nombre reservado con FOSIS

C.A. de Concepción Concepción, veintiocho de octubre de dos mil veinte.

Vistos:

En folio 1, comparecen nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, y deducen recurso de protección en contra del Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS), representada por su director regional, don Joaquín Eguiluz Herrera, por haber incurrido dicho servicio, por sí mismo o por el personal de su dependencia o contratado, en actuaciones ilegales y/o arbitrarias en el marco de las licitaciones públicas denominadas "Primera Licitación Pública Primera Convocatoria del Programa Yo Trabajo Jóvenes, versión remota o semipresencial" N° 782101, incluidas en las bases de licitación de la resolución exenta N° 0277 de 11 de junio de 2020 y la "Primera Licitación Pública, Primera Convocatoria del programa "Yo Emprendo emergencia, versión remota o semipresencial" N°489001 con resolución exenta N°0286 de 16 de junio de 2020 y solicitan que se acoja el recurso, con costas, adoptándose de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y la transparencia de los procesos de adjudicación de las licitaciones públicas de la recurrida en la región, para asegurar la debida libertad y acceso al trabajo de profesionales independientes, en el marco la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Señalan que en resolución de adjudicación de la "Primera Licitación Pública Primera Convocatoria del Programa Yo Trabajo Jóvenes, versión remota o semipresencial" N° 782101, incluidas en las bases de licitación de la resolución exenta N°0337 del 17 de julio de 2020, se informó el proceso de evaluación y adjudicación de los proponentes, conformando los recurrentes el equipo ejecutor adjudicado en esta región, con código de propuesta técnica 08-782101-00117-20 y que mediante resolución exenta N°0423, el 11 de agosto de 2020, la dirección Regional de FOSIS dejó sin efecto tal adjudicación, por cuanto se detectó una inconsistencia en las Bases Técnicas de la Licitación, por cuanto estimó que se tradujo en la nula claridad de la dedicación horaria del cargo de facilitador/a o relator/a dentro de distintos puntos de las mismas Bases de Licitación, Aspectos Técnicos, lo cual generó confusión en los oferentes y conlleva que las propuestas fueran presentadas con distintos criterios de dedicación horaria.

El supuesto error fue considerado para todas las propuestas técnicas evaluadas, adjudicadas y no adjudicadas, no generando con ello un cambio y alteración en el ranking de adjudicación o en todos los territorios de licitación. De acuerdo a lo anterior, la Dirección Regional de FOSIS Biobío resolvió, retrotraer el proceso licitatorio a la etapa previa a la publicación de bases, con el objeto de corregir el vicio a fin de preparar los instrumentos necesarios para que el proceso licitatorio y adjudicatario se lleve a cabo conforme a lo que exige el procedimiento y evitar que cualquier falta que pueda perjudicar a los proponentes al no poder proceder conforme a lo establecido en las Bases de Licitación para realizar la evaluación técnica, afectando el principio de estricta sujeción a las bases y la imparcialidad al aplicar los criterios de evaluación a las distintas propuestas recepcionadas.

Añaden que con posterioridad FOSIS Biobío, en la resolución exenta N°0286 el 16 de junio de 2020, hizo referencia a la licitación "Yo Emprendo Emergencia versión remota o semipresencial Primera Licitación Pública, Primera convocatoria, 489001, FOSIS Región del Biobío, año 2020, para los territorios que se indican" y sus bases técnicas asociadas, dan cuenta de un proceso de licitación que indica en la página 57 las bases técnicas, la disponibilidad de horas del Recurso Humano: se revisarán los tiempos comprometidos respecto de propuesta admisibles en la presente licitación y en aquellos que se encuentren adjudicadas y en proceso de ejecución con el FOSIS Región del Biobío a la fecha estimada de inicio de ejecución de acuerdo a las bases administrativas. El máximo de horas mensuales totales que el FOSIS autorizará para un/a integrante de un equipo ejecutor es de hasta 200 horas. Cuando corresponda se debe reemplazar el recurso humano que presenta más de 200 horas. De acuerdo a ello, como lo refleja el acta de jurado, en resolución exenta N°0449 de 26 de agosto de 2020, se evaluó a nombre reservado y a nombre reservado con puntaje inferior, de acuerdo a la concentración en propuesta adjudicada o en ejecución, observando lo siguiente "Recurso humano comprometido con más de 200 horas individualizando" que de acuerdo a lo que el FOSIS Biobío señala, se trata de una licitación que la institución dejó sin efecto.

Sostienen que existen contradicciones y arbitrariedad en el rigor administrativo que afecta y genera una merma en el puntaje de evaluación en la licitación señalada, ya que las horas comprometidas de las personas descritas en la propuesta adjudicada 08-782101-00117-20 quedaron sin efecto al existir una resolución exenta N° 0423 del día 11-08-2020 que deja sin efecto la licitación descrita y habiendo transcurrido un plazo superior a 30 días entre uno y otro proceso. Con posterioridad, el recurrente nombre reservado, como parte del equipo involucrado en ambas licitaciones, envió carta reclamo N° SAC-166-.1.208440, entregando información a lo menos contradictoria en los referidos a la igualdad ante la ley y a los antecedentes que preceden dicha respuesta, ya que indica que por Resolución Exenta N° 0423 de 11 de agosto de 2020, se dejó sin efecto la licitación "Yo Trabajo jóvenes, versión remota o semipresencial", código 782101, Primera Licitación Pública primera convocatoria atendido a la existencia de un vicio y la necesidad de preparar los instrumentos para que el proceso licitatorio y adjudicatario se lleve a cabo conforme a lo que exige el procedimiento, y evitar que cualquier falta que pueda perjudicar a los proponentes al no poder proceder conforme a lo establecido en las Bases de Licitación para realizar la evaluación técnica, afecta o el principio de Estricta Sujeción a las Bases y la imparcialidad al aplicar los criterios de evaluación a las distintas propuestas. Para el cruce de información respecto del recurso humano se utilizó el Consolidado Regional actualizado al 4 de agosto y el 9 de agosto se concluyó la evaluación ex ante y con fecha, 11 de agosto de 2020, se realizó la presentación de resultados de evaluación ex ante respecto del programa Yo Emprendo Semilla Emergencia, código 489001, fecha en la cual ya se había calificado la dedicación horaria de todos los equipos profesionales presentados en las distintas propuestas. La situación antes descrita conllevó a que se considerara que dos profesionales señalados en la propuesta, nombre reservado y nombre reservado se consideraran sin la disponibilidad horaria requerida por bases.

En atención a lo señalado se reevaluó la disponibilidad del recurso humano descrito y se dictaron los actos administrativos a efectos de rectificar en lo pertinente al recurso humano. Lo anterior, utiliza un criterio arbitrario y con clara desigualdad legal entre la resolución que dejó sin efecto la licitación Yo Trabajo Jóvenes y la respuesta entregada.

Estiman que el recurrido vulneró lo dispuesto en el artículo 19 N° 19 y 22 de la Constitución Política de la República y que es necesaria la anulación del proceso licitatorio y abrir una nueva licitación pública bajo los preceptos descritos por el FOSIS Biobío en resoluciones anteriores.

En folio 5, Ema Barriga Daguere, abogada, por el servicio recurrido, solicita el rechazo del recurso.

Expresa que esta acción se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes que afecten garantías constitucionales, pero en este caso no existe.

Asevera, en cuanto al fondo, que el 20 de julio de 2020, don nombre reservado, representante legal de “ONG Profesionales para la región” envió correo electrónico al encargado de licitación, nombre reservado, en la cual planteó observaciones respecto de la evaluación realizada en el Programa “Yo Trabajo Jóvenes Regular” y en la cual se solicitó revisar los descargos planteados. Analizados los antecedentes, el 11 de agosto de 2020, se emitió informe interno tendiente a aclarar los puntos conflictivos planteados por el representante de dicha ONG. En dicho informe, emitido por nombre reservado y visado por el Jefe de Departamento Regional Programas, se planteó que de acuerdo al punto 4.3 de las bases “Etapas”, Aspectos Técnicos, la etapa de formación para el trabajo dura un mes, y el punto 6.4 de las mismas bases en “dedicación horaria del profesional”, al relator se le solicita disponibilidad horaria. Revisada las propuestas, el error en las Bases indujo a que algunos proponentes, al presentar propuestas y el recurso humano, distribuyeran en un solo mes la dedicación horaria del relator, por lo que no es posible una evaluación objetiva de las propuestas sin que se produzca perjuicio de un proponente en relación a otro.

Afirma que las bases descritas y objeto de las observaciones fueron aprobadas mediante resolución exenta N° 0277 de 11 de junio de 2020, en la cual se contemplan los aspectos administrativos y técnicos a considerar el las propuestas presentadas a dicho proceso licitatorio y la respectiva pauta de evaluación que calificará cada propuesta con un mismo criterio para todas. Atendido lo expuesto y conforme al artículo 5° de la ley N° 18575, la autoridad del servicio que representa debe velar por la eficiente e idónea administración de recursos públicos y por el debido cumplimiento de la función pública. En miras al bien común y el interés público, conforme a la normativa dispuesta en la ley N°19880 que faculta a su servicio a revisar y rectificar o revocar los actos administrativos, resultaba necesario dejar sin efecto el proceso licitatorio indicado, a la luz de los antecedentes que la Dirección Regional, consideró para retrotraer el proceso licitatorio a la etapa previa a la publicación de bases, con el objeto de corregir el vicio a fin de preparar los instrumentos necesarios para que el proceso licitatorio y adjudicatario se lleve a cabo, conforme a lo que exige el procedimiento y evitar que cualquier falta que pueda perjudicar a los proponentes al no poder proceder conforme a lo establecido en las Bases de Licitación para realizar la evaluación técnica, afecta o el principio de Estricta Sujeción a las Bases y la imparcialidad al aplicar los criterios de evaluación a los distintas propuestas recepcionadas, por lo cual se dictó la resolución exenta N°423 de 11 agosto de 2020, dejando sin efecto la licitación pública indicada.

En forma paralela, el 16 de junio de 2020 se dictó la resolución exenta N° 0286 que aprueba Bases Regionales del Programa “Yo Emprendo Emergencia” Versión Remota o Semipresencial, 489001, para los territorios que indica. En dichas bases se contemplan los aspectos técnicos y administrativos que los proponentes deben considerar para presentar sus propuestas a los distintos territorios contemplados. El último proceso licitatorio finalizó el 9 de agosto de 2020, utilizando los consolidados regionales del recurso humano actualizado al 4 de agosto de 2020. El 11 de agosto de 2020, se realizó presentación de resultados al equipo regional para posteriormente poder calendarizar las reuniones con los jurados para la adjudicación, de acuerdo al punto 9 de las bases administrativas. Mediante Resolución Exenta N° 0429 de 26 de agosto de 2020 se aprobó Acta Jurado, Primera Licitación Pública, Programa Yo Emprendo Emergencia Versión Remota o semipresencial, 489001 y se adjudicó la totalidad de los territorios comprendidos en la licitación. Dicha adjudicación se hizo como consecuencia de la constitución del jurado de selección de propuestas, ya que el programa está sujeto al procedimiento IRAL, correspondiendo adjudicar al proponente que haya obtenido la mejor calificación. Atendido a que en la licitación se contemplaron 8 territorios, fue necesario efectuar la coordinación para constituir un jurado para cada uno de ellos, razón por la cual dichas reuniones se llevaron a cabo entre el 14 de agosto y el 17 de agosto de 2020, tal como consta en la resolución exenta N° 0429.

El 27 de agosto de 2020 se presentó reclamo mediante N° de Atención SAC- 166.1-208440, presentado por nombre reservado y nombre reservado, en el cual plantearon, sus observaciones respecto de la evaluación técnica relacionada a la infraestructura presentan en las propuestas por la empresa “Gestores Estratégicos Limitada” respecto de las cuales los solicitantes forman parte del equipo de Trabajo, y presentaron propuestas para el Programa Yo Emprendo Semilla Emergencia, código 489001 y en segundo lugar plantearon un error en la evaluación y puntaje obtenido atendido a que nombre reservado y nombre reservado aún se encontraban considerados en el proyecto 08-782101-00117-20 lo que conllevó a que fueran considerados sin disponibilidad horaria al evaluarlos.

Revisado el reclamo y de acuerdo a lo presentado por la Encargada de Evaluación Ex Ante, el 16 de septiembre de 2020, se les dio respuesta a su solicitud mediante carta N° 141. El 6 de octubre de 2020, se dictó la resolución exenta N° 0522 respecto del programa “Yo Emprendo Emergencia, versión remota o semipresencial” 489001 y a través de la cual se corrigió la calificación obtenida por Gestores Estratégicos Limitada, empresa respecto de la cual los recurrentes formaban parte del equipo profesional presentado en la propuesta 08-489001-00141-20 y a su vez la evaluación realizada al recurso humano considerado en la misma propuesta.

En atención la situación expuesta y las fechas entre el término de la evaluación y la respectiva adjudicación, se realizó una re-evaluación del recurso humano respectivo, específicamente de la propuesta 08-489001-00141-20, la cual se vio afectada por la liberación del recurso humano. Esta reevaluación se traduce en un aumento de la calificación del proponente a un 82.39%, ya que se consideró a los profesionales antes individualizados con la disponibilidad horaria requerida y el cambio de la calificación individual de los profesionales. La calificación obtenida a consecuencia de la re-evaluación por la propuesta 08-489001-00141-20 no generó una modificación en el orden de prelación de adjudicación de las propuestas, manteniendo el proponente el tercer lugar, pero con una calificación mayor.

Estima que los hechos no vulneran los derechos consagrados en el artículo 19 N° 16 y 20 de la Constitución Política de la República.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1°.- Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, en lo pertinente, dispone: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en la artículo 19, número”, entre otros, 24 podrá ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta adopte “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

2°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en dicha norma, constituye una acción constitucional de urgencia, autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que la misma enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio. Así, resulta requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho y que provoque algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o más de las garantías protegidas por el constituyente.

3°.- Que los recurrentes en el marco de los procesos de licitación pública que indican, solicitan que se acoja el recurso, adoptándose las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y la transparencia de los procesos de adjudicación de las licitaciones públicas de la recurrida en la región, para asegurar la debida libertad y acceso al trabajo de profesionales independientes, en el marco de la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

El servicio recurrido, en tanto, señala que ante el reclamo de la recurrente, se realizó una reevaluación que se tradujo en un aumento de la calificación del proponente, la que no generó una modificación en el orden de prelación de adjudicación de las propuestas, manteniendo aquél el tercer lugar, pero con una calificación mayor.

4°.- Que la naturaleza propia de la acción constitucional deducida y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, determinan que no sea procedente este arbitrio para discutir y resolver materias propias de un procedimiento administrativo u otra naturaleza y al que la recurrente debe acudir para resolver el conflicto que ha planteado y que en incide en un procedimiento de licitación reglado y en el que aún no se ha adoptado una decisión final.

5°.- Que la acción cautelar en análisis, está destinada a resolver situaciones en que los hechos esgrimidos y los derechos constitucionales afectados estén indubitados, lo que conforme a lo establecido en el motivo tercero precedente, no acontece en el caso propuesto.

6°.- Que atendido lo concluido precedentemente es innecesario el análisis de las garantías constitucionales que se indican como conculcadas y ponderar los documentos acompañados en el expediente.

7°.- Que la recurrente ha tenido motivos plausibles para litigar por lo que no será condenada en costas.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se decide:

Que se rechaza la acción de protección interpuesta por don nombre reservado, don nombre reservado y doña nombre reservado, en contra del Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS), sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó Camilo Álvarez Órdenes, ministro titular.

No firma el fiscal judicial señor nombre reservado, por encontrarse ausente.

Rol 16384-2020 protección.