nombre reservado con nombre reservado

xsr C.A. de Concepción Concepción, nueve de noviembre de dos mil veinte.

VISTO:

En estos antecedentes Rol Corte 16304-2020 comparecen recurriendo de protección nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado patente rol 4-952, con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado, cédula nacional de identidad RUT reservado, patente rol 4​01105, con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, patente rol 4-918, con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, patente rol 4-918, con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, patente rol 4-944, con domicilio en domicilio reservado”, Coronel, nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, patente rol 4-1051, con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, patente rol 4-909, con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, patente rol 4-1115, con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, patente rol 4-1052, con domicilio en domicilio reservado”, Coronel, nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, patente rol 4-963, con domicilio en domicilio reservado, y nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, patente rol 4-946, con domicilio en domicilio reservado. Todos son dueños de botillerías cuyas patentes se encuentran al día ante la Ilustre Municipalidad de Coronel.

Dirigen el recurso de protección en contra del señor Seremi de Salud de la Región del Biobío don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, en razón de haber ejecutado actos ilegales y arbitrarios consistentes en la orden de que fiscalizadores de su dependencia cerraran todas las botillerías porque a juicio de la autoridad sanitaria no tendrían permiso para funcionar de acuerdo al reglamento, lo que constituye una privación, perturbación y una amenaza en el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, en particular los consagrados en los artículos 19 número 2, número 21, número 22, y número 24 inclusive de la Constitución Política de la República.

Describen el escenario mundial y nacional de la pandemia.

Añaden que el 9 de septiembre de 2020, se publicó en el Diario Oficial la Resolución Exenta N°742 de la Subsecretaria de Salud Pública, que dispone las medidas sanitarias que indica por brote COVID-19, entre las cuales se contempla que los habitantes de la comuna de Coronel deben permanecer en aislamiento o cuarentena desde el viernes 11/09/2020 a las 23:00 horas, por un plazo de 07 días, prorrogables si la situación epidemiológica así lo hace aconsejable. En función de lo anterior el Ministerio de Salud público un “Instructivo para permisos de desplazamiento”, el cual en su acápite II dispone las autorizaciones para cuarentena territorial y cordones sanitarios, estableciendo en el punto “5” la autorizaciones para “Alimentos y comercio esencial” y en la letra “B” de este numeral, autoriza a los almacenes de barrio a funcionar atendidos por sus dueños.

Después, el 15 de septiembre de 2020, el Consejo Municipal de Coronel acordó aprobar la Ordenanza Municipal N°5, que autoriza el funcionamiento dentro de un horario, a los establecimientos de expendio de Bebidas Alcohólicas, con lo que entonces la orden de la recurrida se transforma en un acto arbitrario e ilegal, por no existe norma que autorice a clausurar botillerías, pues sus facultades se refieren solo a evitar aglomeraciones, así se ratifica el Decreto N°4 del Ministerio de Salud, el 08/02/2020.

Acompañaron al recurso 1.- Ordenanza Municipal N°3 emanada de la Ilustre Municipalidad de Coronel, de 09/09/2019 que regula los expendios de bebidas alcohólicas de la comuna de Coronel; 2.- Ordenanza Municipal 005 emanada de la Ilustre Municipalidad de Coronel, de 15/09/2020; 3.- Dictamen número 17.033 de 11/04/2005 emitido por la Contraloría General de la República; 4.- Copia del oficio ordinario número 1.000 de 24/06/2020 emitido por el Seremi de Salud (S) de la Región de Valparaíso don nombre reservado; 5.- Decreto N°4 de 08/02/2020 del Ministerio de Salud.

Informó el Jefe de la Defensa Nacional para el Estado de Catástrofe Región del Biobío, de la Armada de Chile. Señala las normas establecidas por el Decreto N°4, de 05/02/2020 y Decreto Supremo N°104, de 18/03/2020, donde se establecen sus funciones y atribuciones. Señala que el rol de la Defensa Nacional es esencialmente la de colaborar con la autoridad sanitaria y hacer cumplir sus disposiciones, tales como medidas de aislamiento, cordones sanitarios, cuarentenas, etc. Las medidas administrativas las dicta la autoridad sanitaria.

Informa la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío por medio del abogado Franco Alessandro Olivari Ulloa. Cita todas las medidas adoptadas por el estado de Chile, de forma preventiva a contar de enero de 2020 relativo a la pandemia Covid-19. Sobre las Atribuciones y Competencias del Ministerio de Salud, la Subsecretaria de Salud Pública y la Secretarias Regionales Ministeriales de Salud en lo Referente a la Acción Interpuesta. De acuerdo con la estructura normativa y orgánica y el ámbito de las competencias, desde Ministerio de Salud y las Seremis de Salud respectivas, de conformidad con el DFL Nº 1 de 2005, del Ministerio de Salud, le corresponderá formular, fijar y controlar las políticas de salud, y entre otras de sus funciones ejercer la rectoría del sector salud, definición de objetivos sanitarios nacionales, etc. Además, en casos de amenaza de alguna epidemia o de aumento notable de alguna enfermedad o de emergencias que impliquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá adoptar medidas, disponer alertas y declarar emergencias sanitarias para su enfrentamiento, pudiendo, de acuerdo con las normas del Código Sanitario, dictarse un decreto supremo bajo la fórmula Por orden del Presidente de la República, destinado a dar facultades extraordinarias a las autoridades sanitarias señaladas en el artículo 5° de ese código o a los jefes superiores de los Servicios de Salud para evitar la propagación del mal y enfrentar la emergencia. Asimismo, le corresponderá efectuar los estudios y tomar las previsiones para el enfrentamiento de condiciones emergentes que afecten la salud del conjunto de la población o de ciertos grupos de personas, llevar a cabo si correspondiere las campañas sanitarias que se requieran para controlar riesgos y elaborar todos los planes y programas que aparezcan necesarios de estos datos.

Señala que el recurso de protección no es el medio idóneo para dictación de políticas públicas sanitarias. Expone latamente los fundamentos del estado de excepción, los cuales se señala no pueden ser calificados por los tribunales de justicia. De ese modo se intenta calificar los motivos o fundamentos de hechos de las medidas con efecto general que se han adoptado y que se han dejado de adoptar –citando jurisprudencia de la Corte Suprema- agrega que no es que se esté exceptuando al organismo de la acción constitucional, pero no necesariamente todo recurso debe ser admisible.

Agrega la situación epidemiológica de la comuna de Coronel, y que en este caso bienes esenciales son solo aquellos que tienen por fin ser utilizados o consumidos por las personas dentro de su domicilio, y aquellos necesarios para la existencia, conservación y seguridad, por lo que las bebidas alcohólicas no se encuentran dentro de la definición.

Refiere que es el Decreto 4, quien entrega la facultad de disponer la prohibición de funcionamiento de establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas, reafirmado en el artículo 178 del Código Sanitario, además del art. 12 del DL N°2763.

A juicio de la Seremi existe un evidente contradicción entre la normativa antes, citada y la ordenanza municipal, las cuales según el Tribunal Constitucional están sometidas a la constitución y no puede contradecir o invadir el ámbito propio de su regulación, y por lo mismo no pueden entrar a regular materias propias de otra autoridad.

El actuar de la Seremi está ajustado a derecho. No existe acto arbitrario o ilegal, está actuando dentro del ámbito de sus competencias, no siendo la acción de protección la vía idónea. Sin que existe un derecho conculcado.

Acompañó al informe 1.- Decreto N°4; 2.- Resolución Exenta N°591; 3.- Resolución Exenta N°742; 4.- Copia de instructivo de desplazamiento; 5.- Copia de ocho actas de fiscalización.

Informó también el recurso la I. Municipalidad de Coronel, por medio de nombre reservado, su Alcalde. Dijo que el 15/09/2020 el Concejo municipal de la comuna de Coronel aprobó la ordenanza número 005 de la misma fecha, la cual “fija el horario de funcionamiento transitorio de los establecimientos de bebidas alcohólicas denominados depósitos de bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del local de venta o de sus dependencias, mientras se encuentre vigente la declaración de aislamiento o cuarentena”;

Señala que así la Municipalidad tiene la facultad de regular los horarios de funcionamiento de botillerías, y como consecuencia los únicos llamados a fiscalizar son los inspectores municipales y Carabineros de Chile, lo que es reconocido en la ordenanza antes citada. Lo anterior fue compartido por la Seremi de Salud de la Región de Valparaíso.

Señala que en el Decreto N°4 del Ministerio de Salud no se contempla facultad alguna que diga relación con los hechos del recurso. Las facultades dicen relación con prohibir funcionamiento de lugares donde se ponga en peligro la vida de personas a causa del coronavirus.

Cita la resolución exenta N°742 de la Subsecretaria de Salud Pública, que contempla medidas de aislamiento para los habitantes de Coronel, además de las autorizaciones para los ciudadanos para procurarse de alimentos y otros, por lo que a su juicio un minimarket que además de productos esenciales, vende bebidas alcohólicas puede funcionar, sin perjuicio que alguien solo compre una botella de vino. Lo que es cuestionado por la autoridad sanitaria, que no lo considera esencial.

Acompañó siguientes documentos: 1.- Ordenanza Municipal 005 emanada de la Ilustre Municipalidad de Coronel, de fecha 15 de septiembre del año 2020; 2.- Decreto Alcaldicio número 11.790 de fecha 06 de diciembre del año 2016; 3.- Copia del oficio ordinario número 1.000 de fecha 24 de junio del año 2020 emitido por el Seremi de Salud (S) de la Region de Valparaíso don nombre reservado; 4.- Decreto número 4, de fecha 08 de febrero del año 2020 del Ministerio de Salud.

También evacuó informe el Ministerio de Salud, por medio del abogado Jorge Hübner Garretón, Jefe de la División Jurídica del Ministerio.

Señala que el recurso de protección no es la vía idónea para la adopción de políticas públicas.

La gestión de emergencia es una cuestión dinámica, donde día a día se pretende proteger los derechos de todas las personas.

Falta de legitimación pasiva, dado que lo reclamado excede las facultades de la Secretaria Regional Ministerial de Salud, en relación a la acción interpuesta.

La normativa sanitaria que rige la materia, y particularmente el Código Sanitario establecen que a dicha repartición le cabe una labor fiscalizadora en atención a las medidas sanitarias adoptadas por la autoridad, por medio de resoluciones dictadas por la autoridad. No existe a su juicio una acción u omisión arbitraria o ilegal, pues la normativa se ha dictado dentro de un estado de excepción constitucional.

Cita una a una toda la normativa y medidas adoptadas por la autoridad sanitaria en relación a la protección de las personas en la situación de pandemia Habiendo en este caso actuado dentro del ámbito de sus competencias, las cuales están señaladas en el DFL N°1 del Ministerio de Salud.

Recuerda que la Alerta Sanitaria otorga facultades extraordinarias por la emergencia pública.

En efecto, corresponde señalar que las actas de inspección recaídas en proceso de fiscalización de botillerías de la comuna de Coronel se encuentran debidamente fundadas por cuanto enumeran o bien, describen las conductas infringidas por sus dependientes. En razón de ello, se le aplican las correspondientes medidas señalado los motivos que la sustentan, dando origen a una serie de procesos sanitarios que actualmente se encuentran en desarrollo.

Sin perjuicio de ello, según lo informado por la Autoridad Sanitaria de la Región, esto es la SEREMI de Salud del Biobío, las botillerías fueron fiscalizadas durante las cuarentenas establecidas por la autoridad sanitaria. En efecto, en la Botillería ubicada en Los Carrera 1175, se encontraron por los inspectores el 15/09/ a 3 personas consumiendo alcohol dentro del local, poniendo en consecuencia en riesgo de salud a las personas El 17/09, luego de una fiscalización en la Botillería el Olimpo, Botillería El Padrino, Botillería Casa Piedra, Botillería ubicada en domicilio reservado, y Botillería ubicada en domicilio reservado, se constata por los funcionarios que dichos locales se encontraban abiertos y funcionando a pesar de la cuarentena decretada para la comuna de Coronel. En la botillería ubicada en domicilio reservado, se constató el día 25/09 la existencia de 3 personas consumiendo alcohol al interior del local, situación similar a la ocurrida en botillería ubicada en domicilio reservado. Pues, como bien puede señalarse, las actas de inspección recaídas en proceso de fiscalización de las botillerías de Coronel, se encuentran debidamente fundadas en actos administrativos expedidas por la Autoridad Sanitaria dentro de la esfera de su competencia, previa investidura regular de sus integrantes y con las correspondientes formalidades legales. Todo lo actuado lo es fundado en el artículo 178 del Código Sanitario.

Refiere la normativa dictada en relación a la comuna de Coronel. Define cuales son los alimentos y comercio de bienes esenciales, no siendo consideradas las bebidas alcohólicas como un bien esencial, considerando que las medidas tiene como objetivo el proteger a las personas.

A su informe acompañó 1.- Resolución Exenta N° 591, 2020, del Ministerio de Salud; 2.- Informe Epidemiológico al 07-09-2020, contenido en el siguiente link https://www.minsal.cl/wp-content/uploads/2020/09/l informe-Epidemiologico- 49.pdf; 3.- Instructivo de Desplazamiento, desde el 17-08-2020; 4.- Resolución Exenta N° 204, 2020, del Ministerio de Hacienda; 5.- Resolución Exenta N° 742, de 09-09-2020, del Ministerio de Salud; 6.- Actas de fiscalización de la SEREMI de Salud de la Región del Biobío.

CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar, que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

2.- Que el hecho que el recurrente califica de arbitrario e ilegal dirigido contra la Seremi de Salud de esta región, lo hace consistir, en la orden de que fiscalizadores de su dependencia cerraran todas las botillerías porque a juicio de la autoridad sanitaria no tendrían permiso para funcionar de acuerdo al reglamento, lo que constituye una privación, perturbación y una amenaza en el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, en particular los consagrados en los artículos 19 número 2, número 21, número 22, y número 24 inclusive de la Constitución Política de la República.

3.- De acuerdo al DFL 1 de 2005, corresponde al Ministerio de Salud, formular, fijar y controlar las políticas de salud, y entre otras de sus funciones ejercer la rectoría del sector salud, definición de objetivos sanitarios nacionales, etc. Además, en casos de amenaza de alguna epidemia o de aumento notable de alguna enfermedad o de emergencias que impliquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá adoptar medidas, disponer alertas y declarar emergencias sanitarias para su enfrentamiento, pudiendo, de acuerdo con las normas del Código Sanitario, dictarse un decreto supremo bajo la fórmula Por orden del Presidente de la República, destinado a dar facultades extraordinarias a las autoridades sanitarias señaladas en el artículo 5° de ese código o a los jefes superiores de los Servicios de Salud para evitar la propagación del mal y enfrentar la emergencia. Asimismo, le corresponderá efectuar los estudios y tomar las previsiones para el enfrentamiento de condiciones emergentes que afecten la salud del conjunto de la población o de ciertos grupos de personas, llevar a cabo si correspondiere las campañas sanitarias que se requieran para controlar riesgos y elaborar todos los planes y programas que aparezcan necesarios de estos datos.

El DS número 4, de fecha 08 de febrero del año 2020 del Ministerio de Salud, dispone que, “En virtud del principio de coordinación, los Jefes de la Defensa Nacional deberán tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del Covid-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud, en el ejercicio de las facultades previstas en el artículo precedente”, lo que clarifica las facultades para dictar medidas administrativas para evitar la propagación del Covid-19 son del Ministro de Salud, en tanto el Jefe de la Defensa Nacional, sólo la obligación de ejercer las atribuciones establecidas en el artículo 7° de la ley N° 18.415 en coordinación con lo que disponga el Ministerio de Salud.

Por otra parte, cabe tener presente que el sustento legal que ratifica la entrega de las citadas atribuciones al Ministerio de Salud, se encuentra en los artículos 22, 26, 27 y 36 del Código Sanitario. Así, el artículo 27 prescribe que la autoridad sanitaria dispondrá el periodo de aislamiento a que deben someterse los enfermos contagiosos, así como las restricciones a que se sujetarán las personas que sean portadoras de agentes patógenos o las que pudieren encontrarse en el periodo de incubación de enfermedades transmisibles. En el mismo orden de ideas, el artículo 36 señala que, cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá el Presidente de la República otorgar a la autoridad sanitaria facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia.

De acuerdo al DS 4 de 8 de febrero del año en curso, las facultades otorgadas a la autoridad sanitaria dicen relación con prohibir el funcionamiento de lugares donde se ponga en peligro la vida de personas a causa del coronavirus, como lo ocurrido en este caso.

4.- De acuerdo a los antecedentes de este caso, luego de la normativa aplicable y las facultades del Ministerio de Salud, corresponde señalar que las actas de inspección recaídas en proceso de fiscalización de las botillerías de la comuna de Coronel se encuentran debidamente fundadas por cuanto enumeran o bien, describen las conductas infringidas por sus dependientes. En razón de ello, se le aplican las correspondientes medidas, señalando los motivos que la sustentan, dando origen a una serie de procesos sanitarios que actualmente se encuentran en desarrollo.

Sin perjuicio de lo anterior, según lo informado por la Autoridad Sanitaria de la Región, esto es la SEREMI de Salud del Biobío, las botillerías fueron fiscalizadas durante las cuarentenas establecidas por la autoridad sanitaria. En efecto, en la Botillería ubicada en Los Carrera 1175, se encontraron por los inspectores el 15/09/ a 3 personas consumiendo alcohol dentro del local, poniendo en consecuencia en riesgo de salud a las personas El 17/09, luego de una fiscalización en la Botillería el Olimpo, Botillería El Padrino, Botillería Casa Piedra, Botillería ubicada en domicilio reservado, y Botillería ubicada en domicilio reservado, se constata por los funcionarios que dichos locales se encontraban abiertos y funcionando a pesar de la cuarentena decretada para la comuna de Coronel. En la botillería ubicada en domicilio reservado, se constató el día 25/09 la existencia de 3 personas consumiendo alcohol al interior del local 5.- Queda claro entonces, con las actas de inspección y los informes allegados al recurso que el proceso de fiscalización de las botillerías de Coronel se encuentra ajustado a la ley, fundados en actos administrativos expedidas por la Autoridad Sanitaria dentro de la esfera de su competencia, previa investidura regular de sus integrantes y con las correspondientes formalidades legales, lo que anula la pretensión de ilegalidad y arbitrariedad de los recurrentes.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 19 y 20 de la Constitución Política del Estado, y por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los Recursos de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección presentado en estos antecedentes.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministro Matilde Esquerré Pavón.

N°Protección-16304-2020.