nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN

Concepción, cinco de agosto de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

1°) En estos autos Rol N°17.082-2024 del Libro Protección de esta Corte de Apelaciones, compareció el abogado José Orlando Fernández Palma, domiciliado en domicilio reservado, en favor de nombre reservado, técnico paramédico, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, contra la Ilustre Municipalidad de Concepción, (en adelante la Municipalidad, el Municipio o la Corporación Edilicia) persona jurídica de derecho público representada por su Alcalde Álvaro Ortíz Vera, o por quien lo subrogue o ejerza el cargo legalmente, ambos domiciliados en domicilio reservado, por haber dictado el Decreto Alcaldicio Nº 1242 de 27 de marzo de 2024, resolución arbitraria e ilegal que privó, perturbó y amenazó las garantías constitucionales de la recurrente consagradas en el artículo 19 N°s 1, 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, la garantía de igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes.

Expone que la recurrente comenzó a prestar servicios para la Municipalidad el año 1989; su última destinación fue el Centro de Salud Familiar Lorenzo Arenas, (en adelante el CESFAM), por lo que trabajó 35 años ininterrumpidos para ese Municipio, añadiendo que el 15 de abril último ella tomó conocimiento del citado Decreto Alcaldicio, que disponía su vacancia en el cargo por salud incompatible o irrecuperable, por haber hecho uso de licencias médicas por 180 días durante el periodo comprendido entre octubre de 2019 y octubre de 2021, excediendo los 6 meses de ausencia en los últimos 2 años, según los artículos 147, letra a) y 148 inciso 1°, ambos de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

En relación al plazo para ejercer esta acción, explica que el 22 de abril último ingresó escrito de reconsideración contra el decreto de vacancia, lo que suspendió los plazos para deducir este recurso, agregando que al transcurrir más de un mes sin obtener respuesta ejerció la presente acción, entendiendo que su reclamación se había rechazado, por haber operado un silencio negativo respecto de dicha solicitud.

En cuanto al fondo, señala que los artículos 147 letra a) y 148 inciso 1º de la Ley 18.883, regulan que los funcionarios municipales pueden hacer uso de licencias hasta por 6 meses continuos o discontinuos o 180 días en los últimos dos años. Indica que estos periodos de ausencia deben corresponder a los últimos 2 años de desempeño del funcionario, es decir, en esta caso, debían corresponder a los años 2022 y 2023, sin embargo, la Municipalidad consideró las ausencias de la actora entre los meses de octubre de 2019 y octubre de 2021, infringiendo con ello los citados artículos 147 y 148 de la Ley 18.833, sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales.

Expone que previo a la declaración de vacancia, la Corporación Edilicia solicitó a la Comisión de Medicina Preventiva del Biobío (en adelante COMPIN) pronunciamiento sobre la irrecuperabilidad de la salud de la recurrente, lo que se materializó mediante la Resolución Exenta Nº 2494 de 1 de junio de 2022, la que informó que la salud de la actora era recuperable, procediendo la recurrida a pronunciarse sobre la incompatibilidad de la salud de la actora para desempeñarse en el cargo, de acuerdo a los dictámenes de la Contraloría General de la República (en adelante CGR) 1600/2008, 323/2013 y 6/2019, y conforme a las facultades conferidas en los artículos 12, 56 y 63 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Advierte que la Resolución Exenta Nº 2494 de la COMPIN no establece que la recurrente esté impedida de desempeñar su cargo, por lo que no se cumpliría con el requisito del inciso final del artículo 148 de la citada Ley 18.883. Además, esa normativa establece que para declarar la salud incompatible del funcionario, el Alcalde deberá requerir a la COMPIN que previamente éste sea evaluado sobre la recuperabilidad de su salud, requisito que no se cumple en este caso, ya que la recurrente nunca fue citada para ese fin, tampoco se le solicitaron informes o antecedentes acerca de las enfermedades que padece. Además, el artículo 148 de la Ley 18.883, se refiere a la condición de irrecuperabilidad, sin embargo, la Resolución Exenta de la COMPIN, indica que la salud de la recurrente es recuperable.

Sostiene que el acto del Alcalde es ilegal y arbitrario, porque decidió remover a la recurrente de su cargo, en base al artículo 148 del Estatuto Administrativo Municipal, en base a los parámetros objetivos que señala esa norma, al sumar más de 180 días de licencias médicas en los últimos dos años, pero sin que haya una motivación clara del acto administrativo, al no considerar las circunstancias especiales de las licencias médicas en cuestión.

De esta manera, señala, al declarar vacante el cargo de la recurrente mediante una resolución que no está debidamente motivada y que justifique tal decisión, se infringió normativa constitucional y legal; además de su ilegalidad, el acto es arbitrario al carecer de motivación y justificación, afectando el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales señaladas al inicio.

Respecto de las licencias médicas cuestionadas, señala que buena parte de ellas se originaron en el contagio por COVID-19 que sufrió la recurrente con ocasión de su trabajo, explicando que esta vía es la única que asegura la debida defensa de la actora, frente a los actos ilegales y arbitrarios del recurrido en su calidad de Alcalde del Municipio de Concepción, que significaron remover a la actora del cargo que ella detentaba en el CESFAM Lorenzo Arenas.

Indica que el Decreto Alcaldicio Nº 1242 de 27 de marzo de 2024, señala que queda a firme el Decreto Nº 2592 de 25 de noviembre de 2022, pero no se pronuncia si la declaración de la vacancia del cargo de la recurrente es por salud incompatible o por salud irrecuperable, por el hecho de haber acumulado licencias médicas por 480 días entre el 31 de marzo de 2020 y el 31 de marzo de 2022, días y periodos que son distintos a los indicados en el Decreto Alcaldicio Nº 1242 de 27 de marzo de 2024, contra el que se recurre en esta causa, insistiendo que ese decreto y el Nº 2592 son ilegales y arbitrarios, al no cumplir el acto administrativo con los requisitos de los artículos 147 y 148 de la ley 18.833, tanto porque no computa los últimos dos años, sino que el periodo de octubre de 2019 a octubre de 2021, cuanto porque deja firme un decreto anterior que es distinto, en el número de días y en el periodo computado.

Además, al Decreto Nº 2592 de 25 de noviembre del año 2022, le afectaría el decaimiento administrativo, dado que el procedimiento administrativo se extendió excesivamente entre la producción del supuesto legal y la declaración de vacancia, tornándose inútil para esto último, al haber desparecido el supuesto legal que se tuvo a la vista en el año 2022 y porque el propio Decreto Alcaldicio Nº 1242, indica que la recurrente hizo uso de licencias médicas por un periodo de 180 días en los últimos 2 años.

Sobre la ilegalidad y arbitrariedad del acto impugnado, afirma que sin perjuicio de las facultades del Alcalde para declarar la vacancia del cargo de la recurrente por salud incompatible con el cargo, ello no lo exime de la obligación de fundamentar y motivar el acto administrativo, lo que no ocurrió en la especie, infringiendo con ello la Constitución Política de la República y los artículos 11, inciso 2°, 41 y 52 de la Ley N°19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos de los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. A su vez, la arbitrariedad se encuentra en la falta de fundamentos razonables y objetivos que justifiquen remover a la recurrente del cargo que detentaba por 34 años, generando en ella una situación de indefensión, al ser privada de las funciones que habitualmente ella desempeñaba desde el año 1989. Entre las normas incumplidas refiere que los artículos 41 y 11 de la Ley 19.880, los que reproduce en lo pertinente. Cita además, los dictámenes de la CGR 6.400/2018, 23.518/2016, 9.317/2017 y 11.316/2017, de los que se puede concluir que los actos recurridos, al aducir a razones de carácter genérico, carecen de fundamento legal, lo que se evidencia en la completa falta de argumentos de hecho y de derecho que satisfagan el estándar previsto por el legislador para los actos administrativos que afecten los derechos de los particulares, dado que el Alcalde no expresó las razones para justificar los actos impugnados, omisión que constituye una desviación de poder y que atenta contra la finalidad última del acto administrativo y lo hace impugnable por ser arbitrario y carente de razonabilidad, según lo sostenido por la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 1 de octubre de 2018, dictada en el Rol Nº 16.866-2018, que reproduce en lo pertinente. Añade la arbitrariedad denunciada se plasma en lo intempestivo de la comunicación a la recurrente de la declaración de vacancia, la que se haría efectiva al momento de ser notificada, sin que haber aviso o comunicación previa, pese a sus 35 años de desempeño laboral intachable y calificaciones sobresalientes y sin considerar las consecuencias en su salud física y psíquica por tal desvinculación.

Refiriéndose a las garantías constitucionales afectadas, sostiene que el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona resultaron vulnerados porque al privar a la actora de un trabajo que desempeñaba por más de 30 años, generará en ella una serie de consecuencias anímicas y emocionales que, sin duda, afectarán a su saludo física y psíquica.

Respecto de la igualdad ante la ley, destaca que la conducta del Municipio afectó uno de sus elementos esenciales, como es la inadmisibilidad de discriminaciones arbitrarias, sino que garantizar a todas las personas la igualdad de condiciones ante la ley, de modo que cualquier diferencias se establezca la autoridad, deben razonable y justificada, lo que no ocurrió en la especie, ya que se dio un trato diferenciado y discriminatorio a la actora, pese a encontrarse en una misma situación que otros funcionarios a los que no se le declaró la vacancia de sus cargos por salud incompatible.

En relación con la vulneración de la libertad de trabajo, sostiene que dicha garantía constitucional se concretiza en el artículo 89 del Estatuto Administrativo, que establece la estabilidad en el empleo y el derecho al ascenso en el respectivo escalafón para todo funcionario público; en este caso se privó a la recurrente de su cargo, el que ejercía ininterrumpidamente por más de 30 años, amparado en un nombramiento legalmente tramitado, por el que sufrió graves afectaciones a su salud y que se utilizaron en su contra para despojarla del mismo, conductas que no se condicen los principios de dignidad y estabilidad en el empleo consagrados en el Estatuto Administrativo.

Finalmente, en cuanto a la afectación del derecho de propiedad, sostiene que la decisión alcaldicia vulneró aquel que la recurrente detentaba sobre el cargo que servía y la remuneración que percibía y que la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración reconoce y explicita en su artículo 40, al disponer que sólo podrá cesar el funcionario en el cargo por su renuncia aceptada, su jubilación, su desempeño deficiente, el incumplimiento de obligaciones, la pérdida de requisitos para ejercer la función, el término del período legal y la supresión legal del cargo, causales que, ninguna de ellas, concurren en la especie. De esta forma, la estabilidad en el empleo es un derecho a la función, a permanecer en el empleo al que se accedió legalmente, mientras no medie una causal legal que admita la expiración de las funciones.

Acompañando los documentos que señala en el segundo otrosí de su recurso, solicita a esta Corte acoger la presente acción, dejando sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº 1242, dictado por la Municipalidad de Concepción el 27 de marzo de 2024, ordenando el inmediato reintegro de la recurrente a sus funciones en el CESFAM Lorenzo Arenas, en el mismo cargo, antigüedad, escalafón, beneficios previsionales, remuneraciones y otro estipendió que le debió corresponder a la recurrente durante el tiempo que ella ha estado alejada de sus funciones, con costas.

2°) Por la COMPIN Biobío, informó su Presidenta nombre reservado, señalando que de acuerdo a las leyes 18.834 (Estatuto Administrativo) y 18.883 (Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales), el jefe del servicio está facultado para disponer el cese de funciones por causa de salud incompatible del funcionario, para lo cual, de acuerdo al inciso 3° del artículo 63 de la Ley 21.050, la autoridad administrativa debe requerir previamente a la COMPIN respectiva la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

De acuerdo a lo anterior, la COMPIN Biobío evaluó los antecedentes de la recurrente, su historial de licencias médicas e informes de su empleador, determinando, a través de la Resolución Exenta Folio N° 17428358, de 30 de abril de 2024, su recuperabilidad laboral, lo que fue notificado al empleador y a la funcionaria conforme a los mecanismos legales establecidos para estos casos.

Añade que el referido dictamen lo emitió un organismo técnico especializado y legalmente facultado para hacerlo. En ese sentido, no obstante que la COMPIN estime que la salud de la funcionaria es recuperable, y según dictamen de la CGR que cita, la autoridad administrativa igual está facultada para declarar la incompatibilidad para el desempeño del cargo y decretar la vacancia del mismo.

3°) Por la Ilustre Municipalidad de Concepción, informó el abogado Giovani Péndola Belmar, solicitando el rechazo del recurso, ya que su representada no incurrió en ninguna conducta vulneratoria de garantías constitucionales, al obrar conforme a la legalidad administrativa y sanitaria vigente, siendo plenamente procedente la desvinculación de la recurrente por salud incompatible.

En primer término alega la prescripción (Sic) de la acción, esto porque el acto administrativo desvinculatorio N° 1242-2024, se notificó a la actora el 15 de abril del 2024, según consta en acta de notificación firmada por ésta, por lo que ella debió recurrir hasta el 15 de mayo último, “…estando extemporáneo.” (Sic).

A continuación, citando fallos de la Excma. Corte Suprema, sostiene que el presente recurso no es la vía idónea para reclamar del acto administrativo desvinculatorio, estimando que para su impugnación la actora debió acudir al reclamo de ilegalidad, el cual es admisible para quienes sean funcionarios y no funcionarios de la administración.

Sobre el fondo, cita los artículos 147 y 148 de la Ley N° 18.883, que faculta al Alcalde a decretar la vacancia del cargo por salud incompatible o por ausencia del funcionario por licencias médicas que superen los 6 meses en un rango de 2 años, para lo cual se requiere el dictamen previo de la COMPIN que sea competente. Como se puede advertir, dice, el informe de la COMPIN sobre la recuperabilidad o irrecuperabilidad de la salud del servidor es determinante para que el Alcalde ejerza posteriormente la atribución de declarar el cese de funciones por salud incompatible con el desempeño del cargo, aplicando el criterio contenido en el dictamen Nº 7.587/2020 de la CGR entre otros. Entonces, si la COMPIN estima que la salud del funcionario que hizo uso de licencias médicas –continuas o discontinuas-, en un total que supere los seis meses en los últimos dos años es recuperable, la autoridad está igualmente facultada para declarar la mencionada causal de incompatibilidad. En el caso contrario, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no podrá declararse la posterior incompatibilidad, ya que nace para ese funcionario el derecho de acceder a los beneficios de seguridad social propios de dicha declaración, según dictamen Nº 33.241/ 2019 de la CGR.

De acuerdo a lo anterior, se remitieron los antecedentes de la recurrente a la COMPIN Biobío, la que mediante un acto administrativo determinó que su salud era recuperable, quedando el Municipio habilitado para aplicar la causal de desvinculación por salud incompatible, agregando que para que el acto administrativo terminal fuera fundado se acudió al llamado “Protocolo: Desvinculación por Computo de Licencia Médica”, donde se indica la forma en que la Administración ejercerá tal facultad, dando chances de descargo al funcionario afectado, lo que fue puesto en conocimiento mediante correo electrónico institucional, con anterioridad a la aplicación de la señalada facultad.

Añade que en el decreto que declaró la salud incompatible de la actora N° 2592/2022, el punto 4 de la parte resolutiva, hace saber a la funcionaria que hay un procedimiento para reclamar, el que se le adjunta para su conocimiento. Con todo, según el protocolo anterior, si no hay descargos se entenderá que la resolución de desvinculación por salud incompatible para el desempeño del cargo queda ejecutoriada; si hay descargos, estos serán conocidos por una comisión compuesta por enfermera y Sub Directora de Recursos Humanos de Salud Municipal, matrona y Directora de Salud Municipal, abogado y médico, quienes pueden mantener o revocar la desvinculación por salud incompatible. En este caso la decisión fue mantener la calificación de salud incompatible. Según lo dicho, se puede apreciar que se dio cumplimiento al artículo 41 de la Ley 19.880, en cuanto a la fundabilidad del acto administrativo y al debido proceso.

Sobre el concepto “salud incompatible” dice que al no estar definido legalmente, este debe ser construido dentro del ejercicio de una potestad discrecional, respetando los principios de legalidad, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad de todo acto administrativo; dentro de esos límites esa Administración entiende que la “incompatibilidad” se refiere a aspectos de la funcionaria en comento que escapan a la mera “recuperabilidad” de su salud, cuestión concreta, empírica y científica cuya determinación el legislador la entrega a un organismo técnico -la COMPIN-. Por otro lado, la “salud incompatible con el desempeño del cargo”, es una cuestión que excede a lo técnico, correspondiendo a la Administración empleadora hacer tal ponderación. En este caso, dice, se evaluaron las siguientes circunstancias:

1) Retorno a las funciones de la funcionaria evaluada. Se evalúa la permanencia de la funcionaria en sus labores después del corte para 180 días;

2) Diagnostico por enfermedad grave. Se revisan los antecedentes aportados por el funcionario y se excluyen aquellos que le impidan desarrollar sus funciones presenciales, casos tales como, cáncer, hospitalizaciones, cirugías, etc.;

3) Diagnostico de las licencias médicas presentadas. Se evalúan los diagnósticos que presenta el funcionario en su historial de licencias médicas;

4) Situaciones especiales. Se excluyen de la declaración de salud incompatible aquellas licencias que estén descritas en el punto 6, letra c del protocolo vigente, para la desvinculación por computo de licencias médicas, como “retorno a la funciones del funcionario”, “diagnostico por enfermedad grave”, “diagnóstico de licencias médicas presentadas”.

Explica que estos criterios apuntan a un análisis en abstracto de la incompatibilidad, considerando si el funcionario hizo intento de retomar sus labores, la gravedad de la patología versus a las labores que realiza, el tipo de diagnóstico y situaciones especiales -funcionario con cáncer-. De esta forma, evacuado los descargos de la reclamante, la Comisión ponderó la situación de la actora y, de acuerdo a las patologías que la afectan y el historial de licencias médicas asociadas a múltiples trastornos, que suman 480 días de reposo, aplicados los criterios a evaluar se concluyó lo siguiente:

“1) Retorno a las funciones. Se evaluó hoja de vida y registro de asistencia de la funcionaria, quien no presenta retorno a sus actividades laborales en el periodo evaluado;

2) Diagnostico por enfermedad grave. Funcionaria presenta informes médicos que no respaldan enfermedades como cáncer, hospitalizaciones y/o cirugías en el periodo evaluado;

3) Situaciones especiales. A la revisión de los antecedentes aportados por la funcionaria como descargos y no se observa ingreso de licencias médicas que están descritas en el punto 6 letra C del Protocolo Vigente. “Desvinculación por cómputo de Licencias Médicas”. CUMPLE CON CRITERIOS PARA DESVINCULACIÓN.”

Adiciona que este procedimiento surgió siguiendo lineamientos de la Excelentísima Corte Suprema contenidos en el Rol 45.020-2021, y que abogan por un proceso previo a la desvinculación para declarar la incompatibilidad. Al efecto, el considerando décimo del fallo dictado en esa causa señala: “Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues -como lo reconoce incluso la propia recurrida en su informe- no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional…”

A ello se agrega que tanto la CGR como la Excma. Corte Suprema reconocen la procedencia de la desvinculación por salud incompatible en la medida que ello se hubiere hecho con pleno apego al principio de legalidad, como se contiene en los considerandos sexto a décimo del fallo dictado en el Rol 819-2024 del Máximo Tribunal que reproduce.

De acuerdo a lo anterior, estima que el Municipio actuó apegándose al principio de juridicidad, por lo que no hay vulneración de garantías constitucionales, además, existió un procedimiento previo para que la recurrente fuera oída. Ello permite afirmar que decisión está adecuadamente fundada, por lo que no debería quedar sujeta a control alguno en virtud de los principios de deferencia y de separación de poderes, tal como lo han refrendado la Excma. Corte Suprema y la Corte de Apelaciones de Santiago, en los roles 97-2018 y1189-2009, respectivamente.

Finalmente, en cuanto a los vicios de procedimiento y las supuestas incongruencias de los actos administrativos preparatorios y terminales denunciados, sostiene que debe aplicarse el principio de conservación del acto administrativo, contemplado en el artículo 13 inciso 3° de la Ley 19.880, ya que ninguno de los vicios alegados afectó el derecho a defensa de la actora. Lo mismo respecto de las notificaciones de los actos administrativos impugnados, respecto de las cuales se aplica la notificación tacita contemplada en el artículo 47 de la citada Ley.

En subsidio y para el caso de que se considere la existencia de algún vicio, solicita, en virtud del principio de deferencia y separación de poderes, que, en caso de acoger esta acción, solo se anule el acto administrativo para una nueva revisión de los antecedentes por esa Administración Edilicia.

Acompañando los documentos que indica en el segundo otrosí de su informe, solicita el rechazo de este recurso, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

PRIMERO: No será oída la Municipalidad de Concepción, en su alegación de prescripción (extemporaneidad), en la formulación del presente recurso, ya que si bien éste se interpuso el 8 de junio de 2024, reclamando contra el Decreto Alcaldicio N° 1242 de 27 de marzo último, es efectivo que el 22 de abril pasado la recurrente nombre reservado, dedujo recurso de reposición contra la resolución administrativa que dispuso la vacancia de su cargo, y que se encontraba pendiente de resolver al día 18 de julio pasado.

Cabe señalar que el inciso 2° del artículo 54 de la Ley 19.880, dispone: “Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.”. A su vez, el inciso 5° del artículo 59 de la citada ley establece: “La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos.”

En consecuencia, habiéndose reclamado contra el Decreto Alcaldicio N° 1242 de 27 de marzo de 2024, mediante una reposición administrativa no resuelta por la autoridad dentro del plazo de 30 días hábiles administrativos contados desde su interposición, a la actora no le corría plazo para deducir el presente arbitrio, debiendo concluirse que esta acción de protección presentada el 8 de junio del año en curso, se presentó dentro del plazo señalado en el numeral 1) del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

SEGUNDO: Tampoco será oído el Municipio de Concepción, en su alegación de que el ejercicio de esta acción no es la vía idónea para reclamar contra un acto administrativo.

Basta señalar que la actora recurre de protección denunciando un acto arbitrario e ilegal que habría cometido la autoridad edilicia y que afectó los derechos individuales que indica, todos ellos protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Es decir, la causa de pedir no es realizar un control de mérito sobre un acto administrativo, sino que salvaguardar garantías constitucionales afectadas a propósito de la materialización de ese acto administrativo.

TERCERO: En cuanto al fondo. La actora pretende por esta vía dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1242 de 27 de marzo de 2024, que declaró la vacancia del cargo de Técnico Paramédico que ella servía en el CESFAM Lorenzo Arenas de esta comuna, por haber acumulado más 180 día de licencias médicas en el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2019 a octubre de 2021, pese a que la COMPIN Biobío declaró que su salud es recuperable.

Por su parte, la Municipalidad de Concepción, se asila en que no obstante la referida declaración de la COMPIN Biobío, las ausencias por licencias médicas de la funcionaria nombre reservado, a sus labores por un periodo superior a 180 días en el lapso de dos años, hacen que su salud sea incompatible con el servicio.

CUARTO: En relación al asunto discutido, los artículos 147 y 148 de la Ley 18.883, que Aprueba el Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, señalan:

“Artículo 147. La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:

a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;

b) Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la municipalidad, y c) Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48.”

“Artículo 148. El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Además, se debe considerar que el artículo 48 letra g) de la Ley 19.378, Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal, prescribe: “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: (…) g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883”.

QUINTO: De los antecedentes acompañados por las partes durante la tramitación de esta causa cabe destacar:

a) La resolución alcaldicia N° 1242, dictada el 27 de marzo de 2024, impugnada por esta vía, señala: “Que, a juicio de esta autoridad, en la especie se mantienen todos los requisitos para que este Alcalde ejerza la atribución consagrada en los artículos 144, 147 y 148 de la Ley 18.883, procediendo se mantenga la declaración en el cese de funciones de la recurrente nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por 180 días, durante el periodo comprendido entre Oct. 2019 –oct. 2021, lo que excede los 6 meses en los últimos 2 años, según lo establecido en el artículo 147, letra a) y artículo 48, inciso primero, de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. De esta forma, MANTENGASE decreto N° 2592.” (Sic);

b) El citado decreto N° 2592, que fue dictado por el Alcalde del Municipio el 25 de noviembre de 2022, y que, en lo pertinente, señalaba:

En su parte considerativa:

“a) Que, mediante Ordinario N° 477 del 12 de mayo de 2022, el Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Concepción solicitó evaluación respecto a la condición de irrecuperabilidad de Salud de Don (a) nombre reservado, dado que según los registros tiene salud incompatible con el desempeño de su cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por 480 días, durante el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2020 al 31 de marzo de 2022, lo que excede los 6 meses en los últimos 2 años, según lo establecido en el artículo 147, letra a) y artículo 48 inciso primero de la Ley 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

b) Que, mediante Resolución Exenta N° 2494, de fecha 01 de junio de 2022, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) emite pronunciamiento, dictaminando que en su caso cuenta con salud recuperable, quedando por tanto habilitada esta administración para, acto continuo, pronunciarse sobre la incompatibilidad de su salud en el desempeño del cargo en el sentido propuesto.”

A continuación, los literales c) y d) de dicha Resolución Exenta N° 2592, citan el artículo 148 inciso 1° de la Ley 18.883 y dictámenes de la CGR, que habilitan la declaración de vacancia, previa evaluación de la COMPIN sobre la recuperabilidad de la salud del funcionario para declarar la vacancia del cargo, agregando su literal e):

“e) Que, a juicio de esta autoridad, en la especie coinciden todos los requisitos para que este Alcalde ejerza la atribución consagrada en los artículos 144, 147 y 148 de la Ley N° 18.883, procediendo se declare el cese de funciones de Don (a) nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del cargo;”

En virtud de lo cual se decreta:

1. DECLÁRASE que Don (a) nombre reservado, Cédula de Identidad N° RUT reservado, Técnico Paramédico, Categoría C, Nivel 1, con desempeño en Cesfam Lorenzo Arenas, por 44 horas semanales, tiene salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por 480 días, durante el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2020 al 31 de marzo de 2022, lo que excede los 6 meses en los últimos 2 años, según lo establecido en el artículo 147, letra a) y artículo 48, inciso primero, de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.”;

c) La Resolución Exenta N° 2494, dictada por la COMPIN Biobío el 1 de junio de 2022, que se pronunciaba sobre la recuperabilidad o no de la salud de la recurrente y que señalaba: “CONSIDERANDO:

1°. La solicitud de evaluación de salud irrecuperable respecto de Dña. nombre reservado, RUN RUT reservado, funcionaria de la Dirección de Salud Municipal, dependiente de la Ilustre Municipalidad de Concepción.

2°. La evaluación de los antecedentes médicos y administrativos efectuados por esta COMPIN.

SE RESUELVE:

Que Dña. nombre reservado, presenta un estado de salud RECUPERABLE, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.”.

SEXTO: Del tenor de los antecedentes reproducidos, queda en evidencia que respecto de la situación de la recurrente, no se cumple con el requisito previsto en el inciso 1° de artículo 148 de la Ley N° 18.883, en cuanto a que el periodo de seis meses de licencias médicas computadas para considerar que ella presenta salud incompatible con el desempeño del cargo, corresponda a los últimos dos años. En efecto, la resolución alcaldicia N° 1242, contra la que aquí se recurre, fue dictada el 27 de marzo de 2024 y señala que los 6 meses de ausencia por licencias médicas corresponden al periodo comprendido entre los meses de octubre 2019 a octubre 2021.

Asimismo, al señalar “De esta forma, MANTENGASE decreto N° 2592.”, hace referencia al Decreto Alcaldicio N° 2592, dictado por la autoridad edilicia el 25 de noviembre de 2022, que también dispuso la vacancia de la funcionaria nombre reservado por salud incompatible, sin embargo, ese decreto considera como periodo de ausencia por licencias médicas el comprendido entre el 31 de marzo de 2020 y el 31 de marzo de 2022.

Por último, la resolución N° 1242, impugnada a través del presente arbitrio, considera que mediante la Resolución Exenta N° 2494, de 1 de junio de 2022, dictada por la COMPIN Biobío, se cumplió con la exigencia legal de contar con el pronunciamiento, acerca de la salud recuperable de la funcionaria. Pero, ocurre que ese dictamen de la COMPIN Biobío, se emitió a propósito del Decreto Alcaldicio N° 2592 de 25 de noviembre de 2022, y no respecto del que motiva este recurso, el N° 1242, de 27 de marzo de 2024.

SÉPTIMO: En conclusión, la resolución alcaldicia N° 1242, de 27 de marzo de 2024 que se impugna mediante esta acción, se pronuncia sobre la ausencia de la funcionaria nombre reservado, por licencias médicas que suman 180 días o más, en el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2019 a octubre de 2021, superando en exceso los dos años que la ley exige computar hacia atrás, contados desde la fecha de emisión del decreto que aprueba el término de la relación laboral.

Además, el informe de la COMPIN Biobío, considerado por la Municipalidad para cumplir con el requisito exigido en el inciso 3° del artículo 148 de la Ley 18.883, no se refiere al período antes indicado, sino que a uno distinto.

OCTAVO: Las inexactitudes e irregularidaes anotadas, privan a la Resolución Exenta N° 1242, dictada por el señor Alcalde de la Municipalidad de Concepción, el 27 de marzo de 2024, de la motivación y fundamentación necesaria para generar los efectos pretendidos por la autoridad recurrida, convirtiéndola en un acto arbitrario que vulneró los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 1, 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

NOVENO: Conforme se dijo anteriormente, después de la vista de la causa se decretó -el 17 de julio último y como medida para mejor resolver-, oficiar a la I. Municipalidad de Concepción, para que informara circunstanciadamente el estado en que se encontraría la reconsideración administrativa interpuesta el 22 de abril del año en curso, por la recurrente nombre reservado, en contra del Decreto Alcaldicio D.A.S. N°1242, de 27 de marzo de 2024, mediante el cual se declaró literalmente que “se mantenga la declaración en el cese de funciones” de la referida nombre reservado.

Dado que el Municipio informó que la resolución de esa reconsideración se encontraba aún pendiente y puesto que el artículo 20 de la Constitución Política de la República, faculta a la Corte competente para adoptar “…las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”, el presente recurso se acogerá en la forma que se dirá a continuación.

Conforme a lo expuesto, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RESUELVE:

I.- Se desestiman las alegaciones de prescripción (extemporaneidad) e improcedencia, opuestas por la Ilustre Municipalidad de Concepción.

II.- SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por José Orlando Fernández Palma, en favor de nombre reservado y en contra de la Ilustre Municipalidad de Concepción, dejándose sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1242, dictado por el señor Alcalde de esa Corporación Edilicia el 27 de marzo de 2024, que declaró que la salud de la recurrente era incompatible con el servicio y la vacancia de su cargo, disponiéndose que el Municipio recurrido deberá reincorporar a la actora nombre reservado a sus funciones, procediendo al pago de todas las remuneraciones y estipendios que se pudieron devengar, ellos debidamente reajustados, durante el tiempo que la recurrente estuvo separada del cargo y hasta su efectiva reincorporación.

Se previene que el ministro Panés Ramírez concurre al acogimiento del recurso, teniendo presente, además, las siguientes consideraciones:

1°.- Que la normativa que resulta aplicable al caso de que se trata, se encuentra esencialmente contenida en la Ley N° 19.378, que establece el Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal, en cuyo artículo 13, se señala, en lo pertinente, que: “Para ingresar a una dotación será necesario cumplir con los siguientes requisitos: 3.- Tener una salud compatible con el desempeño del cargo.”. Y en su artículo 48, letra g), se prevé que: “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883”.

A su turno, la Ley N° 18.883, que Aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, a cuyos preceptos reenvía la normativa arriba mencionada, estatuye en sus artículos 147 y 148, lo que más arriba fue debidamente transcrito.

Y no está demás hacer notar que, en términos prácticamente análogos, el Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2005, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, contempla, en su Título VI, reglas acerca de la cesación de funciones por declaración de vacancia (artículos 146, 150, 151 y 152).

2°.- Que, como se observa, el referido artículo 147, literal a) de la Ley N° 18.883, consagra como causal de vacancia la situación de “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, lo que, en principio, importaría una distinción y separación entre ambas condiciones (irrecuperabilidad e incompatibilidad); sin embargo, una comprensión razonable y lógica de dichos factores conduce a estimarlos como intrínsecamente vinculados, en la medida que ambos atienden y se relacionan directamente con la salud concreta del funcionario y para servir el cargo específico para el cual se encuentra contratado.

En consecuencia, en concepto de quien previene no es que aquí pueda ser entendida la facultad de la autoridad administrativa -como lo aduce la recurrida- en una forma totalmente desligada del dictamen técnico de la COMPIN, sino que ambos deben leerse en una razonable sintonía, salvo que la jefatura respectiva fundamente de tal modo su acto (acto con efectos desvinculatorios) que explique por sí mismo el porqué un funcionario con “salud recuperable” -cuyo es el caso de la recurrente- paralelamente tenga, según su superioridad del servicio, una “salud incompatible” con su cargo, máxime que, por lo general, tal jefatura no cuenta con los conocimientos ni experticia necesarias para discernir acerca de la concurrencia de factores de salud inadecuados (presencia de determinadas patologías, por ejemplo) que imposibiliten el desarrollo de una determinada labor.

Y es precisamente en este aspecto, según lo entiende quien previene, donde también flaquea el acto administrativo cuestionado, dado que se echa de menos una explicación suficiente y satisfactoria -que no sea el sólo transcurso del plazo de las licencias-, que justifique racionalmente la conclusión en cuanto a que la funcionaria municipal recurrente no cuenta con una “salud compatible” para prestar sus servicios contratados.

3°.- Que en relación con lo que se viene expresando, se hace atingente traer a colación lo que en casos similares ha resuelto la Excma. Corte Suprema (entre otras, sentencias recaídas en recursos de protección roles N°s 39.585-2020, 58.191-2021, 3.806-2022 y más recientemente en el 11.531-2024), pudiendo destacarse al efecto lo que se razonó en el caso del rol 3.806-2022, donde literalmente se señaló que: “Quinto: Que, como lo ha señalado esta Corte con anterioridad, existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N° 18.834 (refundida por DFL 29 del Ministerio de Hacienda), N° 18.883, N° 19.070 (refundida por DFL 1 del Ministerio de Educación) y N° 19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no solo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos y a los profesionales de la Educación que desempeñan una función pública, regidos por el Estatuto Docente. Sexto: Que el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país” (https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7243/HLD_7243_749a0d2dec7072ac83d52ebf0f2ff393.pdf). Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el Jefe Superior del Servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016). Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales. En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. Séptimo: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Octavo: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley N° 21.050, puesto que de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario. Noveno: Que, por otro lado, no escapa a la atención de estos sentenciadores que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Así, por ejemplo, el artículo 30 de Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega la norma que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor. Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.”. “ Es en este contexto que, a juicio de esta Corte, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al alcalde para declarar la vacancia del cargo. ”.

4°.- Que, acorde con lo dicho, el sólo transcurso del tiempo no es motivo suficiente para fundamentar la vacancia establecida en el mencionado artículo 147, y no es que aquí quien suscribe esta prevención esté dejando de aplicar la ley mediante herramientas derogatorias por vías de “controles difusos”, sino de lo que se trata es controlar efectivamente que la administración cumpla con su deber legal de fundamentación exigida principalmente en los artículos 11, inciso segundo, y 41 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos de los Órganos de Administración del Estado, normativa plenamente aplicable al órgano recurrido. Y esto más aún en el caso de la recurrente, donde se procedió a ejercitar una potestad discrecional en una situación tan peculiar como la que más arriba se ha descrito.

Y en lo concerniente a la necesaria exigencia de fundamentación, la Excma. Corte Suprema ha razonado (entre otras, causa rol N° 25.347-2021): “Que, en ese orden de ideas, cabe destacar que, esta Corte ha sostenido de manera reiterada, que la motivación de los actos administrativos no busca cubrir una mera formalidad, sino que constituye un elemento esencial que permite el control judicial de los actos de la Administración activa, al punto que éstos podrían anularse en el evento de carecer de motivación o si esta es insuficiente. ”. Y se añadió que: “En un Estado Constitucional de Derecho, el deber de fundamentación de los actos de la Administración no solo funciona como garantía de certeza jurídica para los interesados, sino que extiende sus efectos de cara a la ciudadanía, en plena armonía con los principios de publicidad y transparencia consagrados en el artículo 8 de la Constitución Política de la República, precepto que -no resulta ocioso recordarlo- está inserto en el Capítulo I “De las Bases de la Institucionalidad”. Especialmente interesa, en la motivación, la exposición de las razones de la adecuación del acto a la finalidad pública que lo justifica y, en los casos del ejercicio de una potestad discrecional, las circunstancias que aconsejaron la opción por una solución concreta entre todas las legalmente posibles (CS Roles N° 12.430-2019, 29.796-2019 y 153-2020).”.

5°.- Que, en conclusión, de frente a un acto administrativo que contiene más bien una “fundamentación aparente”, resulta que, según lo más arriba anotado, dicha actuación se aparta de la legalidad y, de paso, deviene en arbitraria, pues fluye como una decisión rayana en lo caprichosa, vulnerándose así los derechos fundamentales de la actora, contemplados en los ordinales 2° y 24° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental –infracciones que, de frente a lo más arriba expuesto, se explican por sí solas-, razón por la cual corresponde el acogimiento de la acción constitucional propuesta.

El Alcalde mencionado, deberá informar circunstanciadamente a esta Corte la forma en que dio cumplimiento a lo ordenado, dentro de cinco días hábiles administrativos de ejecutoriado que sea este fallo.

Sin perjuicio de lo anterior, dese cumplimiento, en su oportunidad, con lo previsto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redacción del ministro Waldemar Koch Salazar. La prevención fue redactada por su autor.

No firma la ministra suplente Antonella Farfarello Galletti, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo, por haber cesado en su suplencia y retornado a su tribunal de origen.

Rol N° 17.082-2024 - Protección.-