SERVICIOS DE CAPACITACION LIMITADA con SERVICIO NACIONAL DE CAPACITACION Y EMPLEO DE LA REGION DEL BIO BIO

C.A. de Concepción Concepción, diecisiete de octubre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

En la presente causa, Rol Protección N° 16.735-2023, comparece Gastón Hernán Caamaño Coronado, Abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de SERVICIOS DE CAPACITACION LIMITADA, rol único tributario 78.158.670 - 6, representada por nombre reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado de esta ciudad; y presenta recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE CAPACITACION Y EMPLEO DE LA REGION DEL BIO BIO, representado legalmente por su Director Regional, Daniel Elías Jana Torres, cédula de identidad RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Funda el recurso en que la persona en cuyo favor se recurre ha participado en el llamado FOTRAB, licitación pública del programa Formación para el Trabajo línea sectorial Transporte, versión 2023, según lo requerido por SENCE mediante Resolución exenta 889 de 23 de marzo 2023.

Su postulación quedó en tercer lugar sobre tres postulantes, pero estima ello ha sucedido en forma arbitraria, señalando que ha existido un trato irregular relativo a una multa de la OTEC Nogal SPA, al no multar o rebajar completamente a cero, debido a curso anterior donde Nogal SpA no gestionó adecuadamente la Licencia Habilitante, en virtud de la resolución exenta número 006-2023, de 06 de enero de 2023. No obstante, por resolución exenta 2070 de 14 de junio de 2023, la recurrida adjudicó a la OTEC NOGAL SpA, la ejecución de la totalidad de los cursos conducentes a la obtención de los cursos con uso de simulador de inmersión total.

Agrega que dejar de aplicar una sanción, significa un tratamiento desigual respecto de los restantes oferentes, que deben cumplir con las obligaciones que les imponen las bases, además del costo asociado a las multas, el que necesariamente debe ser considerado en las ofertas. Dejar de aplicar las multas establecidas en las Bases implica la condonación de una obligación para con un órgano del Estado, lo que estima no es procedente.

Estima afectados sus derechos constitucionales establecidos en los N° 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y pide se acoja el recurso, adoptando las medidas necesarias, tendientes a restablecer el imperio del derecho, entre las cuales menciona dejar sin efecto la resolución exenta 2070 de fecha 14 de junio de 2023, y suspender la firma de convenio entre la recurrida y NOGAL SPA.

Informó en representación de la recurrida doña nombre reservado, quien al tenor de los hechos del recurso, en lo pertinente, señala que la multa cursada al OTEC NOGAL mediante Resolución Exenta N° 6, es de fecha de 06 de enero de 2023. Al respecto la Resolución Exenta N° 889, de 23 de marzo 2023, en su numeral 3.3.5, letra A), exige que la comisión evalúe el comportamiento del oferente, a nivel Nacional, en relación a las multas aplicadas por el SENCE, en estado pagadas o impagas y recurridas entre el 1 de enero de 2018 y el 31 de agosto de 2022.

En estas condiciones, la multa a que alude la recurrente no podría ser considerada, no teniendo ninguna incidencia que la resolución de multa se encontrara vigente, pendiente o revocada, como ocurrió en la especie, precisamente por aplicación del principio de estricta sujeción a las bases y la de igualdad ante la Ley, siendo deber del servicio ponderar los antecedentes disponibles a fin de tipificar adecuadamente la sanción, lo que no ocurrió en la Resolución Exenta N° 6, de 6 de enero de 2023, de la Dirección Regional del Biobío, según se desprende del considerando N° 8 de la Resolución exenta N° 280, de 6 de abril de 2023.

Agrega que el objetivo del presente recurso de protección no es otro que obtener que se modifique la selección a su favor, sin que explique cómo, del tercer lugar, pasaría a ser el adjudicado, lo que, por lo demás, va más allá del derecho indubitado que se exige para que las acciones de protección puedan prosperar, sin que los derechos constitucionales esgrimidos por la recurrente se encuentren afectados o vulnerados, sobre todo considerando que su oferta se encuentra en tercer lugar, por lo que, aun cuando no se hubiera adjudicado al OTEC NOGAL, la oferta de SERCAP no habría sido seleccionada para la ejecución de los cursos postulados.

Pide el rechazo del recurso, en todas sus partes.

Informó nombre reservado, en representación de la sociedad SERVICIOS DE CAPACITACION NOGAL CHILE SPA, manifestando que las afirmaciones del recurrente son incorrectas, suponiendo una conducta irregular del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo que se alejaría de las normas de la Ley de Compras Públicas.

Expone que la Resolución Exenta N° 280, de 6 de abril de 2023 que acoge el recurso de reposición presentado por Nogal Spa, es una resolución fundada, extensa, basada en una serie de considerandos, que se hacen cargo de una larga cantidad de circunstancias que llevan al Sence a revertir su decisión original.

En el razonamiento del Sence no hay una falta de fundamentación de la resolución que acoge la reposición, sino que por el contrario un razonamiento que lleva a cuestionar la aplicación de sanciones, sosteniendo que no se puede considerar que exista un fundamento de la resolución, por cuanto no se evalúan específicamente los descargos, y se sanciona sin señalar cuales son los hechos específicos por los cuales no se acogen los descargos, por lo que existen argumentos y razones suficientes para modificar la Resolución exenta N°6 de 6 enero de 2023, acogiendo la reposición.

Concluye que el recurrente además carece de legitimación activa para recurrir, y que se trata de un recurso extemporáneo, con lo que solicita desechar la acción de protección.

Informó finalmente la Contraloría General de la República, señalando que atendida la normativa aplicable y que la solicitud de informe recae en un aspecto de derecho que se ha sometido a la resolución de la Ilustrísima Corte de Apelaciones, se configura la causal de abstención de del artículo 6° inciso tercero de la ley 10.336, por lo que se encuentra impedida de informar al tenor de lo solicitado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se refieren, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho o voluntad infundada de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que el acto que en la especie se estima ilegal y arbitrario, consiste en el hecho que su postulación en la licitación pública del programa Formación para el Trabajo línea sectorial Transporte año 2023 quedó en tercer lugar, debido a un trato irregular relativo a una multa de otro oferente, la OTEC Nogal SPA, que fuera dejada sin efecto sin fundamento plausible, siendo por ello adjudicada a dicho oferente la ejecución de la totalidad de los cursos de que se trataba.

TERCERO: Que a su turno, la recurrida ha señalado que a través de la acción cautelar sólo se pretende obtener que se modifique la selección a su favor, sin argumentos plausibles, tratándose además de una situación en que no existe un derecho indubitado, con lo que la acción de protección no puede prosperar, sin que se encuentren afectados o vulnerados derechos constitucionales.

CUARTO: Que tratándose en la especie de una acción cautelar de protección, establecida en el artículo 20 de la carta fundamental, corresponde primeramente establecer si se ha incurrido en una acción u omisión ilegal o arbitraria, para posteriormente discernir si dicho acto u omisión vulnera o amenaza de algún modo un derecho constitucional de quien se estima afectado. Se trata de esta manera, de establecer si ha existido un acto por parte del recurrido, que sea idóneo para amagar o vulnerar los derechos señalados por quien recurre, en términos tales que hagan procedente la adopción de las medidas propias del recurso de protección a su respecto.

QUINTO: Que de las alegaciones de las partes, plasmadas en sus escritos fundamentales, y de los antecedentes acompañados, se cuestiona el contenido y fundamento de la resolución exenta N° 2070 de 14 de junio de 2023, especialmente el hecho de no considerar una multa aplicada y luego revocada, adjudicándose a la OTEC NOGAL SpA, la ejecución de la totalidad de los cursos motivo de licitación, en que la recurrente también había participado, obteniendo el tercer lugar.

Sin embargo, el procedimiento a que da lugar la acción de protección, de naturaleza breve y concentrada, en modo alguno constituye una sede jurisdiccional declarativa de derechos y, por el contrario, ha sido instituida por el constituyente para adoptar en forma precisa e inmediata, las medidas de resguardo necesarias para restablecer el imperio del derecho, respecto de quien arbitraria o ilegalmente se ha visto privado en el ejercicio de una prerrogativa constitucional previamente vigente, indiscutida o indubitada, y que ha sido vulnerado o amagado por aquel en contra de quien se recurre.

En el caso presente, la recurrente alega sobre la situación ocurrida en la licitación pública del programa Formación para el Trabajo línea sectorial Transporte año 2023, también conocida como Fotrab 2023, regida en sus bases por la Resolución Exenta 889 de 23 de marzo de 2023 del Sence, así como el contexto en que se produce la revocación de una multa a Nogal SpA, y la posterior adjudicación en favor de ésta, en circunstancias que la recurrente solo obtuvo el tercer lugar en la calificación de dicho proceso.

En estas condiciones, lo cierto es que no se aprecia la existencia de un derecho constitucional indubitado de que la recurrente sea titular, sino se ha accionado más bien en razón de la mera expectativa de ser mejor considerado en el proceso selectivo, fundamento que no resulta idóneo para estos efectos. Si a lo anterior se adiciona que en razón de lo informado por la recurrida y de los documentos acompañados, no se observa la existencia de un acto arbitrario o ilegal que reparar; y que atendida la fecha de presentación del recurso y la data en que la recurrente señala haber tomado conocimiento de los hechos, se ha actuado de manera extemporánea; no cabe sino concluir que corresponde el rechazo de la acción cautelar.

SEXTO: Que finalmente cabe consignar que se trata de una pretensión que excede los términos posibles de discutir y resolver en el marco de la presente acción constitucional, desde que las proposiciones fácticas que constituyen el litigio, exceden el ámbito que al recurso de protección le compete, existiendo otro tipo de acciones, que en el marco de un proceso contradictorio y legalmente tramitado, permiten declarar la existencia de derechos. De esta manera, siendo precisamente concebido el recurso de protección sin perjuicio de otros derechos, y teniendo presente las exposiciones y fundamentos de las partes, corresponde el rechazo del recurso.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, y por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección intentado por Gastón Hernán Caamaño Coronado, en representación de SERVICIOS DE CAPACITACION LIMITADA; en contra del SERVICIO NACIONAL DE CAPACITACION Y EMPLEO DE LA REGION DEL BIO BIO.- Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro Gonzalo Rojas Monje.

N°Protección-16735-2023.