nombre reservado con HOSPITAL LAS HIGUERAS.

C.A. de Concepción xsr Concepción, doce de septiembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, Abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra de Hospital Las Higueras de Talcahuano, Rut N°RUT reservado, representada legalmente por su directora doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, ambas domiciliadas en domicilio reservado, Región del Biobío.

Señala que su representada fue objeto de una declaración de vacancia por salud incompatible, en circunstancias que COMPIN no declaró su salud como irrecuperable. Las licencias que se consideran para el conteo del plazo de 180 días son aquellas que median entre el término de la licencia del 16 de junio del 2023, por Enfermedad Grave hijo menor de 1 año, y el 25 de marzo del 2024, periodo en cual su representada tuvo licencias de distinto tipo, asociadas a la enfermedad de su hija, embarazo a partir de febrero del 2024 y un aborto realizado el día 01 de abril del 2024.

Añade que Con fecha 08 de mayo del 2024, fue notificada de la Resolución 001/42. El documento señala lo que sigue: “ANT: Evaluación de Salud Recuperable de Compín. MAT: Notificación de aplicación art. N°151 de Salud Incompatible. DE: DRA, nombre reservado DIRECTORA HOSPITAL HIGUERAS TALCAHUANO A: D. nombre reservado. Y NEO 1.- En virtud de lo dispuesto en el D.F.L. N°0029/2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, en sus artículos N°s 150° letra a) y 151°; vengo a notificar a D. nombre reservado, Cedula Nacional de Identidad N°RUT reservado, Planta Técnicos (3130), Grado 20° E.U.R. Titular, de la Resolución de Evaluación Folio N°RUT reservado y Código de Verificación:lbfauj6q0vpt de fecha 5 de diciembre del 2023, emitida por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), región del Biobío, que se pronuncia respecto de evaluación por salud irrecuperable. 2.- Que, de acuerdo con la evaluación médico-administrativa realizada por la COMPIN, se considera que en la actualidad los diagnósticos no conlleven a salud irrecuperable. 3.- Que, en consideración a lo expuesto en el punto 2 se procederá a realizar resolución que declarará la vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso superior a los seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. 4. Que el cese de las funciones se producirá a partir de la fecha de la total tramitación de la resolución y notificación de acuerdo con lo establecido en el artículo 46° de la ley 19.880 sobre procedimiento administrativo.”

Agrega que si consideramos la fecha del 25 de marzo del 2024, tenemos que el conteo de licencias, a efectos de los cómputos que requiere la declaración de salud incompatible, comienza el 25 de marzo del 2022. Así las cosas, las licencias contadas entre el 16 de junio del 2022 y el 16 de junio del 2023, todas, consisten en licencias por cuidados de hijo menor de un año por enfermedad grave, y por tanto no pueden ser consideradas en ningún conteo. Previo a ellas, las licencias son por embarazo, y tampoco pueden considerarse. Terminadas estas licencias y manteniéndose los problemas de salud de su hija, debe continuar con licencia médica, desde el 17 de junio del 2023 hasta el 25 de marzo del 2024, solicitando en febrero del 2024 el feriado legal correspondiente. A lo anterior debemos sumar que, entre el 07 de febrero del 2024 hasta el 1 de abril del mismo año, su representada se encontraba embarazada, siendo la última fecha la de su aborto, como se acreditara mediante los informes médicos. En total, son 188 días los considerados para declarar la vacancia por salud incompatible.

Plantea que la excelentísima Corte Suprema, a contar de la dictación de la ley 21.050, ha mantenido una Jurisprudencia consistente y numerosa, sosteniendo que existe correspondencia y armonía entre las leyes 18.834, 18.883, 19.070 y 19.738, en lo que atañe al procedimiento de causales de cesación por salud irrecuperable o incompatible. En particular, tratándose de la causal de inhabilidad por salud incompatible, el máximo tribunal sostiene que la intención del legislador en las Leyes 21.050 y 21.093 es resguardar debidamente a los funcionarios públicos. Como señalan ciertas publicaciones, la Tercera Sala de la CS acoge en su gran mayoría estos recursos de protección y un método finalista de interpretación administrativa, las sentencias señalan que uno de los propósitos de la ley 21.050 es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”. La jurisprudencia también cita los reproches que se formulaban previo a esta reforma en el sentido de que la calificación del funcionario, como irrecuperable o incompatible, era realizada por el jefe superior del servicio, lo cual fue objeto incluso de sentencias del Tribunal Constitucional.

Dice que en cuanto a la intención del legislador, entiende el máximo tribunal que fue establecer la obligatoriedad del informe previo de la Compín, para que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud era recuperable o no, pronunciamiento que sería vinculante para el servicio, y si la salud es recuperable, no sería posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Lo anterior otorga sentido a la reforma de la ley 21.050, pues, de otra forma, seguiría siendo facultad del superior declarar vacante el cargo. En conclusión, en fallos reiterados a contar del año 2020, nuestra Excelentísima Corte Suprema entiende la causal de vacancia por salud incompatible ponderando una intención protectora del legislador al funcionario público, condicionando la facultad del jefe de servicio al informe del organismo técnico, el cual debe ser completo y que resulta vinculante para la administración. En términos simples, si la salud es recuperable, no podría aplicarse la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Informa el COMPIN Concepción, señalando que de acuerdo información recopilada en Sistema, la Usuaria D. nombre reservado fue evaluada por la Comisión médica de COMPIN Provincial Concepción, dentro de las esferas de sus competencias, a fin de establecer la irrecuperabilidad laboral por solicitud de evaluación realizada por el empleador mediante plataforma https://compin.cerofilas.gob.cl/. lo cual quedó registrado bajo ID N° 31220965. Y conforme al Estatuto de las funcionarios públicos y municipales está fijado por la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L N° 29 del año 2004, del Ministerio de Hacienda: y por la Ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para los funcionarios Municipales, respectivamente. Ambos cuerpos normativos regulan expresamente la expiración de funciones por causa de salud incompatible, disponiendo las condiciones que se deben cumplir para que opere la causal, así como los requisitos de legalidad, formalidad y comunicación al afectado.

Añade que respecto a la declaración de "salud incompatible", el artículo 151 del Estatuto dispone que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. El inciso segundo de esa norma previene que no se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese estatuto -esto es, por accidente del trabajo y enfermedad profesional-, y el Título Il, del Libro Il, del Código del Trabajo -es decir, aquellos reposos vinculados con la maternidad. Luego, y tal como se adelantó, el artículo 63 de la ley N° 21.050 agregó un inciso tercero al artículo antes transcrito, el que dispone que "El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Plantea que debido a lo anterior, esta COMPIN conforme a las facultades delegadas, procedió a evaluar los antecedentes de la usuaria, así como historial de licencias médicas e informes aportados por el empleador, determinándose por la Comisión Médica a través de Resolución Folio 16952812; la recuperabilidad laboral del paciente conforme a la Normativa legal. Además tal Resolución fue notificada al empleador y usuaria conforme a los procedimientos legales y administrativos establecidos en estas materias. De lo expuesto, se desprende que la resolución de evaluación que realice la COMPIN constituye para el empleador que lo solicita; un antecedente sobre la recuperabilidad o no del estado de salud del servidor público, respecto de la compatibilidad y cumplimiento de las funciones laborales designadas. Considerando además que dicho dictamen y valoración, es realizada por un organismo técnico especializado, y revestidos legalmente para dichas facultades, según la normativa vigente. Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud de la funcionaria es recuperable, el empleador se encuentra igualmente facultado para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo: y resolver la vacancia de éste por esa causa.

Dice que lo anterior, según Dictamen Nº17.351 del 17.07.2018 de la Contraloría General de la República, en el que concluyó que, en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, esto es, si esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho trabajador. Concluyendo en el mismo, que no puede entenderse por la vía interpretativa que, frente a un informe de la COMPIN que declare que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible, pues si aquella hubiese sido su intención, el legislador lo habría señalado expresamente, por lo que la pretensión planteada por la recurrente necesariamente requiere de una modificación legal.

Informa el Hospital Las Higueras Talcahuano, señalando que la recurrente ingresa al Hospital Las Higueras en el año 2019 como Técnico de nivel superior, grado 20° de la Escala Única de sueldos de la planta técnica con jornada de 44 horas semanales. - Durante el período comprendido entre el 25 de marzo de 2022 al 25 de marzo de 2024, la recurrente presenta un ALTO ausentismo en virtud de licencias médicas originadas en enfermedades comunes por un total de 225 días, conforme se acredita mediante Certificado de Licencias Médicas de fecha 19 de junio de 2024 emitido por Jefa del Área de Procesos y Gestión de Personas. En virtud del extenso período de tiempo que la funcionaria no ejerció sus funciones, la Directora del Hospital Las Higueras, D. nombre reservado, solicito al Presidente de la Comisión Preventiva e Invalidez (COMPIN), mediante ordinario N°6771 de fecha 14 de noviembre de 2023, la evaluación de recuperabilidad o irrecuperabilidad de D. nombre reservado. La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), mediante resolución de evaluación de salud irrecuperable de funcionario público, de fecha 05 de diciembre de 2023, resuelve que la funcionaria nombre reservado presenta un estado de SALUD RECUPERABLE.

Añade que a través de reservado 01/42 de fecha 25 de marzo de 2024, la Directora del Hospital Las Higueras notifica a la funcionaria que, conforme a lo dispuesto en los artículos 150 y 151 del DFL 29/04, y habiendo la COMPIN, en virtud de la evaluación médico-administrativa que le fuera practicada, llegado a la conclusión de que sus diagnósticos NO CONLLEVAN SALUD IRRECUPERABLE, procederá a realizar resolución que declarará la vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo por haber hecho uso de licencia médica por un lapso superior a los 6 meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Dicha notificación se practicó en forma personal a doña nombre reservado con fecha 08 de mayo. Al efecto se dicta Resolución TRA N° 110687/4/2024 de fecha 18 de junio de 2024, que declara vacante el cargo servido por la recurrente por salud incompatible, siendo TOMADA RAZÓN con fecha 21 de junio por la Contraloría Regional del Bio Bio y notificada al domicilio de la requirente.

Plantea que existe una confusión en el origen de la declaración de vacancia del cargo servido por la funcionaria por salud incompatible y no por salud irrecuperable. El artículo 150 del DFL 29/04 dispone: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo, y el artículo 151 del Estatuto Administrativo dispone en su inciso primero que: “El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.”

Dice que para declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, es necesario a) Haber hecho uso de licencia médica por más de seis meses, continuos o discontinuos, dentro de los últimos dos años. b) Que no se haya declarado la salud irrecuperable del funcionario. c) Que no se trate de licencias por las circunstancias del artículo 115 del Estatuto Administrativo o por el título II del libro II del Código del Trabajo. d) Previo a lo señalado en el numeral anterior, debe haber requerido a la COMPIN que el funcionario sea evaluado respecto a la irrecuperabilidad de su salud.

Señala que cuestión distinta es la salud irrecuperable, el artículo 152 del Estatuto Administrativo dispone que: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo”, siendo exigencias propias las siguientes: A. La irrecuperabilidad de la salud del funcionario debe haber sido declarada. B. El funcionario no cesa en su cargo de inmediato, sino que cuenta con un plazo de seis meses para hacerlo, contado desde que se le notifica la resolución que declare su irrecuperabilidad. C. Si transcurridos los seis meses el funcionario no se retira, se procederá a declarar la vacancia del cargo. D. El funcionario no está obligado a trabajar durante esos seis meses, gozando de todas sus remuneraciones.

Niega la existencia de actor arbitrarios o ilegales, además para efectos del cómputo de licencias médicas no se han considerado aquellas que expresamente quedan excluidas por aplicación del inciso segundo del artículo 151 del DFL 29/04, el cual dispone “No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.”. Es decir, licencias relativas a accidentes del trabajo o a aquellas relativas a la protección de la maternidad. Conforme se acredita en informe de Licencias Médicas emitido por la Jefa del Área de Procesos y Gestión de Personas, que se acompaña en un otrosí de esta presentación, entre el 07 de febrero de 2024 y el 01 de abril de 2024, periodo de tiempo en que la recurrente se habría encontrado embarazada, y por consiguiente, protegida por el fuero laboral, las licencias médicas presentadas por doña nombre reservado, tiene exclusivamente su origen en enfermedades comunes, por lo que no se ha incurrido en una ilegalidad al ser estas computadas dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 151 del Estatuto Administrativo. Entonces para la declaración de vacancia de salud se ha dado cumplimiento a cada uno de los requisitos del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Por último, la Resolución TRA N° 110687/4/2024 de fecha 18 de junio de 2024, que declara vacante el cargo servido por la recurrente por salud incompatible, fue TOMADA RAZÓN con fecha 21 de junio por la Contraloría Regional del Bio Bio, dando prueba una vez más de su legalidad y falta de arbitrariedad de lo actuado por su representado Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1° Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

En consecuencia, para que prospere una acción constitucional de protección como la intentada en autos, es requisito la existencia de una acción u omisión, por parte de la recurrida; que dicha acción u omisión sea ilegal o arbitraria; y que con ella se afecte, incluso en grado de amenaza, alguna garantía de la recurrente, de aquellas constitucionalmente protegidas por el recurso de protección.

2º Que motiva el recurso, la Resolución 001/42, emanada del Hospital Higueras de Talcahuano, y notificada a su persona el 08 de mayo de 2024, que ha aplicado a doña nombre reservado. Y Neo la norma del art. N°151 del Estatuto Administrativo, que ha declarado la vacancia de su cargo, por Salud Incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso superior a los seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable declarada por la COMPIN, mediante resolución de fecha 5 de diciembre del 2023. En la resolución se le informa que el cese de las funciones se producirá a partir de la fecha de la total tramitación de la resolución y notificación de acuerdo con lo establecido en el artículo 46° de la ley 19.880 sobre procedimiento administrativo.”

3º Que, de los antecedentes aportados a la causa, resultan ser hechos indubitados los siguientes: a) que la recurrente hizo uso de licencia médica por enfermedad o accidente común por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años a la fecha de la dictación del acto impugnado, sin mediar una declaración de salud irrecuperable; y b) que la Comisión de Medicina Preventiva (COMPIN) se pronunció constatando el estado de salud recuperable de la evaluada ,a través de Resolución Folio 16952812.

4º Que, es indispensable recordar, primeramente que el artículo 63 de la Ley N° 21.050, agregó un inciso tercero al artículo 151 del Estatuto Administrativo del siguiente tenor: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”

Además, el artículo 64 de la Ley 21.050 incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N° 18.883 que contiene el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, cuya normativa es aplicable a la recurrente, cuyo tenor es el siguiente: "El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Y la Excma. Corte Suprema, ha señalado que "...la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que al emanar del órgano técnico competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público; y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151, del Estatuto Administrativo" (sentencia de 29 de agosto de 2023, rol N° 141.453-2023, considerandos séptimo y octavo). Ello es homologable al sentido de la norma del artículo 148 de la Ley N° 18.883, aplicable para el caso que nos ocupa, constituyendo la única interpretación que materializa la intención del legislador y que permite dar sentido a la dictación de la Ley N° 21.050, puesto que de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.”

También en sentencias dictadas en causas Rol N°s 122.198-2020; 122.199- 2020; 76.761-2020, 104.498-2020, 28.666-2021, 84.621-2021 y 95.951-2021, ha sostenido que existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N° 18.834, N° 18.883, N° 19.070 y N° 19.378, en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos y a los profesionales de la Educación que desempeñan una función pública.

Si bien la supuesta incompatibilidad con las labores, debe fundarse en antecedentes técnicos que determinan que necesariamente la COMPIN debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida para declarar la vacancia del cargo. (Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 14127-2024)

5° Que en la especie, habiendo declarado la Compin que la salud de la actora es recuperable, la actuación de la recurrida, que declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 148 de la Ley N° 18.883, es ilegal y ha vulnerado los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 artículo 19 de la Constitución.

Por estas consideraciones y de conformidad, igualmente, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de sobre Tramitación y fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto en y en consecuencia se deja sin efecto el acto recurrido que declaró la vacancia del cargo desempeñado por la actora, por salud incompatible, y se ordena que la recurrida deberá reincorporar a la recurrente en su cargo y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad archívese.

Oportunamente dese cumplimiento a lo previsto en el numeral 14 del Auto Acordado más arriba aludido, comunicándose la sentencia a todas las partes.

Redacción del abogado integrante Waldo Ortega Jarpa.

Aunque concurrió a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, no firma la ministra señora Viviana Iza Miranda, por estar haciendo uso de licencia médica.

N°Protección-17080-2024.