 2014 y con fecha 1 de septiembre de 2015, su representada entregó su Adendo con los respuestas a las consultas de la autoridad, tras lo cual 5 OECA se pronunciaron favorablemente Proyecto, y 7 OECA formularon nuevos observaciones, las que fueron consolidadas en el ICSARA Complementario, publicado el 9 de noviembre de 2015. Luego fecha 4 de mayo de 2016, respondiendo todas las observaciones de manera satisfactoria, la mayoría de los OECA se pronunciaron conformes y únicamente 3 mantuvieron observaciones menores, además de las municipalidades recurrentes. Sin perjuicio de ello, el SEA estimó que las observaciones hechas por los 3 OECA a la Adenda Complementaria se encontraban inadecuadamente respondidas y abordadas en el procedimiento de evaluación, en consecuencia, el SEA ejerció la facultad establecida en el artículo 37 del Reglamento del SEIA y procedió a dictar el Informe Consolidado de lo Evaluación el 17 de Junio de 2016, entregando su recomendación de aprobación a la CEA, y certificando expresamente que el Proyecto: (i) cumplía con la normativa ambiental que le es aplicable; (ii) identifica y cumple con los requisitos para el otorgamiento de los Permisos Ambientales Sectoriales, y (lii) propone medida i adecuadas para hacerse cargo do los efectos características o circunstancias de artículo 11 de la LBGMA que dieron origen al ElA. Finalmente, la CEA de la Región del Bíobio se reunió con fecha 28 de junio de 2016 y procedió a calificar favorablemente el Proyecto por unanimidad.

Refiere que el proceso de PAC se inició con fecha 7 de noviembre de 2014 y, de acuerdo al plazo legal y concluyó el 4 de febrero de 2015. Durante ese período se realizaron 2 actividades de PAC en la comuna de Penco, 1 en la comuna de Tomé y 1 en la comuna de Talcahuano. A lo largo del período PAC se recibieron un total de 444 observaciones ciudadanas de los cuales 414 cumplían con los requisitos para ser declaradas admisibles.

Destaca que las municipalidades recurrentes participaron e informaron el Proyecto en ejercicio de sus potestades legales a lo largo de todo el procedimiento, a cuyos planteamientos se dio debida respuesta en todas y cada una de las oportunidades legales.

Una vez iniciado el proceso, las 3 municipalidades fueron invitados por el SEA a una reunión estratégica el 20 de noviembre de 2014, para coordinar el desarrollo del proceso de PAC.

Añade que en cuanto a la Asociación Indígena recurrente ésta formuló observaciones durante el proceso PAC, por lo que no existe en este caso indefensión alguna para tales recurrentes y la acción de protección no es la vía idónea para solicitar cautela.

Puntualiza que aproximadamente 8 meses del PCI, y en paralelo al desarrollo de lo evaluación de impacto ambiental del proyecto, con fecha 17 de junio de 2016, el SEA dictó la resolución exenta N°214 mediante la cual decidió ponerle término, indicando que, atendido el mérito del proceso de evaluación ambiental y los antecedentes aportados en él, se había llegado al convencimiento de que en definitiva no se producirá afectación directa sobre lo Asociación Indígena recurrente.

Indica que al deducir la acción de protección, la asociación indígena y las municipalidades recurrentes invocan que los actos impugnados vulnerarían los derechos a la vida, a la igualdad ante la ley y o vivir en un medio ambiente libre de contaminación garantizado por el artículo 19 N°1, 2 y 8 de la Constitución Política de la República, sin embargo, los recurrentes olvidan que Ias garantías fundamentales del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentran consagrados únicamente en favor de las personas naturales y, por tratarte de personas jurídicas, no existe posibilidad alguna de que se les afecte, perturbe o amenacen sus derechos.

Tampoco se recurre en favor de personas naturales determinadas, o .grupos determinados de personas naturales capaces de ser sujetos de las garantías supuestamente amagadas.

Dice que resulta del todo claro que ni la Asociación Indígena ni las municipalidades recurrentes cumplen bajo ningún punto de vista los estándares mínimos de legitimación activa que consistentemente han exigido nuestras Cortes para la interposición de la acción de protección.

Afirma que el proyecto no afectará a los pueblos indígenas en general, ni a la asociación indígena recurrente en particular. Además de conformidad al artículo 12 de la Ley N°19.253, Ley Indígena, para que un predio sea considerado como 'tierra indígena*, se requieren dos requisitos fundamentales: que el predio se encuentre actualmente ocupado por personas o comunidades indígenas y que dichos predios estén en posesión o dominio de personas o comunidades indígenas, lo que no se cumple en la especie. El trazado del gaseoducto que empalmará con el gaseoducto del Pacífico, si situará en una serie de predios sirvientes, ninguno de los cuales está actualmente en posesión, dominio mera tenencia de personas o comunidades indígenas, ni mucho menos de la asociación indígena recurrente.

Puntualiza que hay ausencia de ilegalidad y arbitrariedad en las decisiones impugnadas, pues bien, lo que precisamente hizo el SEA es dar aplicación, mediante resolución fundada a la norma convenida con la propia Asociación Indígena recurrente, lo que ha ocurrido en el caso de autos, no es otra cosa que un ejercicio de deliberación razonado y efectuado en el marco de las competencias del órgano que administrativo el SEIA, en conformidad a la ley, y sobre el cual pesa la obligación de decretar un proceso de consulta en caso de darse el supuesto de hecho habilitante a que se refiere el artículo 85 del Reglamento del SEIA.

En síntesis tanto la resolución de la Dirección Regional del servicio de evaluación Ambiental con la calificación favorable del proyecto por parte del CEA (Comisión de Evaluación Ambiental) se ajusta a pleno derecho no vislumbrándose como podrían amagarse las garantías incoadas A fojas 129 SEBASTIAN MALDONADO SOTO, abogado, por la recurrida Comisión de Evaluación de la Región del Biobío, y nombre reservado, por el recurrido Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Biobío, informan el recurso, solicitando su rechazo por ser completamente infundado e improcedente.

Indican que la acción de protección no corresponde a una acción popular destinada a proteger la legalidad objetiva. Al no existir preceptos que indiquen lo contrario, y con la premisa recién señalada, no existen en materia del recurso de protección normas que hagan excepción a las generales, que exigen en todo actor o recurrente una cualidad o virtud especial para accionar y que en doctrina procesal se conoce con el nombre de legitimación ad causam o legitimación para obrar. Por lo tanto, para interponer el recurso de protección, el actor debe encontrarse necesariamente legitimado para hacerlo, esto es, ser titular de un derecho que, además, se encuentre agraviado.

En la especie dicen que los recurrentes carecen de legitimidad activa para la interposición del presente recurso, por cuanto se trata de una entidad con personalidad jurídica, carente de existencia física o natural, careciendo de la aptitud para ser titular de los derechos subjetivos supuestamente amagados con la dictación de la Res. Exenta N°214, las que además de tener la calidad de personas jurídicas, no representan a las comunidades indígenas del sector, y por ende, ni aun remotamente podrán invocar el interés jurídico que pudiese caber a estas últimas.

Agregan que el recurso deducido es improcedente por no ser la vía idónea para discutir las materias reclamadas en cuanto exceden el ámbito propio de esta garantía constitucional, ya que lo referente con los impactos que ocasione un determinado proyecto, deberán ser conocidas por los tribunales ambientales, toda vez que requiere necesariamente un análisis de mérito de las cuestiones debatidas dentro del contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En este orden de ideas, es claro que lo pretendido por los recurrentes excede la naturaleza cautelar de la acción interpuesta, pues a través de ella se solicita se deje sin efecto, la Resolución Exenta N° 214/2016, del Servicio de Evaluación Ambiental Región del Biobío, a través de la cual se puso término de manera arbitraria e ilegal al proceso de consulta a los puebles indígenas que se encontraba en pleno desarrollo, al igual que todos los actos jurídicos posteriores, en que ésta incidió, tales como el Informe Consolidado de la Evaluación y el pronunciamiento sobre el referido proyecto de la Comisión de Evaluación de la región del Biobío, ordenando se complete y concluya dicha consulta, conforme a derecho. Por consiguiente, el recurso de protección no es el mecanismo recursivo idóneo para reclamar la arbitrariedad o ilegalidad de actos administrativos de carácter ambiental, materia que, reiteramos, es de competencia de los tribunales ambientales.

Solicitan que esta Corte a fin de establecer de la ilegalidad de los actos antes enunciados, realice un análisis de mérito del actuar de las recurridas, el cual se encuadra en el marco normativo que gobierna el sistema de evaluación ambiental existente en nuestro ordenamiento jurídico, para lo cual necesariamente debe interpretar las normas contenidas en la Ley N° 19300 y DS N°40/2013, lo que a toda luz no correspondería a la naturaleza de la acción cautelar, conforme se ha fallado por los Tribunales Superiores de Justicia.

Afirman que procedimiento de consulta indígena en el marco de la evaluación ambiental del proyecto terminal GNL penco-lirquén, el sea Biobío ha actuado dentro del marco del ordenamiento jurídico. La Consulta Indígena no corresponde a una institución separada del resto del ordenamiento, sino que viene a complementar la normativa indígena y, que guarda perfecta armonía con las normas del SEIA. Efectivamente los principios que informan el SEIA son perfectamente conciliables con el Convenio N° 169, OIT.

En la especie el SEA Biobío, realizó las acciones necesarias, para llevar a cabo el proceso de planificación del procedimiento iniciado, se firmó por la autoridad y representante de la Asociación, el respectivo Acuerdo Metodológico del procedimiento que se llevaría a cabo, de forma paralela al procedimiento de consulta iniciado se continuo con la evaluación ambiental del proyecto, y en este marco su titular presento con fecha 04 de mayo de 2016, su Adenda complementaria, la cual contenía las respuestas a las observaciones formuladas en el ICSARA complementario elaborado por la autoridad. El SEA Biobío determinó poner término al procedimiento de consulta iniciado, por cuanto ya no se daban los presupuestos establecidos en las normas para la procedencia del referido procedimiento, especialmente, lo establecido en el artículo 85 del reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental y habiendo desaparecido el objeto del procedimiento de consulta, no correspondía que la autoridad le diera continuidad al mismo, debiendo ponerle término. En consecuencia, el SEA Biobío, como administrador del sistema de evaluación del impacto ambiental, actuó en el ámbito de sus competencias dando por concluido el procedimiento, mediante la resolución exenta N° 214/2016. La cual cabe tener presente goza de presunción de legalidad a la luz de lo dispuesto en la Ley N° 19880, que establece las Bases del Procedimiento administrativo que rige a los Órganos de la Administración del Estado y por ende, son los recurrentes quienes deben valerse de los medios probatorios que permitan sostener lo contrario, cuestión que en caso alguno ha ocurrido en estos autos.

Señalan que en el caso de autos no existe afectación directa que justifique continuar el desarrollo del proceso de consulta indígena. El proceso de consulta establecido en el artículo 6.1 del Convenio N°169, sólo procede cuando se generan los efectos, características o circunstancias del artículo 11 letra de la Ley N°19.300, que en concreto no se producen. Las modificaciones técnicas implicaron la "desaparición" del impacto significativo de las comunidades indígenas, y con ello, el término del proceso de consulta indígena, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N°19.880, tras haberse extinguido el objeto del proceso de consulta.

Refieren que el SEA Biobío, ha actuado dentro de la esfera de sus competencias al emitir la resolución hoy recurrida, la que goza de plena legalidad, habiendo actuado con sujeción estricta a la Ley 19.300, reglamento del SEIA y Convenio N°169. Ello por cuanto, al analizar los antecedentes presentados en la adenda complementaria en relación a la afectación hacia el grupo humano indígena objeto de la consulta, se llegó a la convicción técnica y legal que el proyecto no generaría el efecto establecido en la Resolución Exenta N° 417/2015, en relación a la magnitud, extensión y duración de las obras asociadas al mismo. Cuestión que por otra parte, ha quedado ratificado en el pronunciamiento de los distintos servidos públicos que participaron de la evaluación ambiental del proyecto.

No se configuran ninguna de las presuntas ilegalidades y arbitrariedades alegadas. La ilegalidad resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público, o reconocidas a un sujeto natural. En el caso de los órganos de la administración del Estado, el actuar es ilegal en cuanto se actué fuera del margen establecido por la Ley y la Constitución.

La decisión impugnada cuenta con uno de los requisitos esenciales para surgir válidamente a la vida del derecho, esto es, se encuentra revestida de la debida motivación, esto es, cuenta con un fundamento razonable, carente de todo capricho.

Manifiestan que la circunstancia de no generarse impacto significativo y en consecuencia, afectación directa a pueblos indígenas, es sin duda, un hecho sobreviniente que motiva el término del proceso de consulta indígena, toda vez que implica la pérdida del objeto del procedimiento, al desaparecer el requisito base de procedencia del proceso de consulta y que es la afectación directa a los pueblos indígenas.

Sostienen que no existe privación, perturbación o amenaza de derechos constitucionales, no existe una garantía constitucional agraviada. De no acreditarse la vulneración de una garantía constitucional, siendo como es el recurso de protección precisamente una técnica de protección de tales garantías, no corresponde que la Corte declare en abstracto que tales o cuales actos de ciertos órganos son dejados sin efecto.

En la especie, no existe un fundamento lógico y además verificable sobre la afectación de derechos, debido a que las esbozadas conculcaciones que aseveran los recurrentes, no han sido claramente advertidas ni fundamentadas por su parte.

Concluyen que el recurso de protección deducido es improcedente por falta de legitimidad activa de los recurrentes, falta de legitimidad pasiva respecto del recurso deducido contra la CEA Biobío e impugnan un acto inexistente, pues la RCA a que aluden los recurrentes no se ha dictado a la fecha. Además el recurso de protección no es la vía idónea para cuestionar aspectos técnicos de evaluación ambiental, vinculada a un supuesto impacto de comunidades indígenas y cierre del proceso de consulta contemplado en el artículo 6.1 del Convenio N°169. De manera que, si los recurrentes estiman que la decisión de la autoridad administrativa ha sido errada y desean modificar la decisión de la Res. Exenta N°214, deberán interponer los recursos administrativos y judiciales establecidos en la Ley N°19.300, 20.600 y 19.880, más no procede, una acción de naturaleza cautelar, de emergencia como la de autos, habida consideración de que en definitiva, el objeto de la discusión es si existe o no afectación directa a los pueblos indígenas, cuestión que evidentemente implica conocer el mérito y fundamentos técnicos de la resolución impugnada. Y no existe vulneración a las garantías constitucionales del artículo 19 N°s 1, 2 y 8 de la Constitución Política de La República.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en un primer orden de ideas, resulta útil consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, en primer lugar, en cuanto a la alegación de los recurridos respecto de que los recurrentes carecen de legitimación activa para accionar de protección, por tratarse de personas jurídicas y el recurso no lo enderezan en favor de persona natural alguna, debe recordarse que por esta vía se está intentado cautelar garantías constitucionales básicas como el derecho a la vida, igualdad ante la ley, vivir en ambiente libre de contaminación. Ninguna duda cabe que estos derechos afectan de modo directo la vida de las personas que componen la Asociación Indígena Koñintu Lafken-Mapu Penco; y, que las Municipalidades en que residen los afectados tienen facultades para concurrir en apoyo de la comunidad, por lo que esta alegación será rechazada.

CUARTO: Que, lo reclamado por los recurrentes dice relación primeramente con el cumplimiento o no del estándar del derecho a consulta consagrado en el Convenio 169 de la OIT y si en el proceso de estudio de impacto ambiental de que se trata se cumplieron o no los principios componentes del mismo, en razón de la afectación que el proyecto en estudio pueda generar a sus derechos constitucionales, en especial el de igualdad ante la ley y el de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

QUINTO: Que al efecto, es un hecho indubitado, ya que fue reconocido por todas las partes, que durante la evaluación de impacto ambiental del Proyecto Terminal GNL Penco-Lirquén de la Empresa Octopus, tras gestiones realizadas por la Asociación Indígena recurrente se dio inicio a un Proceso de Consulta Indígena, de conformidad a los estándares contenidos en el Convenio N°169 de la OIT. Esto, por medio de la Resolución Exenta N°417 de 30 de octubre de 2015, dictada por el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental.

SEXTO: Que dentro de dicho proceso se realizaron sesiones y reuniones de trabajo, en que la Asociación Indígena alcanzó a hacer observaciones al proyecto, particularmente la forma en que éste podría influir deteriorando su calidad de vida. Sin embargo, el 17 de junio de 2016, el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Bíobío, dictó la Resolución Exenta N°214, por la que puso término al proceso de consulta a los pueblos indígenas, fundada en lo dispuesto en el artículo 14 inciso tercero de la Ley 19.880, particularmente en que, a su juicio, habría ocurrido la desaparición de sobreviniente del objeto del procedimiento; esto, según lo informado por la empresa titular en su Adenda Complementaria de 4 de mayo de 2016..

SÉPTIMO: Que, frente a la dictación de la antedicha Resolución N°214, los recurrentes enderezan la acción constitucional, con la que pretenden obtener dos fines: que se deje sin efecto dicha resolución N°214; y, que se dejen sin efecto todos los actos jurídicos posteriores en que ésta incidió, mencionando al efecto el Informe Consolidado de Evaluación y el pronunciamiento sobre el proyecto por la Comisión de Evaluación de la Región del Bíobío.

OCTAVO: Que en los alegatos de las partes recurridas, se informó que el proceso de evaluación finalizó, y que se había dictado la Resolución N°282 de 8 de agosto en curso, por la cual se calificó favorablemente el proyecto Terminal GNL Penco Lirquén, de la cual dejaron copia a modo de ilustración.

Así las cosas, sólo cabe concluir que la etapa de Consulta Indígena se encuentra concluida, habiendo culminado con el Informe Consolidado de Evaluación (ICE) de 17 de junio de 2016 y el acta N°12 de 28 de junio de 2016 de la Comisión de Evaluación de la Región del Bíobío.

NOVENO: Que de otro lado, la petición de los recurrentes consiste en dejar sin efecto los actos posteriores a la dictación de la Resolución N°214 que puso término a la Consulta Indígena, lo que implica lógicamente invalidar la Resolución de Calificación Ambiental Nº282/2016, que calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Terminal GNL Penco-Lirquén”; o, en su defecto, retrotraer el procedimiento administrativo a la etapa legal pertinente para seguir con la consulta indígena.

DÉCIMO: Que, compartiendo el parecer jurídico de nuestro Máximo Tribunal en las causas Roles Nº 8774-2014 y 17120-2013, en el sentido que no obstante establecerse en la parte final del inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la ley Nº 20.600 de 28 de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, son éstos los llamados a conocer de las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su competencia, la que tiene características técnicas específicas. Dentro de ellas, se encuentra la solicitud de invalidación de una resolución de calificación ambiental, conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental, y en especial, de la lectura de los artículos 25 quinquies, precepto que contempla la revisión de la resolución de calificación ambiental durante la etapa de ejecución del proyecto; 26 y 28, normas éstas que establecen la obligación de publicitar tanto el proceso de calificación ambiental como su resolución final; y 29 y 30 bis de la ley 19.300, disposiciones que permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental.

De ello se desprende que si los recurrentes han pedido la invalidación de la Resolución de Calificación Ambiental dictada por la autoridad técnica competente, aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su origen, en la tramitación del proceso de consulta y análisis previo, tal pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la institucionalidad a que se ha aludido y no a través de la presente acción de protección, la que será rechazada.

UNDÉCIMO: Que de conformidad a lo analizado, se estima innecesario analizar las demás alegaciones formuladas por las partes.

Por estas consideraciones, artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto en lo principal de fojas 21, sin costas, por haber tenido las partes motivos plausibles para accionar.

Redacción de la Fiscal Judicial Sra. Silvia Claudia nombre reservado Mabán.

Rol N°17218-2016.- Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sra. nombre reservado por los Ministros de la QUINTA SALA Sr. nombre reservado, Sra. nombre reservado y la Fiscal Judicial Sra. Silvia Claudia nombre reservado Mabán.

Indra Yáñez Fernández Secretario Subrogante En Concepción, veintisiete de agosto de dos mil dieciséis, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

Indra Yáñez Fernández Secretario Subrogante