Protección contra ENDESA

Foja: 156 Ciento Cincuenta y Seis Concepción, veintinueve de mayo de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 1 comparecen, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, el primero pescador artesanal y recolector de algas y las tres restantes recolectoras de algas, interponiendo recurso de protección contra la Empresa Nacional de Electricidad S.A, (Endesa S.A ), indicando que, la recurrida es propietaria y responsable de las emisiones de contaminantes atmosféricos (Gases) de la función de sus centrales térmicas uno y dos, que contaminan el medio ambiente en el sector donde viven los recurrentes y la succión masiva de recursos hidrobiológicos a través de los sifones de captación de aguas de refrigeración de ambas centrales térmicas uno y dos.

Señalan que Endesa S.A es propietaria del complejo termoeléctrico Bocamina I y II, ubicado en la Región del Bío Bío, Provincia de Concepción, comuna de Coronel; la segunda unidad está ubicada a 30 km. al sur de Concepción en el sector Lo Rojas, en un terreno aledaño a la primera unidad.

Agregan que, el Proyecto "Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad" fue calificada favorablemente por Resolución Exenta N° 206, emitida con fecha 2 de agosto de 2007 por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Bio Bio (RCA N°206/2007), aclarada por las Resoluciones Exentas N°229, de 21 de agosto de 2007 (RCA N°229/2007) y N°285 de 8 de octubre de 2007 (RCA N°285/2007) y modificada por Resolución Exenta N°66, de 12 de marzo de 2009 (RCA N°66/2009).

Añaden que, con fecha 20 de agosto del 2007 ENDESA S.A, en relación al proyecto Ampliación central Bocamina segunda unidad, solicita aclaración de la resolución Exenta N° 206/2007, de acuerdo al artículo 62 de la Ley Nº 19880, que establece bases de los procedimientos administrativos, la que es aclarada, pudiendo inferirse que el comienzo de la operación de la Segunda Unidad solo será posible en la medida que se encuentren dispuestos y operando los desulfurizadores de ambas unidades; así operando la unidad dos simultáneamente salga de servicio la unidad uno, incorpore su desulfurizador y vuelva a iniciar sus operaciones.

En la RCA se acordó ponderar las observaciones (artículos 28 y 29 de la Ley Nº 19.300) presentadas durante el procedimiento de evaluación de nombre reservado del proyecto "Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad".

Manifiestan que, a partir del 13 de febrero de 2013, la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) comienza un proceso de fiscalización de las Centrales Termoeléctricas Bocamina Uno y Dos. Desde el 13 de febrero al 29 de Agosto de 2013, funcionarios de la Secretaria Regional Ministerial de Salud, del Servicio Nacional de Pesca, de la Dirección de Territorio Marítimo y Marina Mercante, y de la Superintendencia del Medio Ambiente, llevaron a cabo actividades de inspección ambiental en sus instalaciones.

Señalan que el resultado de la fiscalización de actividades de inspección ambiental en tales instalaciones generó un procedimiento de sanción, según ORD U.I.P.S. Nº 603, de 29 de agosto de 2013 y ORD. U.I.P.S. Nº 976, de fecha 26 de noviembre de 2013. Esta última suma todos los cargos en contra de ENDESA, titular del proyecto "Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad", calificado ambientalmente favorable mediante RCA 206/2007, sus aclaraciones y modificaciones. La unidad uno, en el mes de enero de 2013, emitió 0,35 ton/día, en promedio, para el parámetro monóxido de carbono (CO), superando el límite de emisiones atmosféricas establecido en la RCA 206/2007 para la etapa de operación; al momento de la inspección se constató que el sistema de desulfuración de la Unidad uno, no estaba operativo, sino en construcción. En el manejo de condiciones atmosféricas: para el parámetro Dióxido de Azufre (S02), durante el mes de Julio de 2012, emitiendo 16,92 ton/Día; y para el parámetro de Óxidos de nitrógeno (NOx) durante los meses de Febrero 5,29 ton/Día; Marzo 5,59 ton/Día; Abril 5,35 ton/Día y diciembre 5,95 ton/Día todas del año 2012. Se advirtió que la falta de un desulfurizador en la central térmica bocamina uno, provoca un incumplimiento grave a la RCA 206/2007, lo que provoca gran cantidad de emisiones de gases a la atmósfera, como Monóxido de Carbono (CO), Dióxido de Azufre (S02), Óxidos de nitrógeno (NOx), emisiones que afectan el derecho a vivir en un medio ambiente limpio y libre de contaminación, derechos garantizados en el artículo 19 Nº 1 y 8 de la Constitución (explican los efectos nocivos para la salud de estos gases).

Agregan que a contar del 17 de diciembre 2013 la I. Corte de Apelaciones de Concepción dio lugar a una orden de no innovar (Rol Nº 18.988) se paralizó el proyecto "OPTIMIZACION CENTRAL TÉRMICA BOCAMINA SEGUNDA UNIDAD" por falta de una RCA, incluye también la paralización del proyecto "AMPLIACIÓN CENTRAL TÉRMICA BOCAMINA SEGUNDA UNIDAD", por haber efectuado modificaciones al proyecto sin previa evaluación ambiental, sin embargo Endesa al 20 de diciembre de 2013 mantiene en pleno funcionamiento ambas unidades, quebrantando lo resuelto. Se utiliza la segunda unidad para la descarga de combustible desde los barcos, con transferencia por intermedio de un muelle de "propiedad de cabo froward" hacia el complejo termoeléctrico, acopiando el carbón en sus canchas, operando la infraestructura del proyecto Optimización sin autorización.

Afirman que mantener operativa Bocamina I, la combustión de carbón o petróleo en una central térmica sin desulfurizador provoca emisiones de gases que no se pueden controlar y en eso consiste el acto ilegal y arbitrario que denuncian, contaminando el medio ambiente.

Adicionan que, con ocasión de los eventos naturales de varazón de langostinos y otras especies marinas, ocurridos durante los meses de febrero y marzo de 2013 en la Región del Bío Bío, quedó en evidencia la existencia de falencias tecnológicas en las bocatomas de la Central Termoeléctrica Bocamina y el consecuente ingreso masivo de organismos a los sistemas de captación de agua de mar. Al respecto, se constató que ENDESA no cuenta con medidas implementadas para hacerse cargo de la succión masiva de recursos hidrobiológicos a través del sifón de captación de aguas de refrigeración de la Unidad uno y dos.

Además estiman vulnerado el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la CPR, ya que Endesa al succionar recursos hidrobiológicos, priva el derecho a la actividad como pescador artesanal, la actividad de recolector de algas, la matanza de recursos hidrobiológicos alteran la actividad que se emprende en el sector, porque con este acto logra despojar, disminuir, desaparecer o quitar el recurso existente en el ecosistema marino, acto por el cual perturba, trastornando el orden y concierto de las cosas, generando un peligro inminente para dicha actividad.

Indican que el funcionamiento ilegal de estos proyectos se transforma en un acto ilegal y arbitrario que vulnera los derechos garantizados por la CPR de Chile artículo 19 N° 1, 8 y 21.

Señalan que, la central térmica Bocamina Uno no puede estar en operación por que no cumple con las emisiones máximas de contaminantes atmosféricos presentados en la RCA 206/2007 (4.2.1), tabla 11, en la etapa de operación de la primera unidad del complejo termoeléctrico.

Tabla 11 Emisiones máximas de contaminantes atmosféricos de la Primera y Segunda Unidad ((t/d)

Parámetro Unidad I Unidad II IIII11 Complejo Tasa de emisión de NOx NONOx 4,83 25,1 29,93 Tasa de emisión de CO 0,063 2,69 2,753 Tasa de emisión de S02 15,2 9,4^ 24,6 Tasa de emisión de MP 0,6 1,63 2,23 Tasa de emisión COV

0,024

Tasa de emisión Hg

1,97x10-4

La ausencia del desulfurizador en Bocamina Uno, forma parte de las actividades de construcción que debía ejecutar Endesa en la RCA 206/2007, al momento que entrara en operación la central térmica bocamina dos, ya que simultáneamente paralizaría bocamina uno para incorporarle el desulfurizador aclaración que generó la RCA 229/2007.

La DOM de Coronel señaló en respuesta al Recurso interpuesto por Endesa en su contra, que la resolución en estudio la dictó en base al artículo 146 N° 4 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, condicionando al proyecto "Ampliación Central Térmica Bocamina Segunda Unidad" a la no aparición de actividades que implicaran un riesgo no cubierto (Rec. Protección 453-2008 Corte de Apelaciones de Concepción y 6844-2008 Corte Suprema). La Corte Suprema en sentencia ejecutoriada de 15 de junio de 2012 (Rol 3141-2012) dispuso que el Proyecto Optimización Central Térmica Bocamina segunda unidad no puede estar operativo sin una previa evaluación ambiental, además el artículo 8 de la Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente establece que todos los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 de la misma Ley no podrán ejecutarse o modificarse previa avaluación ambiental.

Llaman a tener en cuenta las últimas resoluciones emitidas por la DOM de la comuna de Coronel en contra de ENDESA, en relación a su proyecto "Ampliación central térmica, bocamina segundad unidad", esto es: N° 34/08 del 8 de septiembre de 2008, impuso como condición de alzamiento de la paralización de faenas que no exista ninguna situación irregular o riesgosa para la comunidad que "implique un riesgo no cubierto", lo cual sería evaluado oportunamente por el municipio de Coronel; N° 052 de 18 de agosto de 2009, que decretó el alzamiento de la paralización de faenas impuestas según la resolución anterior, condicionando al proyecto una vez más al Art.146 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, a la no aparición de actividades que "implique un riesgo no cubierto" lo cual será evaluado oportunamente por el municipio de Coronel.

La unidad uno es una central térmica que entró en operación el año 1970, cumpliendo actualmente 43 años de funcionamiento interrumpido, según lo declarado por Endesa en su EIA, posterior RCA 206/2007, la vida útil de la central térmica segundad unidad se estima en 30 años. Al término de dicho período se evaluará la opción de mantener la operación, modernizar o dejar de operar la Segunda Unidad de la Central Bocamina, procediendo a las labores de cierre y abandono, en referencia a Bocamina Uno no existe certeza que los equipos de la primera central operativa están funcionando adecuadamente, desconociendo la metodología con que opera, porque basados en el tiempo operacional de la mencionada central ésta debería proceder al cierre y abandono o evaluar la opción de modernizar la central previa evaluación ambiental.

Hacen mención al actuar irresponsable de Endesa con el medio ambiente y la vida de las personas que viven alrededor de sus instalaciones, teniendo un tiempo suficiente desde que declaró en su EIA y posterior RCA 206/2007 y la RCA 229/2007, seis años desde que se establece como condición obligatoria la construcción y posterior operación del desulfurizador en bocamina uno, sin que Endesa cumpla. Dispuso de tiempo suficiente para ejecutar el proyecto "optimización central térmica bocamina segunda unidad" paralelamente con la construcción del proyecto "Ampliación Central Térmica Bocamina Segunda Unidad" y no ejecutó la construcción del desulfurizador en la unidad uno.

Agregan que en la resolución de calificación ambiental (RCA Nº 206/2007), página 3, título consideraciones, en el N°02/ se expresa: Que el derecho de ENDESA Chile S.A. a emprender actividades se encuentra sujeto al cumplimiento estricto de todas aquellas normas jurídicas vigentes referidas a la protección del medio ambiente, a la preservación de la naturaleza y a la conservación del patrimonio ambiental, así como también a las condiciones bajo las cuales se satisfacen los requisitos aplicables al proyecto y de los permisos ambientales sectoriales que deben otorgar los órganos de la administración del Estado, cuando corresponda otorgar tales permisos. Además tal derecho de ENDESA Chile S.A. se encuentra sujeto no sólo al cumplimiento de la normativa específica asociada al proyecto cuando los componentes del medio ambiente respectivos están regulados, sino que también a la idónea y debida forma de hacerse cargo de los efectos, características y circunstancias a que se refiere el Artículo 11° de la Ley 19.300, lo cual cobra especial relevancia cuando se está ante impactos y/o componentes del entorno que no se hayan regulado por preceptos jurídicos específicos desde el punto de vista de su cantidad y/o calidad.

La Comisión Regional del Medio Ambiente región del Bio Bio resolvió en la pag. 78 de la RCA N° 206/2007 lo siguiente: 2. Certificar que el Proyecto "Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina (Segunda Unidad)", en la medida que se ejecute en el marco de los requisitos, condiciones, exigencias y obligaciones establecidas en la presente resolución, cumple con la normativa de carácter ambiental, incluidos los requisitos de carácter ambiental contenidos en los permisos ambientales sectoriales aplicables al Proyecto "Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina (Segunda Unidad)", y que se hace cargo de modo idóneo de los efectos, características o circunstancias a que se refiere el Artículo 11° de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, a través de las medidas de reparación, mitigación y compensación, condiciones y exigencias detalladas en el presente acto administrativo. 6. Disponer que la fiscalización del cumplimiento de las normas, requisitos, medidas, condiciones, obligaciones, compromisos y permisos ambientales sectoriales sobre la base de los cuales se dicta la presente resolución, corresponderá, a los efectos de lo dispuesto en el Artículo 64° de la Ley N°19.300, a los siguientes órganos de la administración del Estado: SEREMI de Salud; Dirección Regional de Aguas; Dirección Regional de la SEC; Dirección Regional de Vialidad; SEREMI de Transportes y Telecomunicaciones, Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; Consejo de Monumentos Nacionales; Comisión Nacional del Medio Ambiente; SEREMI de Agricultura, Región del Bío-Bío, DIRECTEMAR, Servicio Agrícola Ganadero, Superintendencia de Servicios Sanitarios, Comisión Nacional de Energía y Carabineros de Chile, todo lo cual se entiende sin prejuicio de las atribuciones que le correspondan, en esta materia, a la Ilustre Municipalidad de Coronel.

En definitiva, los recurrentes solicitan paralizar las operaciones de la central térmica Bocamina uno, por la falta de un sistema de desulfurizador, el incumplimiento a la RCA 206/2007, el incumplimiento de la exigencia condicionada por la COREMA en la etapa de calificación del proyecto exigencia que se daba por cumplida la cual generó la resolución del proyecto, la falta de compromiso adquirido con el medio ambiente y negativa de emprender un plan de desarrollo sustentable en el sector, también la matanza de recursos hidrobiológicos a través de los sifones de captación de aguas de refrigeración de las Unidades uno y dos que atentan contra los derechos garantizados en el N°21 Art. 19 CPR, estas unidades no puede estar en operación por las grandes emisiones de: Monóxido de Carbono (CO), Dióxido de Azufre (S02), Óxidos de nitrógeno (NOx), las emisiones de estos gases afectan el derecho a vivir en un medio ambiente limpio y libre de contaminación, Nº l y 8 Art.19 CPR, finalmente todos estos actos y omisiones vulneran los derechos garantizados por la Constitución Política del Estado Chileno artículo 19 N° 1, 8 y 21.

A fojas 42, informa Jorge Becar Pereira, abogado, en representación de la recurrida Empresa Nacional de Electricidad S.A., indicando que su representada es dueña y operadora de la Central Termoeléctrica Bocamina, ubicada en domicilio reservado; es una central de generación térmica de vapor-carbón, que aporta, a lo menos, 128 MW al Sistema Interconectado Central y dota de estabilidad a nuestro sistema eléctrico. En dicha planta laboran aproximadamente 135 trabajadores propios o de terceros; opera en virtud de concesión eléctrica otorgada mediante Decreto N° 108, de 16 de enero de 1967, de Ministerio de Interior, mediante el que se otorga a la "Empresa Nacional de Electricidad S.A., la concesión definitiva de servicio público para establecer, operar y explotar una central térmica generadora de energía eléctrica de 120 a 125 MW, que se denominará Bocamina, en el departamento de Coronel, provincia de Concepción”.

Señala que las nuevas exigencias energéticas del país motivaron a ENDESA a desarrollar el Proyecto de Ampliación de la Central Termoeléctrica Bocamina, consistente en la construcción y puesta en servicio de una Segunda Unidad de generación termoeléctrica, en un terreno aledaño a la Primera Unidad de la Central. En forma previa al inicio de la construcción de la nueva Planta, Endesa debió obtener la totalidad de las autorizaciones administrativas exigidas por la legislación nacional. Así, debió someter el proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por la vía del Estudio, conforme lo ordena el artículo 10 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y su Reglamento; con fecha 2 de Agosto de 2007 la COREMA dictó la Resolución Exenta N° 206/2007, que calificó ambientalmente de manera favorable el proyecto de "Ampliación Central termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad", la que luego fue aclarada por la Resolución Exenta N° 229 del 21 de Agosto del mismo año; y modificada por Resolución Exenta N° 066 de 12 de Marzo de 2009. Con la intención de optimizar e incorporar ajustes a la Central, aplicando lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley N° 19.300, fue ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por la vía de Declaración de nombre reservado (DÍA) el proyecto "Optimización Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad", con fecha 25 de noviembre de 2011, DIA en la que se justificó la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11 de la Ley N° 19.300, que definen la necesidad de presentar un Estudio de nombre reservado. De hecho, el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Biobío admitió a trámite el proyecto como DIA y no puso término anticipado a la evaluación del proyecto en la oportunidad que contempla el artículo 18 bis de Ley N° 19.300 para aquellas declaraciones que requieran la presentación de un Estudio, lo que confirmaba como válida y pertinente la elección de la vía de ingreso por parte del titular.

Indica que, no obstante el avance que registraba el proceso de la tramitación de la DIA, habiéndose recibido informes conformes de los organismos competentes (Gobernación Marítima de Talcahuano, SEREMI de Salud, SERNAPESCA), respecto del Adenda N° 2 a la DIA, en junio de 2012, la Confederación Nacional de Pescadores Artesanales de Chile dedujo un recurso de protección en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región del Bio Bio. Fruto de este recurso la Excma. Corte Suprema en causa rol 3.141-2012 y conociendo de recurso de apelación presentado en contra de sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, que rechazó recurso de protección rol 1.919-2011, resolvió dejar sin efecto el procedimiento de evaluación del proyecto "Optimización" por la vía de la declaración, ordenando el ingreso del proyecto a través de un Estudio de nombre reservado (EIA).

Expresa que en ese contexto, por Resolución Exenta N° 154 de 04 de julio de 2012 del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) VIII Región puso término al proceso de evaluación ambiental, notificándose a Endesa mediante carta N° 351/2012 de 12 de julio de 2012, remitida por la Dirección Regional del SEA de la Región del Biobío. A partir del mes de octubre de 2012, la Segunda Unidad fue recepcionada por el Administrador del Sistema Interconectado Central e inició su operación con una potencia limitada a los 350 MW en los términos aprobados por la RCA N° 206/2007, que calificó favorablemente el proyecto "Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad".

Manifiesta que, en los meses de febrero y marzo de 2013 se llevaron a cabo actividades de inspección ambiental coordinadas por la SMA a las Unidades I y II, en el marco de las actividades de fiscalización programadas para el año 2013; dichas actividades concluyeron en la emisión del Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2013-24-VIII-RCA-IA, de 22 de julio de 2013, el que se hizo público a través del sistema SNIFA de la página web de la SMA, el 30 de agosto de 2013. Posteriormente la SMA dio inicio a un proceso sancionatorio en contra de Endesa, a través de la formulación de cargos, mediante ORD. N° 603 de 29 de agosto de 2013, expediente sancionatorio N° D-015-2013; Mediante ORD. N° 976 de 26 de noviembre de 2013 la SMA procede a reformular cargos a Endesa en función de nuevos antecedentes; Con fecha 23 de diciembre de 2013 Endesa presenta escrito de aceptación parcial de cargos y formulación de descargos.

Hace presente que, con fecha 03 de diciembre de 2013, Endesa ingresa a evaluación del SEA el proyecto de Optimización de la Central mediante EIA, el que fue desistido por cuestiones meramente formales y que tan pronto fueron subsanadas, fue reingresado el 18 de diciembre de 2013, estando en curso el proceso de evaluación, el que se encuentra en etapa de participación ciudadana.

Respecto del procedimiento sancionatorio, éste se encuentra en curso, en etapa probatoria.

Como una cuestión de forma planteó la extemporaneidad del recurso, expresando que los recurrentes han señalado como antecedentes o fundamentos de su recurso, entre otros, una serie de hechos que constan en Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2013-34-VIII-RCA-IA, de fecha 22 de julio de 2013 y en Resolución de Reformulación de Cargos N° 976 de 26 de noviembre de 2013, ambos emitidos por la Superintendencia de Medio Ambiente (éste último fue acompañado por los recurrentes). Sin embargo, consta en el timbre de recepción de la Corte que el presente recurso fue ingresado a tramitación el 08 de enero de 2014.

Afirma que resulta evidente que el recurso ha sido interpuesto más allá del plazo de 30 días corridos establecido en el Auto Acordado que regula la materia; a mayor abundamiento, señal que los hechos de que dan cuanta los documentos que motivan la presentación de ésta acción se habrían configurado, según dispone el informe de Fiscalización y Resolución de Reformulación de Cargos de la Superintendencia con mucha antelación a la fecha de tales documentos. Es más, los hechos a que se refieren los recurrentes habían sido ya consignados en la Resolución de Formulación de Cargos de la Superintendencia de Medio Ambiente de 29 de agosto de 2013; Los hechos descritos en el recurso de autos son prácticamente los mismos referidos en recursos de protección seguidos ante esta misma Corte de Apelaciones, rol 18.988-2013 y 19.307-2013, acumulado al primero, recursos que han sido ampliamente publicitados por diversos medios de comunicación y que se encuentran actualmente en tramitación; En este contexto, la acción de protección resulta inadmisible en razón de ser extemporánea, desde que se interpuso vencido con largueza el plazo fijado para ello en el Auto Acordado referido; Tal como ha sido sostenido por la jurisprudencia, el plazo para recurrir de protección debe ser objetivo y no puede quedar al arbitrio del recurrente, estimar lo contrario significaría dejar entregado a los particulares la fijación de dicho término, lo que resulta impropio, restando certeza jurídica en cuanto a las fechas pertinentes.

En cuanto al fondo, argumenta que la Superintendencia de Medio Ambiente, en conjunto con otros organismos con competencia sectorial (Sernapesca y Directemar), en el marco de las actividades de fiscalización programadas para el año 2013, realizaron una inspección y fiscalización en la Planta, Unidades I y II, fiscalización que se extendió durante gran parte del primer semestre del año 2013 y que concluyó en un Informe de Fiscalización Ambiental, que fuera acompañado por la recurrente a estos autos. Considerando el informe de fiscalización y denuncias presentadas, la SMA procede a formular cargos a Endesa mediante resolución de 29 de agosto de 2013; Atendida la existencia de nuevos antecedentes, finalmente la SMA procede a reformular cargos mediante resolución de 26 de noviembre de 2013, la que sirve de fundamento para la presentación de este recurso; es más, en la resolución referida se formulan cargos a Endesa por: La Unidad I en el mes de enero de 2013 emitió 0,35 ton/día en promedio para el parámetro CO, superando el límite de emisiones atmosféricas establecido en la RCA N° 206/2007 para la etapa de operación; no encontrarse operativo el sistema de desulfurización de la Unidad I de la Central; fallas tecnológicas en las bocatomas de la Central y el consecuente ingreso masivo de organismos a los sistemas de captación de agua de mar. Ausencia de medidas para hacerse cargo de la succión masiva de recursos hidrobiológicos a través del sifón de captación de aguas de ambas Centrales; operación del proyecto "Optimización Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad" sin contar con Resolución de Calificación Ambiental que lo autorice”.

Manifiesta que, todos estos hechos fueron mencionados por los recurrentes en su recurso. Así, no puede sino concluirse que ellos ya se encuentran sometidos al imperio del derecho, aún antes de la presentación de esta acción constitucional, por cuanto los antecedentes que le sirven de fundamento son precisamente el Informe de Fiscalización Ambiental de la SMA y la resolución de reformulación de cargos de 26 de noviembre recién pasado.

La Superintendencia de Medio Ambiente, en ejercicio de sus atribuciones y en el marco del proceso sancionatorio en curso, ha realizado diversas visitas inspectivas a las instalaciones del Complejo Bocamina en Coronel en los últimos meses (Superintendencia de Medio Ambiente, Gobernación Marítima de Talcahuano, del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura Región del Bio Bio y Seremi de Salud de la Región del Bio Bio realizaron fiscalización el 16 de enero de 2014; Inspección realizada por la Fiscal Instructora del Procedimiento Administrativo Sancionatorio rol D-015-2013, Sra. nombre reservado, de 05 de febrero de 2014).

Por otra parte, el proyecto de "Optimización Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad" ya fue ingresado a evaluación ambiental mediante EIA presentado ante el SEA el 18 de diciembre de 2013 y que actualmente se encuentra en etapa de participación ciudadana y a la espera de los informes requeridos a los organismos técnicos competentes respecto del mismo. Lo cierto es que con el recurso lo que se pretende es interferir en los procedimientos ya iniciados, esto es, el imperio del derecho establecido y que V.S.I. en la práctica adopte u ordene adoptar decisiones de carácter técnico a lo que tales autoridades ya están abocadas y cuyas decisiones, en el caso de la SMA, se encuentran sujetas a control jurisdiccional posterior.

Así, el recurso de protección interpuesto es improcedente por este concepto. La materia se encuentra sometida a la autoridad del imperio del derecho ante los organismos técnicos encargados por la ley de fiscalizar el cumplimiento de la normativa medioambiental e imponer sanciones, si procede y de evaluar ambientalmente el proyecto en aquello que corresponda. De esta manera, y estando en conocimiento del organismo competente los hechos denunciados "... no es el recurso de protección la vía idónea para resolverlos, porgue además se podrían generar efectos contradictorios en las decisiones, razón por la cual el presente recurso habrá de ser rechazado, sin perjuicio de las demás acciones que a las partes les asistan" (Corte de Apelaciones de Concepción. Rol N° 408-2013. Recurso de Protección, confirmado por Corte Suprema en autos rol N° 6.183-2013).

Señala que, el recurso de protección es una acción cautelar, no contradictoria y sumaria, que tiene por objeto el inmediato restablecimiento del imperio del derecho cuando éste ha sido quebrantado. De este modo, al formularse en esta instancia peticiones que la propia legislación ha reservado a otro órgano del Estado, que se encuentra ejerciendo sus competencias respecto de los hechos denunciados en el recurso, esta acción de protección no puede prosperar, por encontrase los hechos que le sirven de fundamento sometidos al imperio del derecho, más aún si consideramos que tales hechos no son otros que los expuestos por la propia SMA en resoluciones emanadas en el desenvolvimiento de un procedimiento de fiscalización y de sanción posterior y que se encuentra actualmente en etapa de discusión en sede administrativa.

Sostiene, asimismo, que el recurso de protección no puede ser utilizado como sustituto jurisdiccional. De los documentos acompañados por la recurrente y que corresponden, entre otros al ORD N° 976 de 26 de noviembre de 2013 de reformulación de cargos, así como del propio recurso es posible concluir que lo planteado dice relación con discusiones ambientales de fondo, de modo que se trata de cuestiones que exceden el marco de esta acción constitucional de urgencia.

Agrega que, los hechos denunciados ya se encuentran al amparo de la normativa medioambiental y del conocimiento y fiscalización de los organismos competentes, según ya se detalló. Los recurrentes solicitan la adopción de medidas que, por su naturaleza y atendido el estado de los procedimientos sancionatorio y de evaluación, ambos en curso, no son de competencia de la Corte; La Ley 20.417, en el Párrafo Io del Título III, en su artículo 35 entrega a la Superintendencia de Medio Ambiente la competencia exclusiva para el ejercicio de la potestad sancionadora de las infracciones que allí se indican.

Por otra parte, la misma Ley faculta expresamente a la SMA para adoptar las medidas solicitadas por los recurrentes en relación con la paralización de la Central, según detalla el artículo 48 de ese cuerpo legal, medida que en todo caso, sea que se decrete como cautelar o provisoria en el marco del procedimiento de fiscalización o como sanción, debe siempre consultarse al Tribunal Ambiental competente. Es más, en ejercicio de dicha facultad, la Superintendencia, por Resolución Exenta N° 39 de 28 de enero de 2014, autorizada por el Tercer Tribunal Ambiental, ordenó a Endesa, como medida provisional, la clausura total y temporal del proyecto "Central Termoeléctrica Bocamina Primera Unidad" por el término de 15 días corridos, medida que podría reanudarse por otros 15 días corridos, hasta el cumplimiento de todas las medidas propuestas y autorizadas por el Servicio de Evaluación Ambiental mediante Resolución Exenta N° 241/2013 de 27 de septiembre de 2013, que se pronunció sobre la consulta de pertinencia de ingreso al SEIA relativa a la Ejecución de "Prueba Piloto en los Sifones de la Primera y Segunda Unidad de la Central Termoeléctrica Bocamina"; Endesa, mediante presentación de 04 de febrero de 2014, solicitó a la Superintendencia el alzamiento anticipado de la medida provisional de clausura total y temporal, adjuntando todos los antecedentes que dan cuenta del cumplimiento de las medidas propuestas por el Servicio de Evaluación Ambiental en Resolución N° 241/2013 y otras adicionales decretadas por la propia SMA; Indica que, al respecto, la División de Fiscalización de la SMA analizó la solicitud de Endesa y concluyó lo siguiente (según se detalla en Resolución Exenta N° 59 de 06 de febrero de 2014 de la SMA): - “la Inspección en la reparación del Sistema de Malla realizada por parte del Notario Público Myriam Sánchez Sepúlveda, quien verificó lo inspeccionado a través de un monitor con pantalla, que permitió visualizar en tiempo real lo registrado por cámara operada por buzo. Mediante inspección se pudo registrar la malla en toda su extensión, la cual no presentaba daños ni aberturas de ningún tipo, además fue posible observar que pequeños peces no pudieron traspasar la malla y finalmente que la malla se encuentra afianzada al fondo marino a través de una cadena, no apreciándose extensiones sin malla. Por lo tanto, la información presentada da prueba de la reparación realizada del sistema de malla de retención; La inspección de la reparación del Sistema de Burbujas realizada por parte del notario público nombre reservado, quien verificó lo inspeccionado a través de un monitor con pantalla, que permitió visualizar en tiempo real lo registrado por cámara operada por buzo. Mediante la inspección se pudo visualizar la existencia de una cortina de burbujas homogéneas que son emitidas en forma continua desde una tubería ubicada en el fondo marino. La información presentada da prueba de la reparación realizada del sistema de burbujas; Los certificados del Centro de Carga de Despacho Económico de Carga del Sistema Interconectado Central (CDEC-SIC) de fecha 29 de enero de 2014, que da cuenta de la solicitud realizada por Endesa Chile el día 27 de enero de la detención en curso forzoso de la Central Bocamina I y la solicitud de 29 de enero para ampliar esta detención de curso forzoso. Con la información presentada se confirma que el Proyecto estuvo paralizado a partir del día 27 de enero de 2014; Las "Especificaciones Técnicas para la Inspección limpieza boca de aspiración tubería Sifón Período 2014", el "Informe técnico reparación sistemas de mitigación malla y burbujas, bocamina I, Endesa S.A.", los "Pedidos Internos N° 27 y 82", todo lo cual presenta los antecedentes técnicos que dan cuenta de los trabajos de reparación realizados por la empresa PRÚSUB entre los días 28 y 30 de enero de 2014; El procedimiento de trabajo para la "Cuantificación de biomasa Central Termoeléctrica Bocamina" elaborado por Endesa Chile S.A., presenta el diseño de una campaña de monitoreo solicitada al Instituto de Investigación Pesquera Octava Región S.A., con la que se cuantificará e identificará el material retenido por los sistemas de filtraje de aguas de enfriamiento que ingresen a la Central Termoeléctrica, Primera y Segunda Unidad".

En razón de lo expuesto, la División de Fiscalización concluyó que "... atendido los antecedentes presentados por el titular, el análisis de dicha información y las inspecciones ambientales programadas para el 2014 para los proyectos "Central Termoeléctrica Bocamina Primera Unidad" y "Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad", era recomendable acoger la solicitud de alzamiento de la medida provisional presentada por Endesa Chile S.A." En mérito de los antecedentes acompañados por la empresa y de lo constatado por la autoridad en inspección personal realizada el 05 de febrero de 2014, la SMA, en Resolución Exenta N° 59 de 06 de febrero de 2014, resolviendo dejar sin efecto las medidas provisionales ordenadas por la Resolución Exenta N° 39 de fecha 28 de enero de 2014 de la SMA de clausura temporal y total decretada respecto de la Primera Unidad de la Central Bocamina I, ordenándose el cumplimiento de medidas provisionales que detalla la misma resolución y que se refieren a la inspección, mantención y muestreo que debe remitir la empresa.

Insiste el abogado informante que el recurso de protección es un mecanismo de emergencia, no contradictorio y sumario, cuyo objetivo es restablecer el imperio del derecho cuando éste ha sido vulnerado, amenazado o quebrantado de manera manifiesta. Sin embargo, en el caso en particular y a la luz de lo expuesto, resulta evidente que el asunto ya se encuentra en conocimiento y bajo el amparo de las instituciones que por ley deben velar y fiscalizar el cumplimiento de la normativa general y específica aplicable, no siendo esta vía apta para sustituir la jurisdicción de los órganos fiscalizadores cuando éstos se encuentran desempeñando su función. En todo caso la controversia planteada no puede ser dilucidada a través de la acción de protección, "que no proporciona instancias para la producción y crítica de la prueba, tal como lo requiere y exige el conocimiento de la materia objeto de estos antecedentes" (Rol 722-2009 Corte de Apelaciones de Concepción).

Añade que, de conformidad al artículo 64 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la Superintendencia tiene la potestad exclusiva para fiscalizar el cumplimiento de la resolución de calificación ambiental que ampara el Proyecto en cuestión. Así lo dispone también el artículo 2o inciso 1o de la Ley Orgánica que crea la Superintendencia, Ley 20.417, al señalar que: "La Superintendencia de Medio Ambiente tendrá por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental... y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley", norma reiterada en el artículo 3o del mismo cuerpo legal, al detallar sus funciones.

La resolución de 26 de noviembre de 2013 en virtud de la cual la Superintendencia de Medio Ambiente reformula cargos a Endesa por el Proyecto Bocamina II se enmarca dentro de un procedimiento administrativo sancionatorio llevado a cabo por dicho organismo, en el ejercicio de las facultades que la ley le encomienda, de conformidad a las disposiciones citadas y de acuerdo al proceso establecido en los Títulos II y III de la Ley 20.417 llamados precisamente "De la Fiscalización Ambiental" y "De las Infracciones y Sanciones", respectivamente, y cuya decisión es revisable por el tribunal que establece la ley (Tercer Tribunal Ambiental), según el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia en relación con los artículos 5 y 17 de la Ley 20.600.

Manifiesta que entre las infracciones que se imputan a su representada se encuentran las contempladas en los literales a y b del artículo 35 y que motivan el recurso de protección de autos. Entonces, existe un procedimiento contemplado en la Ley, tanto en sede administrativa como en sede judicial, al que esta parte tiene derecho y que se encuentra actualmente en desarrollo; No aparece proporcionado entonces, que esta Corte, conociendo por la vía de la protección, y tendiendo únicamente presente como antecedente la reformulación de cargos de la SMA, acoja el presente recurso, cuando se encuentra en curso el procedimiento administrativo sancionador, procedimiento en que esta parte ha formulado descargos y en el que podrá rendir las pruebas pertinentes, lo que este procedimiento de urgencia no posibilita.

De otro lado, argumentó respecto de la ausencia de vulneración o afectación de las garantías constitucionales cuya protección se invoca. Señala que los recurrentes le imputan a su representada una actuación ilegal y arbitraria que vulnera el derecho a la vida e integridad física y psíquica (19 Nº 1); el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 Nº 8), y el derecho a desarrollar una actividad económica lícita (19 Nº 21).

Las denuncias efectuadas por los recurrentes en orden a que el actuar de ENDESA afecte el primero de tales derechos no es efectiva, no se ha acreditado.

En cuanto al recurso de protección ambiental sólo procede respecto de actos u omisiones ilegales, excluyéndose la arbitrariedad, de modo que quedó limitado al control por parte de los órganos del Estado, debiendo circunscribirse el análisis a determinar si existe o no violación de los componentes reglados, quedando limitado al control de la legalidad formal, no correspondiendo sustituir la discrecionalidad técnica aplicada por los órganos del Estado con competencia sectorial, siendo lo apropiado dejarla en manos de la administración.

Por su parte, la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente en su artículo 2º señala que “para todos los efectos legales se entenderá por contaminación la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente”.

El recurso especial de protección en materia ambiental exige, además, para su procedencia que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado, es decir, el constituyente ha exigido que el agravio sea real, pudiendo incluso el acto ser ilegal, pero si no perturba o priva la garantía, el recurso finalmente debe ser rechazado (Astorga Jorquera, Eduardo. Derecho Ambiental Chileno, parte general. Legal Publishing Chile, tercera Edición, año 2012, pág. 38).

Destaca que la protección constitucional en materia ambiental tiene una clara orientación antropocéntrica, el sujeto protegido no es el medio ambiente per se, sino la persona humana.

Los recurrentes han estimado que por la sola formulación de cargos de la SMA se ha vulnerado la garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Sin embargo, para determinar si efectivamente existe vulneración de la referida garantía es necesario precisar si la acción u omisión que se imputa ha significado contaminación en los términos ya indicados, o bien, que esa conducta hubiere afectado la salud de la población o afectado gravemente el medio ambiente. Ninguna de dichas circunstancias ha ocurrido.

Respecto a la imputación relativa a la emisión de monóxido de carbono (CO) en el mes de enero de 2013 superando el límite de emisiones atmosféricas establecido en RCA para la etapa de operación, en caso de que fuere efectiva, pudiere constituir una infracción a la RCA, pero no en los términos exigidos por la norma constitucional. Tal emisión es marginal respecto de la norma de calidad ambiental vigente contenida en el D.S. Nº 115/2002 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, conforme con los registros de las estaciones de monitoreo de calidad de aire que administra ENDESA (Lota Urbana, Lota Rural y Lagunillas).

Las demás afirmaciones relativas a las emisiones de la Central Bocamina I y sus eventuales consecuencias no son más que meras apreciaciones generales formuladas por los recurrentes, pero que no dicen relación concreta con hechos que efectivamente hubieren ocurrido.

En relación a la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 21, señala que los eventos naturales de varazón de langostinos ocurridos en ocasiones puntuales durante los meses de enero y febrero de 2013 corresponden a un fenómeno natural, que en ningún caso constituyó pesca extractiva ni de investigación, según distingue la Ley General de Pesca y Acuicultura. Se trata de fenómenos aislados, pero de común ocurrencia en las costas de nuestro país.

En cuanto a las supuestas falencias tecnológicas en las bocatomas de la Central y el consecuente ingreso masivo de organismos a los sistemas de captación de agua de mar y que ENDESA no contaría con medidas implementadas para hacerse cargo de la succión masiva de recursos hidrobiológicos a través del sifón de captación de agua de refrigeración de la Unidad I y II, indica que tal afirmación es obtenida textualmente de la Resolución de Reformulación de Cargos de la SMA de 26 de noviembre de 2013, adoptando ENDESA todas las medidas tendientes a evitar tal succión, encontrándose implementadas a la fecha las medidas sugeridas por el Servicio de Evaluación Ambiental sobre el punto.

De otro lado realiza precisiones en relación con los hechos indicados en el recurso. Sostuvo que los recurrentes han imputado a su representada los siguientes hechos, extraídos parcialmente del ORD. N° 976 de 26 de noviembre de 2013, que reformula cargos a Endesa, respecto de uno de ellos de la Superintendencia de Medio Ambiente. Se citan, en resumen, los siguientes hechos:

1.- La Unidad I en el mes de enero de 2013 emitió 0,35 ton/día en promedio para el parámetro CO, superando el límite de emisiones atmosféricas establecido en la RCA N° 206/2007 para la etapa de operación;

2.- No encontrarse operativo el sistema de desulfuración de la Unidad I de la Central;

3.- Fallas tecnológicas en las bocatomas de la Central y el consecuente ingreso masivo de organismos a los sistemas de captación de agua de mar. Ausencia de medidas para hacerse cargo de la succión masiva de recursos hidrobiológicos a través del sifón de captación de aguas de ambas Centrales;

4.- Operación del proyecto "Optimización Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad" sin contar con Resolución de Calificación Ambiental que lo autorice.

Al respecto, señala que:

En relación con el punto 1, se trata de un cargo formulado respecto de una condición que no es exigible o aplicable al titular, pues el objeto de la Resolución de Calificación Ambiental 206/2007 es la Central Bocamina Segunda Unidad y tiene una aplicación restringida respecto de Bocamina I, Central no sometida a evaluación ambiental por no ser procedente atendido que existe desde antes de que entrara en vigencia en nuestro país la normativa ambiental establecida a partir de la Ley 19.300.

Las emisiones de CO de la Unidad I solo fueron consideradas como condición base para la evaluación ambiental del proyecto "Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad", siendo inexigible la tasa de emisión de la Tabla 11 de la RCA N° 206/2007.

Por otra parte, la Superintendencia de Medio Ambiente en Resolución de reformulación de cargos de 26 de noviembre pasado, respecto de este cargo en particular, al calificar la supuesta infracción estima que: "37. ... podrían constituir una infracción leve, dado que contravinieron condiciones establecidas en la RCA N° 206/2007 y, a juicio de esta Fiscal Instructora, hasta ahora no se cuenta con antecedentes que indiquen la ocurrencia de supuestos para calificarlos como infracción grave o gravísima", esto es, no existe daño ambiental ni afectación o riesgo inminente para la salud de la población (artículo 36 de la LO-SMA, Ley 20.417).

Por último, el aporte del Complejo Bocamina en CO es marginal respecto de la norma de calidad ambiental vigente y representan porcentajes inferiores a los estándares establecidos en D.S. N° 115/2002 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Su concentración en la zona se encuentra absolutamente dentro de norma.

Respecto a que el sistema de desulfurización de la Unidad I no estaba operativo, manifiesta que, dentro del proceso de la quema de combustibles fósiles realizada por las centrales termoeléctricas para la generación de energía, se emiten compuestos y sustancias tales como SOx HCI, HF, NOx, CO y material particulado. En este contexto el desulfurizador es un sistema de abatimiento de dióxido de azufre (SOx), ácido clorhídrico (HCI) y ácido fluorhídrico (HF), cumpliendo con los estándares de calidad y seguridad que exige la autoridad. El corazón del sistema es el "absorvedor" que tiene en su interior bancos de duchas que se encargan de rociar en contra de los flujos de gases una mezcla acuosa de piedra caliza y agua, para que posteriormente este flujo compresible siga su trayectoria hacia la chimenea.

La exigibilidad de la medida de instalación del desulfurizador en la Unidad I fue precisada a solicitud de Endesa (carta Endesa G.G. N° 153 de 20 de agosto de 2007) por la Resolución Exenta N°229/2007 de la COREMA Región del Bio Bio que dispuso en lo pertinente: "El comienzo de las operaciones de la central será factible sólo cuando operando la Unidad 2, simultáneamente salga de servicio la Unidad 1, con la finalidad de incorporar su desulfurizador, y vuelva a iniciar sus operaciones, debiendo, la fecha precisa de salida de operación de la unidad 1, coordinarse con el CDEC-SIC, previo informe de la CNE, a efectos de evitar riesgos de interrupción de suministro de energía".

En escrito de formulación de descargos presentado por Endesa ante la SMA de 23 de diciembre de 2013, fue reconocido el cargo, no obstante que, aún cuando no se encontraba operativo el desulfurizador de Bocamina I, si estaba en proceso de construcción, cuestión que constata la propia SMA, según consta en ORD. N° 976 de reformulación de cargos.

Arguye que, el retardo en su implementación se debió a: i) Desfase en el desarrollo de ingeniería para la incorporación del desulfurizador, que no era parte del proyecto sometido inicialmente a evaluación y no se contemplaba en su diseño de ingeniería original; y ii) Búsqueda de soluciones que; fuesen adecuadas para dar cumplimiento a las exigencias para el parámetro dióxido de azufre de la futura norma de emisión de termoeléctricas, que a esa fecha se encontraba en estudio y que fue dictada en el año 2011. Solo una vez definida la norma de emisión fue posible determinar la tecnología adecuada para dar cumplimiento a los valores límites de emisión de la nueva norma (Decreto N° 13/2011 del Ministerio de Medio Ambiente). Lo anterior fue informado por Endesa al Servicio de Evaluación Ambiental Región del Bio Bio, con fecha 12 de enero de 2011.

Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario precisar que el objeto de la instalación de un desulfurizador en la Unidad I era el control de las emisiones del Proyecto en la calidad del aire. De acuerdo a los resultados de monitoreo de emisiones se acredita que las tasas de emisión del parámetro S02 no han sido superadas durante la etapa de operación del Proyecto, los que son remitidos bimensualmente a la SMA.

A fin de asegurar el cumplimiento de las tasas de emisión admitidas, y mientras no estuviese operativo el desulfurizador de la Unidad I, Endesa adoptó una serie de medidas de control operacional, tales como: cambio en el suministro de carbón por uno de menor contenido de azufre; procedimiento de manejo de emisiones en chimenea de ambas unidades ante eventos de latencia o superación puntual de emisiones comprometidas, ajustando la carga de la unidad térmica afectada hasta llegar a las tasas de emisión admitidas.

Por otra parte y a mayor abundamiento, la calidad del aire en el área de influencia del proyecto se ha comportado conforme a lo previsto en el proceso de evaluación ambiental, según consta en registros de datos de la red de monitoreo y representación gráfica de los resultados de monitoreo de la calidad del aire para el parámetro S02 desde el inicio de operación del proyecto a la fecha, que fueron acompañados a escrito de formulación de descargos ante SMA. Así, no se ha generado el efecto que la implementación del desulfurizador buscaba mitigar, cumpliéndose las tasas de emisión comprometidas.

Por último, el artículo 5o inciso primero de la norma de emisión para centrales termoeléctricas establece una aplicación gradual de los valores límites de emisión exigidos en ella para las fuentes emisoras existentes.

Respecto a la detección de fallas tecnológicas en las bocatomas de la Central y el consecuente ingreso masivo de organismos a los sistemas de captación de agua de mar. Ausencia de medidas para hacerse cargo de la succión masiva de recursos hidrobiológicos a través del sifón de captación de aguas de ambas Centrales:

Señala que no es efectivo, pues Endesa ha adoptado todas las medidas tendientes a evitar la succión masiva de recursos hidrobiológicos, encontrándose implementadas a la fecha las medidas sugeridas por el Servicio de Evaluación Ambiental sobre el punto.

Así consta en Resolución N° 59, de 06 de febrero de 2014, que ordena dejar sin efecto medida provisional de clausura total y temporal de la Central Bocamina I, particularmente lo expuesto por la División de Fiscalización de la SMA ya citado.

Indica que, respecto a la operación del proyecto "Optimización Central Termoeléctrica Bocamina 2 Unidad" sin contar con una RCA que lo autorice:

El Complejo Termoeléctrico Bocamina se compone de dos unidades: la primera operativa desde el año 1970, y la segunda corresponde a la Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad, evaluada ambientalmente a través de un estudio de nombre reservado el que fue calificado favorablemente, obteniendo Resolución de Calificación Ambiental que consta en Resolución Exenta N° 206/2007, aclarada por Resolución Exenta N° 229/2007 y modificada por Resolución Exenta N° 66/2009, todas de la COREMA Región del Bio Bio.

La Unidad II, en operación hasta diciembre recién pasado, había sido operada con apego a la RCA 206/2007, a la cual se incorporaron ajustes de diseño derivados del mayor desarrollo de ingeniería del mismo, los que no modificaron las características esenciales del proyecto aprobado ni sus efectos evaluados y que, en ningún caso, han generado un riesgo para la salud de la población ni al medio ambiente.

En efecto, más allá de la incorporación de ajustes de diseño a la Central, su operación se encuentra sujeta a las condiciones y exigencias establecidas ambientalmente por la entonces Comisión Regional del Medio Ambiente en la ya citada RCA, habiéndose limitado su potencia a los 350 MW que consulta la aludida RCA.

En especial, y en lo que constituyen los elementos centrales de una instalación de generación termoeléctrica, esto es (i) capacidad de generación, (ii) emisiones atmosféricas, (iii) caudal de aducción de agua para refrigeración y (iv) descarga de aguas de refrigeración al mar, la situación es la siguiente:

(i) Capacidad de generación (Turbogenerador de 350 MW): El proyecto de "Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad" consiste en construir y poner en servicio una Segunda Unidad de generación termoeléctrica de aproximadamente 350 MW de potencia instalada. Dentro de los ajustes de diseño del Proyecto, se instaló una turbina con una capacidad nominal de potencia de 370 MW, esto es, con 20 MW adicionales de capacidad de potencia a los contemplados en la RCA 206/2007. Sin embargo, mi representada, a la espera de contar con una resolución de calificación ambiental que la autorice, desde su entrada en operación hasta la fecha en que se encontraba autorizada para operar, mantuvo una operación ajustada a dichas condiciones, no excediendo la potencia máxima de 350 MW como media horaria, con lo cual se ajustó estrictamente a la autorización conferida.

Así consta en Certificado CDEC-SIC acompañado a escrito de formulación de descargos ante la SMA, que da cuenta tanto de la potencia bruta máxima puesta a disposición del SIC (350 MW) como de la generación bruta horaria y producción neta horaria, desde enero hasta noviembre de este año, y cuyos datos acreditan que siempre se ha operado bajo o en el límite de los 350 MW.

Por tanto, no puede argumentarse que con la instalación de un turbogenerador de mayor capacidad nominal, se ha generado un efecto en concreto distinto a lo evaluado, y menos un riesgo en el medio ambiente o en la salud de las personas.

(ii) Emisiones atmosféricas: La Segunda Unidad de la Central Bocamina cumple y ha cumplido durante toda su operación con las tasas de emisión comprometidas, así como con los límites establecidos en el D.S. N° 13/2011, norma de emisión para centrales termoeléctricas.

(iii) Sistema de refrigeración de la planta (aducción de agua): Conforme a la Resolución Exenta N° 206/2007, el agua de mar necesaria para refrigerar el condensador de la turbina de vapor será provista por un sistema de agua de circulación, a razón de 45.000 m3/h, cuando la Segunda Unidad de la Central Bocamina opere a su potencia máxima continua. Durante el período comprendido entre la entrada en operación de la Central y hasta el 05 de diciembre de 2013 a las 12 hrs. (fecha desde la que se encuentra paralizada la Central), se han mantenido valores medios ponderados de caudal de agua de refrigeración inferiores a los 45.000 m3/h.

(iv) Descarga de aguas de refrigeración: La Resolución Exenta N° 206/2007 indica que las descargas al mar de la Unidad 2 cumplirán con los parámetros establecidos en la Tabla N° 4 (descarga de residuos líquidos a cuerpos de agua marinos dentro de la zona de protección litoral) del D.S. N° 90/2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contiene la norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales.

Según se acredita con copia de los seis últimos informes mensuales de resultados de monitoreos de la descarga de la Unidad 2, ésta, a la fecha, cumple plenamente con los límites establecidos en la Tabla N° 4 del D.S. N° 90/2000, informes que fueron acompañados al procedimiento sancionatorio seguido ante la SMA.

Asimismo, la actual operación de la Unidad 2 no ha generado un cambio significativo en el comportamiento de pluma térmica, según fuera evaluada ambientalmente, ni se han generado efectos ambientales distintos a los evaluados, como da cuenta el "Informe Técnico Estudio de Modelación Dinámica de Pluma Térmica. Complejo Termoeléctrico Bocamina", preparado por COSTASUR Consultores Ambientales, de octubre de 2013.

No obstante lo anterior, el proyecto "Optimización de Central Termoeléctrica Bocamina Unidad II" fue ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por la vía del Estudio ante el Servicio de Evaluación Ambiental el 18 de diciembre de 2013, tramitación que actualmente se encuentra en etapa de participación ciudadana y a la espera de los informes de los organismos técnicos competentes al efecto.

En último término, resulta pertinente sobre el punto lo dispuesto en el artículo 11 ter de la Ley 19.300 al señalar que: "En caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá recaer sobre dicha modificación y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la evaluación de nombre reservado considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente para todos los fines legales pertinentes".

Lo que los recurrentes pretenden a través de la presente acción constitucional es cuestionar la validez de la evaluación ambiental a que fue sometido en su oportunidad el proyecto Bocamina II Unidad, cuestión que resulta del todo improcedente.

Acertadamente esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, en fallo dictado en causa rol 1.210-2011 expresó lo siguiente: "SÉPTIMO: Que, en estas particulares circunstancias, resulta que los recurrentes pretenden hoy en día cuestionar variables técnicas que el año 2007 ya fueron consideradas en la dictación de las resoluciones que el órgano competente pronunció calificando favorablemente los proyectos mencionados y, desde esta perspectiva, y en la medida que ambos proyectos se ajustaron a la institucionalidad jurídica vigente a la época en materia ambiental, no puede pretenderse que se sometan ahora a un nuevo control o reevaluación que no está regulado en normativa alguna", criterio que nos parece es el correcto.

Por último, expresan los sentenciadores en el considerando octavo que aún cuando sea criticable la institucionalidad que en materia ambiental se ha dotado hasta ahora nuestro país, "ello en caso alguno puede importar para las empresas recurridas estar permanentemente sometidas a una situación de inseguridad jurídica en cuanto a las condiciones que en dicha materia ambiental hubieron de cumplir, acorde a la normativa aplicable, para obtener las autorizaciones para sus plantas de generación eléctrica".

Señala que, producto de estudios de ingeniería realizados a partir del año 2008, Endesa optimizó el diseño de la Segunda Unidad, mejorando su funcionamiento en términos ambientales y de seguridad (tanto para el suministro energético como para sus instalaciones), sin modificar las características esenciales del proyecto aprobado y sin alterar o agregar nuevos efectos ambientales desfavorables al medio ambiente respecto al proyecto aprobado;

De este modo, los ajustes de diseño y la operación del Proyecto en los términos construidos, no han generado efectos ambientales mayores o distintos a los evaluados;

En este orden de ideas, y en el marco de la acción de protección de autos, no puede estimarse que por la sola formulación de cargos en los términos expuestos se hubiere vulnerado la garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, máxime cuando no se ha acreditado afectación de la salud de la población, o efectos graves e inminentes al medio ambiente. Al contrario, tal como se ha expresado, la operación de la Primer y la Segunda Unidad ha cumplido en todo momento con las normas de emisión comprometidas y vigentes, así como con la capacidad máxima de generación energética aprobada. Es más, aún cuando existen ajustes al diseño de la Central y de los que se da cuenta en el proyecto de Optimización, dichas variaciones en nada han modificado el comportamiento de las variables ambientales evaluadas en la RCA 206/2007.

Sin perjuicio de lo señalado, es del caso reiterar que los hechos indicados en el recurso se encuentran sometidos al conocimiento del órgano competente para conocer de las infracciones que se imputan y aplicar sanciones en caso de ser éstas procedentes, esto es, la Superintendencia de Medio Ambiente, que instruye el procedimiento sancionatorio N° D-015-2013.

Sostiene que resulta también improcedente la paralización del Complejo Termoeléctrico Bocamina, Unidades I y II, a la luz de la nueva normativa ambiental de que se ha dotado nuestro país recientemente, normativa que contempla la paralización como medida a adoptar antes o durante la tramitación de un procedimiento sancionatorio y con el carácter de esencialmente provisoria, en caso de resultar pertinente. Agrega que, el artículo 3o de la Ley 20.417 que crea la SMA dispone que tendrá la siguientes atribuciones, en lo que resulta pertinente: "a) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y transitorias para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de un proyecto o actividad genere un daño grave e inminente para el medio ambiente, a consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas en dichas resoluciones" y "h) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y transitorias, para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de los proyectos o actividades, genere efectos no previstos en la evaluación y como consecuencia de ello se pueda generar un daño inminente y grave para el medio ambiente;

Por su parte, el artículo 48 de la misma Ley expresa que: cuando se haya iniciado el procedimiento sancionador, el instructor del procedimiento, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de los personas, podrá solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de alguna o algunas de las siguientes medidas provisionales: c) Clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones; d) Detención del funcionamiento de las instalaciones; y e) Suspensión temporal de la resolución de calificación ambiental".

Estas medidas y otras que contempla la misma norma pueden decretarse aún antes del inicio del procedimiento sancionatorio, con fines exclusivamente cautelares, cuestión que en este caso no ha ocurrido;

Agrega el artículo 48 que las medidas contempladas en esta disposición serán esencialmente temporales y tendrán una duración de hasta 30 días corridos. En caso de renovación, ésta deberá ser decretada por resolución fundada cumpliendo con los requisitos que la misma norma establece. Además, tratándose de las medidas provisionales señaladas en las letras c), d) y e) del artículo 48 citadas, así como de las suspensiones señaladas en las letras g) y h) del artículo 3º antes referido, la Superintendencia deberá obtenerla autorización previa del Tribunal Ambiental.

De las normas citadas se desprende que para que sea procedente la paralización o suspensión de funcionamiento deben existir a lo menos antecedentes graves que permitan sostener que existe un riesgo de daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, no bastando la sola formulación del cargo de operación del proyecto "Optimización" sin Resolución de Calificación Ambiental para que la medida solicitada sea procedente. Así lo ha entendido el Segundo Tribunal Ambiental en resolución de 19 de diciembre de 2013 a propósito de la solicitud de la SMA de autorización de medida provisional y parcial contenida en el artículo 48 letra c) de la Ley Constitucional de la SMA (LOSMA) de las modificaciones, obras y actividades desarrolladas en la Fundación y Refinería Ventanas de Codelco, en consideración a que dichas obras y actividades no habrían sido sometidas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

A juicio de ese Tribunal especializado, "3.- ... el solo hecho de que las mencionadas obras o actividades no hayan ingresado al SEIA, no es en sí mismo un motivo suficiente para autorizar el tipo de medidas provisionales como las solicitadas por el Superintendente, ya que siempre se requerirá acompañar los antecedentes suficientes e idóneos para evaluar si existe o no un riesgo de daño inminente al medio ambiente o a la salud de la población, según lo establecido en el inciso primero del artículo 48 de la LOSMA".

Finalmente indica que, en este sentido y a la luz de los argumentos expuestos en el presente informe, y considerando los criterios de aplicación de la normativa especial que rige esta materia, en atención a los principios que la inspiran, no resulta procedente la medida de paralización o suspensión pues no concurren los supuestos fácticos para que ella sea procedente, esto es, riesgo de daño inminente al medio ambiente o a la salud de la población -sin perjuicio de lo ya expresado en orden a que los hechos se encuentran sometidos al imperio del derecho.

A mayor abundamiento, la SMA en pleno ejercicio de las potestades que la Ley le entrega ha realizado las inspecciones pertinentes de manera constante, y cuando lo ha considerado procedente, ha adoptado las medidas que ha estimado como necesarias, decretando en su caso, el 28 de enero recién pasado, la medida de clausura total y temporal de Bocamina I por un lapso de 15 días corridos, la que fue alzada el 06 de febrero de 2014, por estimar que han cesado los factores de riesgo que motivaron su adopción, en orden a que Endesa ha acreditado el cumplimiento de las medidas decretadas; no existe ningún antecedente acompañado por los recurrentes que permita acreditar la existencia de un riesgo o daño inminente al medio ambiente o a la salud de la población que amerite la adopción de una medida como la solicitada en el petitorio del recurso. De este modo se confirma el hecho de que no existe amenaza ni afectación de los derechos que se estiman vulnerados por los recurrentes.

Agrega que, atendidos los fundamentos expresados resulta evidente que los aspectos ventilados en el presente recurso de protección dicen relación con cuestiones de fondo, que no pueden exponerse ni acreditarse cabalmente en un procedimiento de carácter sumarísimo y no contradictorio como el de esta acción cautelar de emergencia.

A modo de precisiones finales indica lo siguiente:

a).- En relación con el punto noveno del recurso, relativo a la conclusión consignada como Nº 15 en el informe de fiscalización de la SMA, respecto al manejo de emisiones atmosféricas, tal conclusión no fue considerada como una infracción por parte del organismo competente, no formulándose cargos a su respecto.

b).- No es efectivo que Endesa mantenga en pleno funcionamiento la Segunda Unidad de la Central Bocamina ni el Proyecto Optimización de la Central Bocamina Segunda Unidad, quebrantando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, cometiendo desacato. Dicha unidad se encuentra paralizada, lo que consta en el registro que lleva diariamente el Administrador del Sistema Interconectado Central (CDEC-SIC); la Unidad II no ha generado desde el 17 de diciembre de 2013 a la fecha.

c).- No es efectivo que el actuar de su representada logre “despojar, disminuir, desaparecer o quitar” el recurso existente en el ecosistema marino.

d).- No es efectivo que existan riesgos no cubiertos, como sostienen los recurrentes.

e).- En relación con la paralización decretada el año 2008 por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Coronel, en causa rol 453-2008 de esta Corte de Apelaciones, Endesa recurrió vía protección en contra de la DOM por haber decretado, por resolución Nº 034, de 8 de septiembre de 2008, la paralización inmediata de todo tipo de obras de construcción que Endesa “Central Bocamina” se encontrase realizando en Pedro Aguirre nombre reservado Nº 1.013, Lo Rojas, Coronel. La Corte rechazó el recurso por cuanto estimó que el Director de Obras Municipales tiene facultades para decretar la paralización de las obras; fue rechazado además por estimar que la DOM no incurrió en un acto arbitrario o ilegal, toda vez que actuó dentro del ámbito de su competencia con fundamentación debida. Lo que fue confirmado por la Corte Suprema, por sentencia de 24 de octubre de 2008.

La Resolución Nº 034 de la DOM Coronel impuso como condición del alzamiento de la paralización de faenas el hecho de “…que no exista ninguna situación irregular o riesgosa para la comunidad que “implique un riesgo no cubierto”, lo cual será evaluado oportunamente por el Municipio”. Pues bien, por Resolución Nº 052, de 18 de agosto de 2009, emanada de la misma DOM, se decretó el alzamiento de la paralización de faenas, sin que exista a la fecha paralización de obras decretada por dicho organismo u otra autoridad con competencia sectorial respecto de las obras ejecutadas por Endesa en la Central Bocamina.

f).- No es efectivo que la instalación del desulfurizador en Bocamina I requiera ser sometida a evaluación de nombre reservado, por tratarse de la modificación a un proyecto cuya existencia es anterior a la Ley Nº 19.300. De todos modos, su incorporación en Bocamina Uno fue considerada en la RCA 206/207, y la evaluación ambiental de que fue objeto Bocamina Segunda Unidad consideró los efectos sinérgicos del funcionamiento de la Central ya existente.

g).- No es efectivo que la normativa contenida en la nueva regulación ambiental de que se ha dotado al país no otorgue las garantías suficientes para aquellos terceros que se estiman afectados.

En definitiva solicitó el rechazo del recurso de protección, con costas.

A fojas 120, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, primeramente, resulta útil consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, de los antecedentes aportados por los recurrentes y por la recurrida, se desprende que los hechos denunciados son obtenidos desde el conocimiento que adquieren los primeros a través de la Reformulación de Cargos contenida en el Ordinario N° 976 de 26 de noviembre de 2013, emitido por la Superintendencia de Medio Ambiente y la presentación de la acción constitucional que nos ocupa data del 08 de enero de 2014, habiendo transcurrido en exceso el plazo de treinta días que establece el numeral primero del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, resultando por ende extemporáneo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza sin costas, el deducido en lo principal de la presentación de fojas 1.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro titular don Rodrigo Cerda San Martín.

No firma el Ministro Suplente señor Camilo Álvarez Órdenes, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado en sus funciones.

Rol N° 164-2014.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado POR LOS MINISTROS DE LA TERCERA SALA señor Rodrigo Cerda San Martín, Suplente Camilo Álvarez Órdenes y el Abogado Integrante señor Waldo Ortega Jarpa. No firma el Ministro Suplente señor Camilo Álvarez Órdenes, por haber cesado en sus funciones.

nombre reservado

Secretario Subrogante En Concepción, a veintinueve de mayo de dos mil catorce, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

nombre reservado

Secretario Subrogante