nombre reservado con con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Concepción, dos de abril del año dos mil veinticuatro.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparecen nombre reservado y Katherine Denisse Saavedra Becar, abogados, deduciendo recurso de protección en favor de doña nombre reservado, asistente educacional, pasaporte venezolano N° RUT reservado en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Fundan su recurso en el artículo 19 N°s 7 y 3 de la Constitución Política de la República, y hacen consistir el acto arbitrario e ilegal en Oficio Ordinario número 72372 que contiene la Resolución Exenta número 36540 de fecha 10 de agosto de 2023; el cual consiste en la orden de abandono del territorio nacional.

Refieren que nombre reservado ingresó el día 29 de marzo de 2019 por paso habilitado, en calidad de refugiada, con su hijo de 4 años, siendo consignado el sello de policía de investigaciones en su respectivo pasaporte.

Luego de vencidos 90 días, el día 12 de julio de 2019, inicia su proceso de regularización migratoria solicitando una visa sujeta a contrato de trabajo en el departamento de extranjería y migración de la ciudad de Concepción.

Refieren que se le ha otorgado 2 veces permiso para trabajar mientras se tramitaba su solicitud de visa sujeta a contrato de trabajo.

Añaden que vivió en el país durante 4 años, estando su solicitud de visa en trámite trabajó, hizo una vida normal durante todo este tiempo, siendo contratada como asistente educacional el 1 de abril de 2020 en el Colegio Particular Laguna Redonda, cotizando desde dicha fecha en el régimen previsional chileno.

Conforme a la Nueva Ley de Extranjería y Migración, se dirigió en varias ocasiones a la oficina del SERMIG para obtener información respecto al trámite, toda vez que paso meses sin que el proceso avanzara.

En marzo de 2023 volvió a pedir información a la oficina del SERMIG, donde le indican que “ya no aparece en el sistema”, por lo que el funcionario del servicio referido le pide correo electrónico para verificar directamente en las oficinas de Santiago información que con posterioridad se la enviaría a la dirección de correo entregada, información que jamás llego.

En el mes de junio de 2023, se dirigió a las oficinas del SERMIG en busca de información, le dijeron que debía enviar una carta certificada de “Ratificación de visa” a las oficinas centrales del recurrido. Destacan que durante todo este tiempo, al revisar el sistema electrónico del SERMIG, el trámite en cuestión queda en 99% en etapa de análisis de antecedentes.

Agregan que el día 21 de agosto de 2023 se notifica por carta certificada dirigida a su domicilio del rechazo del permiso solicitado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 88 N° 1 de la Ley de Migración, por no cumplir con los requisitos para obtener el beneficio solicitado, por no haber acompañado documentación que fundamente su solicitud de residencia temporaria.

La misma notificación número 4.032 dispone un plazo de 10 días hábiles contados desde la notificación, para realizar sus descargos, subsanando los vicios señalados con anterioridad y acompañar los documentos que fundamenten su solicitud.

Refieren que al día de la interposición de la presente acción constitucional el plazo para emitir descargos y subsanar errores se encuentra vigente, puesto que la notificación del rechazo fue efectuada el día 21 de agosto de 2023.

El día 25 de agosto de 2023, y estado plenamente vigente el plazo dado para enmendar la solicitud rechazada, se le notifica el oficio ordinario 72372 que contiene la Resolución Exenta N° 36540, de 10 de agosto de 2023 la cual dispone el abandono de la amparada del territorio nacional dentro del plazo de 30 días contados desde la notificación.

Señalan que se extendió una orden de abandono estando vigente el plazo para reclamar, misma orden mencionada que se fundamenta en que su representada no presentó antecedentes respecto de la causal de rechazo invocada por el SERMIG, estando plenamente vigente el plazo para hacerlo.

Manifiestan que nombre reservado tiene esposo, hijo y padres, lo que da cuenta del arraigo que su representada ha generado en Chile, no quiere abandonar, además de su contribución al mismo, pagando sus cotizaciones previsionales en el sistema de seguridad social chileno.

Carece de antecedentes penales de su país de origen razón por la cual su estancia en nuestro país, no es un peligro para la sociedad sino más bien un aporte.

Citan el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Convención Internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares.

Arguyen que el acto administrativo que se impugna, esto es, la Resolución Exenta N° 36540, de fecha 14 de agosto de 2023 y notificada el 25 del mismo mes, se considera una manifestación del derecho administrativo sancionador. Su marco normativo constitucional y legal se encuentra limitado por el art. 19 N°3 de la Constitución Política de la República.

Manifiestan que la citada resolución, en su contenido, tiene diversas falencias desde el punto de vista de los elementos del acto administrativo.

Carece de motivos en el sentido de que no expresa detalladamente las circunstancias de hecho en que se fundamenta el rechazo, puesto que se limita a señalar que doña nombre reservado no ha acompañado documentos fundantes, pero no expresa el acto administrativo cuales son los documentos que se refiere, manteniendo a la amparada en incertidumbre e indefensión a su respecto y que estaba vigente el plazo de diez días para presentar descargos y antecedentes que pudieren hacer que la administración reconsidere el rechazo, derecho que le confiere el artículo 91 de la Ley de Migración y Extranjería.

Estiman también vulnerada la garantía del debido proceso la que se encuentra reconocida en el artículo 19 Nº 3 inciso 6° de la Constitución Política.

Cita el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 13 y el Comité de Derechos Humanos en su observación N° 15.

Anotan que, al ser la cuestión controvertida el incumplimiento de requisitos formales de su representada para optar a un permiso de residencia temporal y por tanto, discutida la licitud de la permanencia de la amparada en territorio nacional, la orden de abandono en contra de la recurrente debió adoptarse con arreglo al artículo 13.

En relación al debido proceso, la amparada no tuvo la posibilidad de ejercer de manera efectiva sus derechos, siéndole impuesta la sanción más grave que le puede afectar a un extranjero, la orden de abandono so pena de expulsión y una larga prohibición de nuevo ingreso al país, sin que haya mediado anteriormente un proceso e investigación racional y justo, que, en definitiva, otorgue a la recurrente la posibilidad de controvertir o subsanar la omisión de antecedentes fundantes de su solicitud Cita fallos de la Corte de Concepción 353-2020 y de la Excma. Corte Suprema, sentencias de 30 de octubre de 2017, rol 41.814, y de 22 de agosto de 2019, rol 23.221-19).

Refiere que la Ley 21.325 de Migración y Extranjería, en su artículo 5° reconoce el derecho a un procedimiento migratorio informado.

Pide se deje sin efecto la orden de abandono contenida en la Resolución Exenta N°365400 del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, y ordene al recurrido:

1. Otorgar un plazo razonable para que la amparada pueda acompañar los documentos fundantes de su solicitud de residencia temporal.

2. Informar a la amparada sobre la subcategoría migratoria a la cual se homologa le visa sujeta a contrato de trabajo en la legislación actual.

3. Informar a la amparada de cuáles son los documentos que le hacen falta para completar su solicitud de residencia temporal.

4. Informar a la amparada el medio idóneo para que esta pueda acompañar sus antecedentes documentales.

5. Expresa condenación en costas al servicio recurrido.

SEGUNDO: Que, informa la abogada Nidia Loreto Fuentes Krause, por Dirección Regional del Biobío del Servicio Nacional de Migraciones, expresando que la recurrente, ingresó por primera vez al país con fecha 29 de marzo del 2019, por el Aeropuerto nombre reservado, por la Carretera Chacalluta, en condición de turismo.

Con fecha 12 de julio de 2019, solicitó, por primera vez, una visación de residencia sujeta a contrato ante el Departamento de Extranjería y Migración.

Luego, el 27 de julio del 2023, mediante Notificación Nº4034 del Departamento de Extranjería y Migración se le informó que su solicitud no cumple con los requisitos para obtener el beneficio solicitado, indicándole expresamente que debía presentar antecedentes que fundamenten la solicitud de residencia presentada.

En base a lo anterior, y considerando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, se le indicó además que tenía un plazo de 10 días hábiles, contados desde la notificación para realizar los descargos respecto de la causal invocada, debiendo acompañar todos los antecedentes que sirvan de sustento a sus aseveraciones al correo electrónico correo reservado;

Añade que se le indicó expresamente que en caso de no realizar sus descargos en el plazo ya indicado, esa autoridad resolverá su situación migratoria con los antecedentes que consten en poder de ese Servicio, conforme a las facultades que le otorga la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería y su Reglamento.

Sin embargo, la persona recurrente no realizó descargo alguno ante esa autoridad dentro del plazo otorgado, no adjunto documentación, como tampoco informó a este Servicio alguna causa o circunstancia que justificara su omisión.

Resulta curioso que la persona no indique en ninguna parte de su libelo que acompañó documentación, pues si acompañó documentación pero fuera de plazo, específicamente el día 06 de diciembre del 2023, al correo electrónico indicado en la notificación en cuestión, pues el oficio que se le notificó fue claro al indicarle expresamente que los descargos y la documentación requerida podía realizarla/ enviarla al correo electrónico: correo reservado;

Además, de haber enviado documentación por carta certificada el día 01 de diciembre del 2023 (fuera del plazo de los 10 días otorgado para ello, incluso posterior al rechazo por el que recurre) / CODIGO CORREO-SEGUIMIENTO- Nº 3082462906127.

Agrega que con fecha 10 de agosto del 2023, por Resolución Exenta Nº 36540, se le informó a la persona precitada que analizada su solicitud de residencia presentada, esta no cumple suficientemente con los requisitos que habilitan para obtener el beneficio impetrado pues no ha sido posible desvirtuar los motivos que sustentan las razones invocadas por esta autoridad, por lo que se resolvió rechazar la referida solicitud y disponer el abandono del país en el plazo de 30 días contados desde la notificación de la presente resolución.

A objeto de asegurar el respeto a las garantías del debido proceso, se reservó a la persona amparada los recursos contemplados en Ley N° 19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley N°21.325.

Habiendo sido debidamente notificada de dicha resolución, la persona extranjera no interpuso recurso administrativo alguno para modificar o dejar sin efecto la resolución antedicha, así como tampoco acompañó a ese Servicio ningún antecedente o carta explicativa que fundamentara el motivo por el cual no acompañó lo requerido.

En consecuencia, el acto administrativo que se pretende impugnar en estos autos, fue dictado por autoridad competente y dentro de la esfera de sus atribuciones. Sobre lo anterior, es necesario hacer presente que esta autoridad siempre ha actuado según lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.

La Resolución Impugnada fue dictada el año 2023, la cual se pronunció sobre solicitud de residencia, realizada el año de 2019. En consecuencia, las normas en materia migratoria aplicables al caso de autos son el Decreto Ley N° 1.094 de 1975 y el Decreto N° 597 de 1984, Reglamento de aquella ley, como también aquellas normas establecidas en la Ley N° 21.325 las cuales, al ser normas de derecho público, comenzaron a regir in actum, al momento de entrar en vigencia, esto es, el 12 de febrero de 2022.

Cita el artículo 92 del Decreto Ley N° 1.094 y el artículo 23.

Refiere que el artículo 24, del mismo cuerpo normativo indicaba: “El contrato de trabajo que se acompañe para obtener esta visación deberá contener una cláusula por la que el empleador o patrón se comprometa a pagar el pasaje de regreso del trabajador y demás personas que estipule el contrato. Las formalidades y características del contrato serán señaladas en el reglamento.” Y el artículo 25 señalaba: “La terminación del contrato que ha servido de antecedente para el otorgamiento de esta visación, será causal de caducidad de ésta y deberá ser comunicada, dentro del plazo de 15 días, a la autoridad correspondiente, sin perjuicio del derecho de su titular de solicitar una nueva visación o la permanencia definitiva, si procediere.”

La Ley actualmente vigente de Extranjería, N° 21.325, contempla en su artículo 68 el mismo permiso temporal.

La solicitud de la persona en mención fue rechazada por no acompañar la documentación necesaria para justificar la solicitud de residencia realizada ante la Autoridad Migratoria. Para realizar una solicitud, los postulantes a la visa debían acompañar diversos documentos, mencionados en el artículo 127 del Decreto Supremo N° 597: Dos últimas declaraciones de impuestos a la renta; boletas y/ o facturas de los últimos tres meses, todo ello, cuando corresponda; Pasaporte;

Documento fundante de la petición. Entre éstos podrá exigirse según corresponda: contrato de trabajo; certificado de matrícula; asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital; certificados de vínculos familiares y expensas; escrituras protocolizadas; autorizaciones para operar en zonas francas; certificados de inversión; acreditaciones de ordenes o congregaciones religiosas responsables del extranjero; certificado de empresas; entidades o instituciones patrocinadoras del ingreso; y/o responsables de sus actividades en el país; etc. …”

A mayor abundamiento, la autoridad estaba facultada para solicitar al extranjero documentos adicionales, los cuales se encuentran señalados en la norma precitada, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 127 del Decreto Supremo N° 597;

En este sentido, el Servicio Nacional de Migraciones en su sitio web https://tramites.extranjeria.gob.cl/ señalaba como debía ser presentada cada solicitud de permiso de residencia, los documentos necesarios y las instrucciones para cada tipo de trámite, indicando, entre otras cosas, que: En el caso de tener contrato de trabajo: copia del contrato actual, y de los anteriores suscritos, firmados ante Notario, certificado de vigencia de contrato, firmado ante Notario, Certificado histórico de cotizaciones AFP y certificado histórico de cotizaciones de salud.

Así, la persona extranjera al no adjuntar la documentación fundante, no cumple con los requisitos que establecían el Decreto Ley 1.094 y su Reglamento para ser beneficiario de un permiso.

En términos simples, la autoridad migratoria se encuentra siempre, en principio, obligada a disponer el abandono del territorio nacional de un extranjero a quien se le haya rechazado o revocado un permiso de residencia. Así lo dispone el artículo 67 de la Ley de Extranjería, en su inciso segundo.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

CUARTO: Que, según fluye de los antecedentes allegados a la causa, el acto reprochado a través del recurso de protección de que se trata, es la Resolución Exenta N° 36540, de 10 de agosto de 2023, dictada por el Servicio Nacional de Migraciones, continuador legal del Departamento de Extranjería y Migración, mediante la cual se dispuso el rechazo de la solicitud de regularización migratoria (residencia temporal) y dispone el abandono del territorio nacional de nombre reservado, por la causal contenida en el artículo 88 N° 1 de la Ley de Migración y extranjería.

QUINTO: Que, la Resolución recurrida razona para rechazar la solicitud de residencia temporal que se pedía, en el hecho que la solicitante no cumplió suficientemente con los requisitos que habilitan para obtener el beneficio impetrado, y que se le indicó que tenía un plazo de 10 días hábiles, contados desde la notificación para realizar los descargos respecto de la causal invocada (artículo 88 N°1 de la Ley de Migración y extranjería), lo que no realizó dentro de dicho término, por lo que se resolvió rechazar la referida solicitud y disponer el abandono del país en el plazo de 30 días contados desde la notificación de la presente resolución.

SEXTO: Que la recurrente del caso es ciudadana venezolana, que ingresó a Chile el día 29 de marzo de 2019 por paso habilitado, en calidad de refugiada, con su hijo de 4 años, la que no tiene antecedentes penales, cuenta con certificado de residencia, contrato de trabajo vigente como Asistente de Educación en el Colegio Particular Laguna Redonda, cotizaciones obligatorias y de salud en FONASA, elementos que dan cuenta de actividad laboral de la misma, en nuestro país.

Además, cabe precisar acá que, conforme a los elementos aparejados, a la época que se presentó la presente acción cautelar (31 de agosto de 2023 ingresado bajo el rol 380-2023 amparo) en contra de la Resolución atacada, el plazo para acompañar la documentación solicitada por el Servicio recurrido aún estaba vigente, pues la notificación del rechazo fue efectuada el día 21 de agosto de 2023, a través de Correos de Chile, fue recibido por nombre reservado, Rut RUT reservado, número interno 15230673, seguimiento en línea 1181918014583, y, asimismo, de la página de seguimiento de Correos de Chile consta que la fecha de entrega de notificación de la Resolución Exenta N° 365400, emitida por el Servicio Nacional de Migraciones, fue el día 25 de agosto de 2023.

Igualmente, conviene señalar que el servicio recurrido en su propio informe admite que la señora nombre reservado acompañó con posterioridad la documentación que le era exigida para acceder a su petición de residencia temporal, tal como lo afirman en el arbitrio los letrados que recurren en favor de la ciudadana extranjera.

SÉPTIMO: Que, conforme a lo recién anotado el fundamento de rechazo de la Resolución impugnada por esta vía constitucional de protección, resulta ilegal y arbitrario, pues antes del vencimiento del plazo de 10 días a que se refiere el artículo 91 de la Ley 21.325, que se consigna en esos fundamentos, el Servicio recurrido emitió la mentada Resolución Exenta N° 365400, sin que la recurrente tuviese la oportunidad de acompañar los elementos de prueba para realizar los descargos respecto de la causal invocada (artículo 88 N°1 de la Ley de Migración y extranjería), por lo cual resulta evidente que la recurrida al resolver la solicitud de residencia temporal de la extranjera incurrió en un error de hecho.

OCTAVO: Que, en conclusión, la acción constitucional interpuesta habrá de prosperar, dado que con la medida administrativa reclamada, que, como se ha dicho, deviene en ilegal, al no ajustarse a la legalidad vigente y se torna arbitraria al no estar apegada algún criterio normativo, siendo insuficiente para ello la cita de legislación migratoria, que para el rechazo se invoca en la misma resolución, pues vulnera la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una distinción, sin fundamento racional “... en relación con el trato dispensado a otros interesados, que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.”(CS. Roles 66.169-2021; 78.652- 2021 y 78.653-2021), y, asimismo, se ha conculcado la garantía del debido proceso de la ciudadana extranjera, contemplada en el artículo 19 N° 3 de nuestra Constitución Política, en cuanto a su derecho a aportar las pruebas para desvirtuar la medida de expulsión adoptada.

Además, para que fuese procedente la medida de expulsión de autos, se hacía necesario haber observado respecto de la recurrente el citado principio de debido proceso, mismo que no se satisface si la amparada no ha contado con asistencia letrada, oportuna –desde la primera etapa del procedimiento de expulsión- idónea, técnica, accesible y en un proceso contradictorio, fuera de naturaleza administrativa o judicial.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve: Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado, pasaporte venezolano N° RUT reservado, en cuanto se deja sin efecto, de inmediato, la Resolución Exenta N° 36540, de fecha 10 de agosto de 2023, dictada por el Servicio Nacional de Migraciones, continuador legal del Departamento de Extranjería y Migración, mediante la cual se rechazó de la solicitud de regularización migratoria y ordena el abandono del territorio nacional de la referida, y se dispone que el servicio recurrido deberá analizar la documentación acompañada por la recurrente y mérito de ello resolver la situación migratoria de la misma conforme a la normativa y reglamentación migratoria vigente.

Dese oportuno cumplimiento al numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro señor Jordán.

Rol N° 17028-2023 - Protección.-