nombre reservado con MINISTERIO DE SALUD

Concepción, veintiséis de noviembre de dos mil veinte.

Visto:

Comparece don nombre reservado, abogado, con domiciliado en domicilio reservado, Por la sociedad nombre reservado y Acuña Ltda, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado Rut: RUT reservado, nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado A, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado , rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut. RUT reservado; y nombre reservado, rut RUT reservado, todos domiciliados para estos efectos en su mismo domicilio, recurriendo en contra del MINISTERIO DE SALUD, representado por don nombre reservado, Medico, ambos domiciliados en domicilio reservado, en razón de haber ejecutado actos ilegales y arbitrarios que constituyen una privación, perturbación y una amenaza en el ejercicio de nuestros derechos y garantías constitucionales, en particular los consagrados en los artículos 19 número 2, número 21, número 22, y número 24 inclusive de la Constitución Política de la República.

Señala que los recurrentes son dueños de botillerías cuyas patentes de ALCOHOLES CLASE A, se encuentran al día y habilitadas ante la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, su giro es el de botillería, y que las patentes de Alcoholes clase A consisten en Depósito de Bebidas alcohólicas, para ser consumidas fuera del local de venta o de su dependencia, a fin de no generar algún tipo de confusión con las cantinas, bares o restaurantes donde el consumo de alcohol es en su interior.

Indica que el 28 de agosto del año 2020, se publicó en el Diario Oficial la Resolución Exenta número 719 de la Subsecretaria de Salud Pública, que dispone las medidas sanitarias que indica por brote COVID-19, entre las cuales se contempla que los habitantes de la comuna de Talcahuano, deberán permanecer en aislamiento o cuarentena desde el día 28 de agosto de 2020 a las 23:00 hrs, y durará indefinidamente hasta que las condiciones epidemiológicas permitan su suspensión. Conforme lo anterior el Ministerio de Salud pública un “Instructivo para permisos de desplazamiento”, el cual en su acápite II dispone las autorizaciones para cuarentena territorial y cordones sanitarios, estableciendo en el punto “5” la autorizaciones para “Alimentos y comercio esencial” y en la letra “B” de este numeral, autoriza a los almacenes de barrio a funcionar atendidos por sus dueños, y que desde esa fecha, en la comuna de Talcahuano, han funcionado con las restricciones propias del régimen de cuarentena total, los supermercados, negocios de abarrotes, minimarkets, etc., dentro de los cuales se encuentran locales que expenden alcohol bajo la patente de supermercado o minimarket, y se les permite su funcionamiento por vender otros productos considerados esenciales, pero es del caso que los recurrentes, por tener solo un expendio de bebidas alcohólicas y gaseosas, se le impide el funcionamiento, pese a que ello constituye un acto de desigualdad ante la ley.

Estiman que el DECRETO N°4 es arbitrario pues ha dejado al margen de la actividad comercial y sin fundamento alguno a un rubro que cumple similar función que otros servicios y que solo sería necesaria su fiscalización y clausura en caso de aglomeraciones que puedan poner en peligro a las personas para ser contagiadas. Asimismo el referido Decreto vulnera las garantías constitucionales de los recurrentes, al no permitirles ejercer una actividad económica de la cual son propietarios, al pagar la respectiva patente Municipal, y esta prohibición se transforma en una situación de hecho completamente arbitraria, en un ámbito lógico y razonable, materializando una desigualdad ante la Ley.

Sostiene que el acto recurrido, vulnera el derecho de propiedad de los recurrentes, de igualdad ante la ley, garantías constitucionales contenida en el artículo 19 número 2 y 24 de la Constitución y además la garantía del N° 21 del artículo 19 de la misma norma Constitucional citada, solicitando se autorice el funcionamiento de botillerías y minimarkets con expendio de bebidas alcohólicas en la comuna de Talcahuano, con costas.

Informó el Jefe De La Defensa Nacional Para El Estado De Catástrofe Región Del Bíobío, don nombre reservado, señalando que el 5 de febrero de 2020, el Ministerio de Salud dictó el decreto N° 4, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública. Indica que mediante el decreto supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, S.E. el Presidente de la República declaró Estado de nombre reservado, por calamidad pública, en el territorio de Chile, por un plazo de 90 días, el cual fue prorrogado en virtud de los decretos supremos N° 269 y 400 de la misma Cartera de Estado, y que entre las atribuciones de los Jefes de la Defensa Nacional establecidas en dicho decreto, de conformidad a lo expresado en ley N°18.415, no se encuentra la adopción de medidas sanitarias.

Informó doña nombre reservado, abogado, por la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, señalando que los recurrentes son titulares de la patente de alcohol clase A, que como se indicó, conforme a la Ley N° 19.925 de alcoholes se trata de depósito de bebidas alcohólicas que permiten el expendio de bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del local de venta o de sus dependencias, a excepción de la Sociedad nombre reservado y Acuña Limitada, ya que la patente que indica, rol 4-52 su titular es don nombre reservado y la patente 4-46, que según recurso su titular es don nombre reservado, esta ha sido eliminada.

Sostiene que conforme el Decreto N°4 por la que se decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (espii) por brote del nuevo coronavirus (2019-ncov) del Ministerio de Salud, Subsecretaría de Salud Pública, dispuso en su artículo tercero que las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud del país tendrán las facultades extraordinarias que ahí se indican, dentro de las cuales se encuentran las previstas en su numerando 8 “disponer de la prohibición de funcionamiento de los establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajan o asisten a ellos” y la del numerando 12, “disponer de las medidas necesarias para evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados o abiertos que puedan fomentar la propagación del virus”.

Concluye señalando que conforme a las disposiciones citadas se concluye que los organismos competentes para determinar cuáles son los establecimientos que pueden desarrollar actividades económicas, como es el caso de los recurrentes, en el denominado Paso 1 son las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud las que se ejecutan de acuerdo a las instrucciones que impartan al efecto los Jefes de la Defensa Nacional.

Informó don nombre reservado, abogado, en representación de la Seremi de Salud Región del Bio Bio, señalando que respecto de la situación epidemiológica de la comuna de Talcahuano, el Ministerio de Salud mediante Resolución Exenta N° 719 de 28 de agosto de 2020, decretó la medida sanitaria de cuarentena para dicha comuna, facultando a la autoridad sanitaria a la adopción de ciertas medidas destinadas a restringir ciertos derechos en pos de la protección de la salud pública, lo que se reafirma por el artículo 36 del Código Sanitario, en relación con el artículo 3 N° 8 y 12 de la alerta sanitaria contenida en el Decreto Supremo N° 4 de 5 de enero de 2020, y que además atendido lo establecido en el instructivo de desplazamiento contenido en el Oficio Ordinario N° 17811 de 24 de julio de 2020, en relación con la Resolución Exenta N° 519 de 23 de julio del presente año dictada por el Ministerio de Salud, y modificada el 17 de octubre del año en curso, señala que: “se entiende por cuarentena territorial a) Sector o localidad en paso Cuarentena (paso 1): Zona: en que se prohíbe la libre circulación de personas con el fin de evitar la transmisión comunitaria y expansión del virus, todos los días de la semana.”.

De acuerdo a lo anterior, es que considerando la naturaleza y gravedad de la medida sanitaria decretada solo pueden funcionar los establecimientos o recintos que expendan productos o presten servicios considerados de primera necesidad, así como también podrán desplazarse las personas debidamente autorizadas conforme el instructivo de desplazamiento, por lo que conforme el instructivo indicado, se definen como bienes esenciales los de uso doméstico, entendiendo por tales aquellos bienes que tienen por fin ser utilizados o consumidos por las personas dentro de sus domicilios y aquellos necesarios para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del mismo, no siendo consideradas las bebidas alcohólicas como un producto esencial de uso doméstico, ajustándose la decisión de la autoridad a la Resolución Exenta N° 591, ya citada. Sostiene que la Resolución Exenta N° 88 de 6 de abril de 2020, del Ministerio de Hacienda, ratifica lo anterior, por cuanto la actividad cuya prohibición fue decretada no se tipifica como de naturaleza esencial.

Expone que por lo demás la Alerta Sanitaria contenida en el Decreto N° 4 de 3 de enero de 2020 del Ministerio de Salud, que en su artículo 3 N° 8 otorga a la autoridad sanitaria Regional, las facultades extraordinarias para establecer ciertas medidas de resguardo para los habitantes, como: “Disponer medidas para evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados…. Disponer funcionamiento de ciertos establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajen o asistan.” (sic), por lo que la Seremi de Salud del BioBío, actuó dentro de la esfera de sus atribuciones y competencias, previa investidura de acuerdo a las normas legales, decretando medidas de prohibición en concordancia con lo establecido en el artículo 178 del Código Sanitario, las que además dicen directa relación con una serie de actuaciones y medidas que adoptado la autoridad del ramo sanitario desde el mes de enero, todas con la única finalidad de resguardar la salud de la población, desde la declaración de la Organización Mundial de la Salud el 11 marzo de 2020, de pandemia respecto al brote del virus COVID-19.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2°) Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil, o arbitrario o sea producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3°) Que el hecho basal que da origen al presente recurso de protección, está constituido por la actuación de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Bio Bio, contenida en el Decreto Supremo N° 4 de 5 de enero de 2020, complementado por el instructivo de desplazamiento contenido en el Oficio Ordinario N° 17811 de 24 de julio de 2020 -en relación con la Resolución Exenta N° 519 de 23 de julio del presente año dictada por el Ministerio de Salud- que autoriza el funcionamiento sólo de los establecimientos o recintos que expendan productos o presten servicios considerados de primera necesidad, dentro de las que no se encuentran los expendios de bebidas alcohólicas o botillerías.

4°) Que, efectivamente, conforme al Decreto N°4 Ministerio de Salud de febrero de este año se decretó Alerta Sanitaria por el período que se señala, otorgando facultades extraordinarias que indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional por brote del nuevo coronavirus, el que fue modificado por los decretos N°6 y N°10, ambos de 2020 del MINSAL.

Es así que, dentro de las facultades otorgadas al Ministerio de Salud, le compete mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control, lo que se hace a través de las SEREMIS de Salud, razón por la cual el 18 de marzo de 2020, se declaró estado de nombre reservado, por calamidad pública, en el territorio de Chile, dotándose de mayores facultades a la autoridad sanitaria, disponiéndose la actividades de primera necesidad que puedan mantenerse en funcionamiento.

5°) Que en estas condiciones, la situación reclamada por los recurrentes obedece al cumplimiento de las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad cuyo mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia están radicadas en la autoridad de salud.

En efecto, considerando la naturaleza y gravedad de la emergencia sanitaria por Covid 19 solo pueden funcionar los establecimientos o recintos que expendan productos o presten servicios considerados de primera necesidad, así como también podrán desplazarse las personas debidamente autorizadas conforme el instructivo de desplazamiento, definiendo como bienes esenciales los de uso doméstico, entendiendo por tales aquellos bienes que tienen por fin ser utilizados o consumidos por las personas dentro de sus domicilios y aquellos necesarios para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del mismo, no siendo consideradas las bebidas alcohólicas como un producto esencial de uso doméstico, por lo que la actividad de los recurrentes no se tipifica como de naturaleza esencial.

6°) Que, en estas condiciones y atendida la naturaleza del recurso de protección aparece que esta acción no es un medio idóneo para sustituir o dejar sin efecto políticas públicas sanitarias, sino que corresponde a quienes ejercen la Administración y tienen bajo su responsabilidad aquellas vinculadas con la salud de la población.

7°) Que, por otra parte y a la presente fecha, la comuna de Talcahuano no se encuentra en cuarentena, por lo que el acto administrativo impugnado, ha dejado de producir sus efectos, al dictarse un acto administrativo posterior que dejo sin efecto aquel cuestionado por la recurrente.

Así las cosas, la intervención de esta Corte en resguardo de las garantías constitucionales que se denunciaron como vulneradas, se hace innecesaria, pues en la actualidad no hay medidas de protección que adoptar en favor del recurrente, habiendo la presente acción cautelar perdido oportunidad, toda vez que con los actos administrativos impugnados han perdido eficacia respecto a la recurrida, no correspondiendo entrar en consecuencia pronunciarse sobre la calidad de esencial o no de las actividades comerciales que aquella desarrolla.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección, deducido en contra del Ministerio de Salud.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la ministra Carola Rivas Vargas.

No firma la Ministra Suplente doña Liliana Acuña Acuña, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por haber terminado su suplencia y haber retomado funciones en su tribunal.

Se deja constancia que los ministros del acuerdo hicieron uso de la facultad del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol Nº 16591-2020. Protección