nombre reservado con BIOBIO COMUNICACIONES S.A. Y OTROS

Concepción, veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO:

1º) Comparece en estos autos la abogada nombre reservado, de la Oficina de nombre reservado (NNA), del Programa “Mi Abogado”, de la Corporación de Asistencia Judicial, (en adelante el Programa) en su calidad de Curadora Ad-Litem de los niños de inicales V.E.A.A, Rut Nº RUT reservado, y J.P.U.O, Rut Nº RUT reservado, ambos internados en la Residencia Tupahue 1, (en adelante la residencia) ubicada en domicilio reservado, dependiente del Servicio Nacional de Menores (en adelante SENAME), deduciendo recurso de protección contra las empresas de comunicaciones Biobío Comunicaciones S.A., también conocida como Radio Biobío, representada legalmente por nombre reservado, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado. A., también conocida como TVU, representada legalmente por nombre reservado, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado; también deduce el recurso contra la página web Amigos Penquistas 5, cuyo domicilio digital es http://www.amigospenquistas.cl, ignorando otros datos para su individualización, sin embargo, durante la tramitación del recurso la recurrente informó que el administrador de este sito web es nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien fue notificado de la presente acción por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil y declarado incurso con fecha 14 de mayo pasado, prescindiéndose de su informe.

Señala la recurrente que su condición de Curadora Ad Litem del niño de iniciales J.P.U.O, de dos años y medio de edad, consta en resolución de 5 de febrero de 2020, dictada en causa RIT X-208-2019 del Juzgado de Familia de Talcahuano, mientras que por resolución de 16 de abril de 2020, dictada en la causa RIT X-317-2012 del Juzgado de Familia de Concepción, se le designó Curadora Ad litem del niño de iniciales V.E.A.A, de 2 años y 11 meses de edad; como se señaló al inicio, ambos niños internados actualmente en la citada residencia Tupahue 1.

Agrega que el lunes 28 de septiembre de 2020, la directora de la residencia le informó que sus representados habrían sido objeto de maltrato relevante por parte de una educadora de trato directo de iniciales M.V.M.G., hecho ocurrido el día 27 anterior y que habría sido grabado desde el exterior del la residencia por el padre del niño J.P.U.O., interponiendo la respectiva denuncia ante el Ministerio Público de Talcahuano; por su parte, con fecha 29 de septiembre siguiente, el programa presentó querella en favor de los dos niños, generando el ingreso RIT 5622-2020, del Juzgado de Garantía de Talcahuano. Respecto de la educadora investigada, se pidieron las medidas cautelares de prohibición de acercamiento a los niños ante los juzgados de familia competentes.

Posteriormente, el 2 de octubre de 2020, la trabajadora social de la residencia nombre reservado., le informó que en las redes sociales Facebook e Instagram, circulaba el video grabado por el padre del niño J.P.U.O, señalando en el recurso las diversas páginas donde estaban publicadas dichas imágenes, percatándose la recurrente, el 6 de octubre siguiente y mientras revisaba la página “AMIGOS PENQUISTAS 5”, que el video también estaba publicado en ese sitio; al día siguiente, la directora de la residencia le comunica similar publicación en Radio Biobio, sitio “https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/region-del-bio-bio/2020/10/06/sename- HYPERLINK "https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/region-del-bio-bio/2020/10/06/sename-detecta-y-denuncia-maltrato-a-menores-al-interior-del-hogar-tupahue-de-hualpen.shtml" detecta-y-denuncia-maltrato-a-menores-alinterior-del-hogar-tupahue-de-hualpen.shtml.”

Finalmente, el 7 de octubre pasado, al revisar la página del canal de televisión TVU, en el sitio “https://www.tvu.cl/prensa/puntos-de- vista/2020/10/07/nuevo-caso-de-maltratos-a-ninos-en-hogar-de menores-los-cambios- HYPERLINK "https://www.tvu.cl/prensa/puntos-de-vista/2020/10/07/nuevo-caso-de-maltratos-a-ninos-en-hogar-de-menores-los-cambios-que-requieren-estas-instituciones.html" que-requieren-estas-instituciones.html.”; ello a propósito de la entrevista efectuada al Director Regional del SENAME de la época, Patricio Muñoz, quién habla de las acciones tomadas por su servicio con ocasión de la comisión del presunto delito de maltrato, todo esto mientras se muestra el mismo video que ha circulado ampliamente por redes sociales, pero sin efectuar ninguna mención a fin de impidir que tales imágenes se continuen divulgando, pese al perjuicio que ello acarrea para los niños que representa.

Sostiene que las conductas de los recurridos, al ser arbitrarias e ilegales, atentan e infringen las siguientes garantías constitucionales protegidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República:

a) El derecho a la integridad física y psíquica, consagrado en el Nº 1 de dicha disposición, ya que la conducta de las recurridas atenta contra la integridad psíquica de sus representados, pues se trata de niños pequeños que se encuentran bajo la protección del Estado, por causa de la vulneración de sus derechos en materia de infancia; luego, la difusión de las imágenes donde son maltratados los expone a ser identificados y estigmatizados, causando en ellos daño y sentimientos de indefensión, alterando su desarrollo normal de acuerdo al principio evolutivo que cursan en atención a su edad, perturbando así la tranquilidad y estabilidad emocional a que todo niño tiene derecho durante el desarrollo de su ciclo vital;

b) El derecho a la honra, consagrado en el Nº 4 del artículo señalado, ya que, si bien el derecho al uso de la imagen no está regulado en la Carta Fundamental como derecho protegido por esta acción, éste se encuentra inserto en los atributos de la personalidad, el cual si está amparado por esta normativa en cuanto al derecho a la honra, la que debe ser protegida; en ese aspecto, la divulgación de imágenes de los niños afecta a su honra y reputación, pues además de la publicación del video, el comentario asociado y reproducido por los medios de comunicación recurridos es “los niños vulnerables del Sename”, afectando el respeto que merecen de acuerdo a sus méritos y virtudes personales como sujeto de derechos. Esta interpretación la sostiene, además, citando el dictamen N° E21310N20, de 23 de julio de 2020 de la Contraloría General de la República y el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyos numerales 1 y 2 previenen: “…que ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación…”, y que todo niño “…tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.”

Además, considerando lo previsto en la Ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada, y ley Nº 19.423, relativa a delitos contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia, la publicación en redes sociales de imágenes de nombre reservado o adolescentes de un hogar de protección administrado por un organismo colaborador del SENAME, constituye una vulneración a su derecho a la vida privada;

c) La inviolabilidad del hogar, reconocido en el Nº 5 del citado artículo 19, puesto que aun cuando se trata de una situación constitutiva de delito, los niños que representa tiene derecho a mantenerse resguardados en la privacidad de la residencia donde actualmente se encuentran, luego, la publicación y divulgación del video por diversas personas naturales y jurídicas, constituye una amenaza directa a su privacidad e intimidad, además de entorpecer la investigación penal en curso, siendo el Ministerio Público el único ente responsable de esas imágenes que son reservadas.

También desarrolla la vulneración del derecho a la imagen, citando los artículos 2, letras f) y g), 4 y 10 de la Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, ya que la aparición de una persona en una filmación que da cuenta de sus características físicas es un dato personal y sensible, cuyo tratamiento sólo se puede efectuar cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autorizan o el titular consienta expresamente en ello, quien debe ser debidamente informado del propósito de almacenar sus datos personales y su posible comunicación al público, autorización que debe constar por escrito; añade que esta limitación la reitera el artículo 10 de la citada ley, al exigir consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos sensibles, salvo que la ley lo autorice, o sean datos necesarios para el otorgamiento de prestaciones de salud. A su vez, la letra o) del mismo artículo 2 señala: “tratamiento de datos es cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma”. En esos términos, afirma que ni sus representados ni su representante legal, han consentido en la publicación y difusión de dichas imágenes.

A continuación desarrolla la normativa internacional sobre la materia, la que, conforme al artículo 5, inciso 2º de la Constitución Política es aplicable al presente caso, para lo cual cita diversas disposiciones de la Convención de Derechos del Niño, referidas al derecho de todo niño a las medidas de protección que, su condición de tal, requiera de su familia, de la sociedad y del Estado, es decir, dicha Convención reconoce un amplio margen de protección hacia la infancia, el que también se encuentra en otros instrumentos como la Convención Internacional de los Derechos de los Niños, la Declaración Universal de Derechos y Deberes del Hombre. Esto significa el deber de los Estados de esforzarse adicionalmente por dar una efectiva protección a nombre reservado, ya que ellos, por su especial condición, son más vulnerables que una persona adulta enfrentada a situaciones similares. Este deber no sólo recae en los agentes estatales, sino que tambien en los entes particulares.

Agrega la importancia que para el presente caso tiene que ambos niños esten bajo medidas de protección, las que se otorgan y adoptan con la finalidad de que los niños en general puedan gozar efectivamente de todos sus derechos y garantías, lo que se entronca con el principio del interés superior del niño, que implica la garantía de que durante su desarrollo, éste tiene el pleno y efectivo ejercicio de todos sus derechos, en consecuencia, ninguno de sus derechos debería verse perjudicado, afectado o liimitado, a partir de una interpretación negativa de este principio, constituyendo, en consecuencia, un mandato para el Estado en cuanto a privilegiar los derechos de los niños frente a situaciones que los afecten, cuestión que permite restringir o limitar otros derechos individuales o colectivos en caso de ser necesario, tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 19.968 de Tribunales de Familia, por lo que dicho principio debe ser considerado especialmente en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, correspondiendo a Estado garantizar al niño la protección y cuidado que sea necesario para su bienestar, asegurarndose que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o protección de los niños, cumplan las normas establecidas por la autoridad competente.

Es por ello, dice, que la difusión indiscriminada de las imágenes de sus representados a través de los medios de comunicación recurridos, los ha privado, perturbado y amenazado de su derecho a la intimidad e inviolabilidad de su hogar, afectando, además y gravemente, el derecho al uso de su imagen como atributo de su personalidad, considerando especialmente que en materia de derechos de la infancia, la libertad de información debe ceder en favor de la protección prioritaria, preferente y reforzada de la niñez.

Acompañando los documentos que describe en el primer otrosí de su recurso, concluye solicitando que esta Corte acoja el presente recurso de protección y ordene a las recurridas bajar de inmediato, de todas sus plataformas, las imágenes, fotografías y videos en que figuren sus representados. Tambien, que los medios de comunicación social recurridos publiquen dentro de un plazo máximo de 15 días hábiles, contados desde que la resolución que acoge el presente recurso que se encuentre ejecutoriada, “un reportaje que analice la protección de la intimidad de los nombre reservado como sujetos de derecho y la divulgación de imágenes y contenido que pueda privar, amenazar o vulnerar las garantías constitucionales como el derecho a la honra e inviolabilidad del hogar.” (sic). Finalmente, que ello se haga bajo el apercibimiento indicado en el numeral 15 del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y con expresa condena en costas.

2º) Informó el abogado Rodrigo Bustos Henríquez, en representación de Patricio Muñoz Montenegro, Director Regional (S) del SENAME de la Región del Biobio, señalando que su representado fue entrevistado via zoom por el canal de televisión TVU, a propósito de los hechos denunciados en el recurso, quien se limitó a responder las preguntas formuladas, sin que tuviera acceso y tampoco ver las imágenes que se exhibirían de fondo por dicho canal de televisión al reproducir la entrevista. En consecuencia, de parte de esa autoridad regional no existió acto alguno que implicara una vulneración a las garantías constitucionales de los niños por quienes se interpuso la presente acción de protección.

Agrega que su representado hizo presente a TVU sus reparos por haber exhibido imágenes de niños que están bajo la protección del Estado en el contexto de una medida de protección y por las consecuencias lesivas para sus garantías constitucionales, solicitando que ello no se volviera a repetir.

Sobre este punto se pidió informe a la Directora Nacional del SENAME, quien reiteró lo señalado por la Dirección Regional del servicio.

3º) Informó el abogado Alejandro Espinoza Bustos, en representación, de Biobío Comunicaciones S.A., alegando la inexistencia de algún acto ilegal o arbitrario, presupuesto esencial para la procedencia de la presente acción, ya la recurrente únicamente refiere que Radio Biobío habría publicado en su página web, el 7 de octubre de 2020, un video donde se aprecia un maltrato a nombre reservado de un hogar dependiente del Sename, conducta que califica como ilegal y arbitraria, pero sin fundamentar ni explicar las razones de tal atribución, lo que hace que la presente acción sea improcedente por no cumplirse uno de sus requisitos esenciales.

Sostiene que la publicación de 7 de octubre de 2020, titulada “Sename detecta y denuncia maltrato a menores al interior del Hogar Tupahue de Hualpén”, no vulnera los derechos fundamentales de los niños V.E.A.A. y J.P.U.O, a su integridad física y psíquica, a la honra, a la inviolabilidad del hogar y a la imagen, según se extrae del recurso, ya que la noticia da cuenta de la existencia de agresiones hacía niños de un hogar dependiente del Sename, situación lamentable y grave que se registra en un video incluido en respaldo de la información, cuestión que lleva a constatar lo siguiente:

a) En la información de la noticia no se mencionan los nombres ni iniciales de los niños afectados por las agresiones, como tampoco algún dato personal del que sean titulares, como su edad o cédula de identidad;

b) En el video no se logra apreciar ni distinguir ningún rostro de los niños víctima de las agresiones;

c) En la noticia no se lee y en el video no se observa ni escucha dato alguno que permita individualizar a los niños ni sus familiares.

Afirma que lo anterior conduce a la conclusión que, ni en la emisión de la noticia y ni en la exhibición de las imágenes, hay alguna vulneración de derechos fundamentales. No se vulneró la honra de los niños, puesto que no hay información que permita identificarlos, ya que la noticia no señala nombres ni muestra sus ostros, de manera que ninguna persona que acceda a la noticia podría saber quiénes son las víctimas de esos maltratos, con el agregado que en ningún pasaje de la noticia difundida por Radio Biobío se hace alguna afirmación sobre “niños vulnerables del Sename.” Tampoco hubo afectación a la integridad física y psíquica de los niños, ya que no se colige como ello se puede producirse con la difusión de la noticia, pues, ellos no aparecen individualizados niños, más bien se aprecia la conducta de la funcionaria maltratando a unos menores.

Dice que su parte hizo un legítimo ejercicio de la libertad de información consagrada en el artículo 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República, que garantiza la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, derecho que se plasma en el artículo 1º de la Ley 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Derecho del Periodismo, que prescribe: “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, constituyen un derecho fundamental de todas las personas. Su ejercicio incluye no ser perseguido ni discriminado a causa de las propias opiniones, buscar y recibir informaciones, y difundirlas por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan, en conformidad a la ley.”

Agrega que se trata de información verdadera, comprobable y razonablemente contrastable al estar respaldada en el vídeo exhibido. Se trata de una noticia de relevancia pública, al referirse a hechos consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos, según la letra f) del artículo 30, inciso 2º de la citada ley Nº 19.733. La noticia daba cuenta de hechos graves de maltrato contra niños que se encuentran bajo la custodia del Estado, situación que genera un grado de conmoción social que habilita su difusión, siempre que ello se haga en forma responsable, cuidando la no revictimización de los niños, lo que efectivamente hizo su representada al no aportar ningún dato ni hacer comentarios que permitan conocer la identidad de los niños, o de sus familiares.

Pide tener por evacuado el informe y, por las razones expuestas, rechazar la acción de protección interpuesta contra Radio Biobío, declarando que su representada no cometió acto ilegal y arbitrario alguno que afecte las garantías constitucionales de los recurrentes.

4º) Informó nombre reservado, Directora de la Residencia para Lactantes y Preescolares (RLP PER) Tupahue I, quien señaló que siendo alrededor de las 22:00 horas del 27 de septiembre de 2020, nombre reservado, cuyos datos indica, le informó de una situación que afecta a su hijo J.U.C., quien se encuentra interno en esa residencia por medida de protección, señalando tener un video grabado por él que mostraría una situación de maltrato físico hacia su hijo y hacia otro niño de iniciales V.A.A., enviándole el video vía wasap; lo anterior hizo activar el protocolo correspondiente, por lo que se separó de funciones a la trabajadora involucrada y se denunció el hecho a la Fiscalía. Además, se informó a los Juzgados de Familia correspondientes, al supervisor técnico de SENAME, y a la curadora ad liten de los niños, la abogada nombre reservado.

Agrega que el 2 de octubre siguiente, nombre reservado, asistente social de la residencia, tomó conocimiento de la publicación del mismo video en diferentes páginas web que menciona, lo que se informó a la curadora ya señalada. Dice que el 7 de octubre de 2020, ingresó al portal web de Radio Biobío, enterándose de la difusión de las mismas imágenes por dicho medio de comunicación, lo que también informó a la representante de los niños.

5º) Informó el abogado Javier Troncoso Falgerete, por la recurrida Octava Comunicaciones S.A., señalando que no se dan los supuestos para acoger la presente acción cautelar, pues no existe acto arbitrario e ilegal de su representada, aunque reconoce que el 7 de octubre de 2020, el canal de televisión TVU, sacó al aire en su programa de noticias un video de maltrato de una cuidadora a 3 niños de esa residencia, imágenes que fueron grabadas por el padre de uno de los menores con el objeto que se tomaran medidas al respecto; este video estaba en redes sociales y se mostró al aire en un despacho en vivo con una periodista del canal. La noticia se dio respaldada por las versiones del SENAME y de la Municipalidad de Hualpén, instituciones que ratificaron la interposición de las acciones legales pertinentes, siendo la cuidadora despedida de su trabajo.

Posteriormente en el programa Puntos de Vista del mismo canal, se abordó el tema de la denuncia y en general, la situación de los hogares de menores, con la participación de la autoridad regional del SENAME Patricio Muñoz, quien junto a una psicóloga de la red SENAME, comentaron la denuncia y el tema de los derechos de los menores en general.

El vídeo exhibido fue el mismo que circulaba en redes sociales; debido a la distancia que hay de los hechos en relación con el celular que estaba grabando, no se muestran las caras ni se dieron las identidades de los niños ni de la educadora, no siendo posible su identificación.

Añade que el video se exhibió con el objeto de dar a conocer la situación de agresión que afectó a los menores y que se tomaran medidas lo que en definitiva se cumplió, sin embargo, se mantuvo en reserva la identidad de los involucrados, cumpliendo con las exigencias profesionales, éticas y legales de este caso. En consecuencia, no hay acto ilegal ni arbitrario de su representada, ya que se adoptaron todas las medidas para que no individualizar ni estigmatizar a los niños.

Dice que Octava Comunicaciones S.A. realiza actividades de periodismo e información de manera legítima en los términos establecidos en el número 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que consagra la libertad de emitir opinión e informar y que, en este caso, se informó de un tema de relevancia pública y se dio protección a la identidad de los involucrados, por lo que todas las afirmaciones de afectación de derechos fundamentales de los menores no se dan en la especie, razón por la cual el presente recurso de protección no puede prosperar en contra de su representada.

6º) Informó nombre reservado, Directora Legal y Comercial de NIC Chile, Universidad de Chile, quien aportó datos del titular del dominio “amigospenquistas.cl”, información que permitió a la recurrente señalar a nombre reservado, como administrador del referido sitio, determinándose, en base a otras diligencias, que su domiciliado domicilio reservado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye una acción de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de ciertos derechos fundamentales preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de tutela ante un acto u omisión arbitrarios o ilegales que cauce privación, perturbación o amenaza en su legítimo ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción constitucional que se examina la existencia de un acto u omisión que sea ilegal, esto es, contrario a la ley, o que sea arbitrario, es decir, sin razón o fundamento y producto del mero capricho de quien incurre en esa conducta, que debe producir como consecuencia alguna de las situaciones o efectos que se han indicado respecto de las garantías protegidas.

SEGUNDO: Que, en estos autos se accionó de protección por la Curadora Ad-Litem de dos niños de edad preescolar, de iniciales V.E.A.A. y J.P.U.O., ambos internados en la Residencia Tupahue 1, ubicada en la comuna de Hualpén, dependiente del SENAME. El motivo de la acción fue la vulneración de los derechos de esos infantes debido a la difusión por redes sociales y por dos medios de comunicación social, de imágenes donde ellos aparecian siendo maltratados por una educadora de la referida residencia. Según lo informado por la directora del referido establecimiento, las imágenes fueron captadas por el padre de uno de los niños y subidas por éste a las redes sociales, desde donde fueron obtenidas por las las empresas Biobío Comunicaciones S.A. y Octava Comunicaciones S. A., quienes, a su vez, las difundieron a sus programas de noticias.

La recurrente reclama porque las imágenes difundidas permiten la identificción de los dos niños víctimas del maltrato, situación que afectaría al derecho a su integridad física y psiquica, a su honra y, a la inviolabilidad del hogar, garantizados respectivamente por los numerales 1, 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Al informar el presente recurso, ambas empresas de comunicaciones negaron haber cometido alguna arbitrariedad o ilegalidad que afecte los derechos indicados, dado que utilizaron esas imágenes ejerciendo su derecho a informar sin censura previa; además, las imágenes exhibidas no muestran los rostros de los niños ni entregan sus nombres. Por su parte, el sitio web “amigospenquistas5” no informó la presente acción.

En consecuencia, el problema a dilucidar es determinar si el hecho denunciado en el recurso, constituye o no un acto ilegal o arbitrario, específicamente porque la difusión de las imágenes afectó los derechos antes señalados de los niños por quienes se recurre.

TERCERO: Que, al respecto, se debe tener presente que vistas las imágenes acompañadas por la recurrente, se aprecia que ellas fueron captadas a distancia, sin embargo, es posible apreciar, aunque difusamente, parte del rostro de dos niños que son objeto de zamarreos, acciones que sugieren golpes y otros gestos bruscos que les propina una mujer adulta. Si bien en ninguna de las imágenes se ve o se lee el nombre o las iniciales de los niños, lo cierto es que sus rostros, aun cuando no se observan en un primer plano, no están ni distorsionados, ni escondidos, ni presentan ninguna alteración que imida su identificación.

CUARTO: Que, el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas: “4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley;”.

A su vez, la Ley 19628, sobre protección de la vida privada, contempla una serie de disposiciones atingentes a la presente controversia. Su artículo 2º, letras f), g) y ñ) , define, entre otros, los siguientes conceptos: “f) Datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables.

g) Datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

ñ) Titular de los datos, la persona natural a la que se refieren los datos de carácter personal.”

Agregan los cuatro primeros incisos del artículo 4º de la misma ley: “Artículo 4°. El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello.

La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público.

La autorización debe constar por escrito.

La autorización puede ser revocada, aunque sin efecto retroactivo, lo que también deberá hacerse por escrito.”

Luego, el artículo 10 de la citada ley señala: “No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.”

En consecuencia, siendo la imagen del rostro una caracteristica física de cualquier persona, ese hecho lo convierte en un dato sensible que no puede ser objeto de ningún tratamiento, salvo autorización legal o consentimiento del titular.

QUINTO: Que, si bien el artículo 1º de la Ley 19.733, Sobre Libertades de Opinion e Informacion y Ejercicio del Periodismo, consagra como derecho fundamental de todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, el artículo 33 del mismo cuerpo legal “…prohíbe la divulgación, por cualquier medio de comunicación social, de la identidad de menores de edad que sean autores, cómplices, encubridores o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que conduzca a ella.”.

SEXTO: Que, por otro lado, bajo ningún respecto o circunstancia se puede soslayar el interés superior del niño, el que, en el presente caso, se hace patente en la obligación que cualquier entidad de salvaguardar su indemnidad, su dignidad e intimidad, rechazando cualquier interpretación negativa o que limite la garantía de todo niño a que durante su desarrollo, tenga el pleno y efectivo ejercicio de todos sus derechos sin ninguna restricción.

SÉPTIMO: Que, armonizando las normas transcritas con el principio antes citado, queda en evidencia que era obligación, tanto de las empresas de comunicación recurridas como del sitio web “amigospenquistas5”, adoptar todas las medidas necesarias para evitar la divulgación de la identidad de los dos niños que fueron objeto del maltrato captado en las imágenes proporcionadas por la recurrente, cosa que ninguno de los recurridos hizo, siendo insuficiente la justificación que las informantes dan para no haber ocultado el rostro de ambos infantes, en cuanto a que las imágenes fueron tomadas a distancia y que el rostro de ellos no se apreciaba con nitidez.

En esas circunstancias, habían dos limitantes para exhibir los rostros de ambos niños:

a) Al tratarse de una característica física que, sin duda, es un dato sensible, se requería de autorización previa de su titular o de su representante legal;

b) Regía la prohibición legal contenida en el citado artículo 33 de la ley 19.733, en consecuencia, los medios de comunicación social que difundieron las mismas imágenes a traves de sus canales de televisión, tenían la obligación de adoptar todas las medidas para evitar divulgar la identidad de los niños.

OCTAVO: Que, al no haberse obtenido ni la autorización para difundir un dato sensible, ni haberse ocultado el rostro de los niños por quienes se acciona, las recurridas incurrieron en una ilegalidad que vulneró la garantía contemplada en el artículo 19 Nº 4, derecho a la honra que la Constitución Política de la República asegura a los niños de iniciales V.E.A.A. y J.P.U.O. En consecuencia, la protección impetrada habrá der acogida en la forma como se dirá a continuación.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve que se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido la abogada nombre reservado, en su calidad de Curadora Ad-Litem de los niños de inicales V.E.A.A. y J.P.U.O., sólo en cuanto se ordena a las recurridas, empresa Biobío Comunicaciones S.A., también conocida como Radio Biobío, y empresa Octava Comunicaciones S. A., tambien conocida como TVU, que en caso de exhibir las imágenes del epidosio donde aparecen los niños a que se ha hecho referencia, deberán tomar las medidas adecuadas para ocultar sus rostros o distorsionar la imagen de los mismos, de forma que no puedan ser identificados o reconocidos.

Asimismo, se dispone que la página web “amigospenquistas5”, cuyo domicilio digital es http://www.amigospenquistas.cl, sitio administrado por nombre reservado, deberá bajar, de inmediato y de todas sus plataformas, las imágenes, fotografías y videos en que figuren los referidos niños.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Dese oportuno cumplimiento con lo previsto en el numeral 14 del Auto Acordado más arriba aludido.

Redacción del ministro suplente Waldemar Koch Salazar.

Rol 17030-2020, Protección.