nombre reservado con SERVICIO DE SALUD CONCEPCION

C.A. de Concepción rtp Concepción, catorce de noviembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

Comparece en estos antecedentes nombre reservado Osorio Mallea, abogado, con domicilio en domicilio reservado, de Concepción, por doña nombre reservado, Rut:RUT reservado, técnico en enfermería, de su mismo domicilio para estos efectos, interponiendo a su favor recurso de protección en contra del SERVICIO DE SALUD CONCEPCIÓN, persona jurídica de derecho público, cuyo representante legal, para estos efectos, es el Director del Hospital Regional Dr. Guillermo Grant Benavente de Concepción, don nombre reservado, o quien lo reemplace actualmente o subrogue legalmente, ambos con domicilio en domicilio reservado, de Concepción. Indica que el objeto del recurso es que esta Corte ordene el cambio del puesto de trabajo de la recurrente a otro en donde no esté expuesta al factor de riesgo por el cual adquirió la enfermedad profesional músculo esquelética de epicondilitis y de esa forma no se siga afectando su salud y calidad de vida.

Señala que la Sra. nombre reservado se desempeña como técnico en enfermería (TENS) en el Hospital Dr. Guillermo Grant Benavente desde el 18 de julio de 2008, en que ingresa en calidad de reemplazo; el año 2010, adquirió la condición de funcionaria a contrata y, finalmente, en octubre de 2018, obtuvo la titularidad.

Desde su ingresó al Servicio como Tens, se ha desempeñado en diversas funciones pero principalmente -y hasta la fecha- han estado enfocadas en el cuidado de pacientes postrados, reanimación de pacientes en situaciones de urgencia, y aseo y preparación de pacientes en el Hospital. El gran esfuerzo físico que demanda cuidar este tipo de pacientes postrados, sumado al gran número de ellos que tiene que atender por turno, a los años que lleva realizando esta función y que además la tuvo que realizar sin contar con asistencia alguna, terminaron produciéndole una enfermedad profesional musculoesquelética de Epicondiltis Derecha, y por la cual mediante Resolución Nº 2039 de 19 de marzo de 2020, Ley 16.744, la Compín Subcomisión Concepción le otorgó un 45% de incapacidad total permanente.

Por otra parte, debido a esta enfermedad laboral, el Instituto de Seguridad Laboral (ISL), hizo una investigación por los daños físicos ocasionados a su persona, que concluyó con la dictación de la Resolución Nº1080112 de Calificación del Origen de los Accidentes y Enfermedades Ley N°16.744, de 09 de octubre de 2018, y en la cual se resolvió que la enfermedad que padece es de origen profesional, y consiste en una Epicondiltis Derecha.

Refiere que con fecha 08 de octubre de 2018, el Instituto de Salud Laboral remitió una carta al Hospital Regional de Concepción, informándole que la enfermedad por la cual había consultado su representada había sido calificada como de origen profesional, indicándole las medidas que debía adoptar y ordenando que el cambio de su lugar de trabajo, situación que afirma nunca ocurrió.

Más aún, afirma que ha sido la propia recurrente la que en varias ocasiones ha solicitado personalmente a la jefatura que la cambiaran de puesto de trabajo, sin que tener respuesta hasta el momento.

Sostiene que la decisión de la jefatura directa de la recurrente de no cambiarla de puesto de trabajo a otro puesto en el que no esté expuesta al factor de riesgo fuerza, que produce enfermedades musculo esqueléticas como las que ella tiene, además de ser una conducta irregular ya que hace caso omiso a la orden del ISL, es también arbitraria e ilegal.

Es arbitraria, porque obedece al capricho de no querer cambiarla de lugar de trabajo, a pesar de haber puesto de trabajo disponible en otras áreas y, para las cuales la recurrente cuenta con las calificaciones profesionales, con la experiencia, y con los reconocimientos necesarios para ejercer sus funciones en el cargo que en varias oportunidades ha solicitado a su jefatura, no le han dado ninguna respuesta, en circunstancias que de haberse efectuado su reubicación no se estaría afectando su salud, vulneración que al día de hoy se sigue produciendo.

Además, la conducta del Servicio recurrido es ilegal porque infringe derechamente la orden del ISL de cambiarla de puesto de trabajo, vulnerando diversas disposiciones legales, a saber: las que regulan la materia laboral de la obligación de seguridad que tiene el empleador para con sus trabajadores (Art. 184 del Código del Trabajo); las relativas a la Ley de Accidentes y Enfermedades profesionales, Ley 16.744; el Decreto Supremo 594; el Decreto Supremo N°101 de 1968 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social; la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, entre otras disposiciones sobre la materia.

En este aspecto, destaca que en la carta de 08/10/2018 que el Instituto de Salud Laboral remitió al Hospital Regional Guillermo Grant Benavente de Concepción, le indica que en virtud de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 16.744, en relación con la letra a) del artículo 72 del Decreto Supremo N°101 de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, esa entidad empleadora debía adoptar las medidas que se detallan en esta carta, “con el fin que el trabajador afectado u otros trabajadores que eventualmente pudieran encontrarse en similares condiciones, no estén expuestos al agente de riesgo que generó la enfermedad profesional.” En el caso de autos, el ISL dispone el cambio de puesto de trabajo de la actora como una de las medidas que la recurrida debía adoptar debido a la presencia del riesgo FUERZA en su lugar de trabajo.

Expone que acuerdo a esta carta, era necesario que la recurrida hubiere implementado las siguientes medidas: “1.- Cambiar de puesto de trabajo al trabajador referido a otro que tenga de riesgo “Verde” en repetitividad, postura y fuerza según los resultados de la aplicación de la “lista de MINSAL”. El trabajador deberá permanecer en este puesto de trabajo hasta que su puesto sea readecuado o se realicen las mejoras necesarias para controlar en él la exposición a los factores de riesgo identificados.

2.- Incorporar al trabajador y Grupo de Exposición Similar (GES) al Programa de Vigilancia Epidemiológica de Trastornos Musculoesqueléticos Relacionados al Trabajo (TMERT) de extremidades superiores.”

Además, se mencionan en este antecedente las medidas específicas que debe adoptar el empleador, para el caso de la presencia del factor de riesgo REPETITIVIDAD, POSTURA Y FUERZA. Afirma que todo lo anterior demuestra que el Servicio se encuentra en falta al no reubicar a la actora en otro lugar de trabajo o en otras funciones, existiendo una resolución que tienen origen en un organismo técnico competente y sustento en un mandato legal y Constitucional, que así lo ha dispuesto.

Conforme a lo que se ha señalado, considera que el actuar ilegal y arbitrario del Servicio vulnera la garantía constitucional de su representada que contempla el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, puesto que no sólo le ha causado serios problemas de salud, sino que también se siente gravemente vulnerada en sus derechos y en su dignidad, cuestión que le causa frustración, amargura y desaliento, a lo que se suma el dolor permanente en sus extremidades lesionadas y la falta de movilidad que afecta sus brazos, todo lo cual le ha causado una severa depresión, sintiéndose a la deriva y abandonada, por un actuar negligente de la recurrida que no ha cumplido con sus obligaciones que tanta importancia tiene para su representada y su familia.

Por todo lo anterior, pide tener por tener por deducido recurso de protección en contra del Servicio de Salud Concepción, acogerlo con costas, y que se declare: 1) que la recurrida ha actuado de forma ilegal y arbitraria al negarse a cambiar de lugar de trabajo a la recurrente; y, 2) que, como consecuencia de la declaración antedicha, se ordene al Servicio de Salud Concepción, cambiar de lugar de trabajo a la recurrente al puesto de trabajo de “Dental Ap” ubicado en la unidad de emergencia del Hospital Regional de Concepción, donde existe disponible un puesto de trabajo en el que la recurrente no estaría expuesta al factor de riesgo FUERZA, y para el cual cuenta con las calificaciones profesionales, reconocimientos y trayectoria necesarias para ejercerlo. En subsidio, ordenar que se le cambie a otro puesto de trabajo que esté disponible en la misma unidad en la que actualmente se encuentra, pero sin que esté expuesta al factor de riesgo fuerza, todo ello en el plazo máximo de 3 días hábiles, desde que quede firme la sentencia definitiva que se dicte en estos autos; ó como se estime ajustado a derecho.

Acompaña al recurso: 1) Resolución de incapacidad permanente Nº2039, Ley 16.744 de la Compín Subcomisión Concepción, de la recurrente, de 19 de marzo de 2020; 2) Carta del Instituto de Seguridad Laboral (ISL) al Hospital Regional Guillermo Grant Benavente de Concepción; 3) Certificado de Antigüedad de la recurrente emitido por el Servicio de Salud Concepción, de 07 de julio de 2023; 4) Notificación de asume funciones Ley N°20.972 dirigida por el Servicio de Salud Concepción a la recurrente de 22 de octubre de 2018; 5) Informe de Comité de Calificación de los Fundamentos del ISL para calificar enfermedad Musculo Esquelética de la actora, con Resolución N°1080112 de Calificación del Origen de los Accidentes y Enfermedades Ley 16.744 de ISL, de 09/10/2018.

En representación de la parte recurrida Servicio de Salud Concepción, informa Cristóbal Silva Schultz, abogado.

Señala que la recurrente es funcionaria del Servicio de Urgencias del Hospital Guillermo Grant Benavente, donde se desempeña como técnico paramédico.

Respecto a lo solicitud de la recurrente, manifiesta que no es posible acceder a la petición principal que ésta hace en el presente recurso de protección, esto es, que se le cambie de puesto de trabajo al puesto de “Dental AP”, ubicado en la unidad de emergencia del Hospital Regional de Concepción, por cuanto en el “box dental” existen factores de riesgo de “fuerza” y “postura” en niveles riesgosos o altos. Agrega que existe otro puesto de trabajo en “dispensación de insumos”, y donde los factores de riesgo “fuerza” y “postura” son menores, sin embargo, la recurrente rechazó este puesto de trabajo.

En cuanto a su petición subsidiaria, esto es, “que se le cambie a otro puesto de trabajo que se encuentre disponible en la misma unidad en la que se encuentra actualmente pero sin estar expuesta al factor de riesgo fuerza, (…)” , refiere que tampoco puede accederse a ello, porque en la unidad donde la recurrente, Sra. nombre reservado presta servicios, no hay puestos de trabajo que estén exentos del factor de riesgo “fuerza” antes mencionado, pudiendo sólo hacerse una distinción entre aquellos que están más expuestos al mismo, y aquellos que se encuentran menos expuestos, como ocurre con el puesto de trabajo “dispensación de insumos” y que fue rechazado por la actora.

De acuerdo a lo anterior, estima que es claro que el recurso no puede prosperar, por cuanto habiéndose ofrecido el puesto con la menor exposición al factor de riesgo “fuerza” y “postura” en la unidad de Urgencia, la recurrente lo rechaza. Aduce que la actitud de la funciona resulta inentendible y que, en definitiva, lleva a concluir que se ha desistido tácitamente de su acción.

Hace presente que el 13 de julio de 2023, la recurrente interpuso demanda laboral de indemnización de perjuicios por enfermedad profesional, lo que dio origen a la causa Rol O-1023-2023 seguida ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, actualmente en tramitación.

En mérito de lo expuesto, pide tener por evacuado el informe ordenado, solicitando el rechazo de la acción de protección, con costas.

Acompaña al informe los siguientes documentos: 1) Acta de visita a centro de trabajo de 23/08/2023, firmada por nombre reservado, experta en prevención de riesgos del Instituto de Seguridad Laboral (“ISL”), y nombre reservado, prevencionista de riesgos del Hospital Regional de Concepción; 2) Libro de entrega de turno de enfermero proceso, de fecha 26.08.2023, en donde consta la negativa de la recurrente a ser cambiada al puesto “dispensación de insumos”. “Por indicación de Enfermera Supervisora, nombre reservado tiene que asumir “Dispensación”. Funcionaria rechaza indicación debido a que no ha recibido nada formal desde su jefatura o ISL por lo que decide asumir puesto actual Sala AP. Enfermera supervisora al tanto de situación.”.

En representación de lnstituto de Seguridad Laboral, informa doña nombre reservado, abogada.

Explica que el Instituto de Seguridad Laboral -en adelante e indistintamente ISL-, es una entidad pública, descentralizada, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se crea a partir del artículo 63 de la Ley Nº 20.255, de Reforma al Sistema Previsional, encargada de administrar el Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley Nº 16.744.

En este contexto, le correspondió al ISL la evaluación del Seguro Social de la Ley 16.744 de la recurrente, dictando al efecto la Resolución de Calificación N°1080112, de 09/10/2018, donde se calificó como de origen laboral la patología denunciada por la doña nombre reservado. En el fundamento de la calificación se determinó que los diagnósticos: Tendinosis del Supraespinoso derecho y Epicondilitis derecha, eran enfermedades de origen laboral. Los antecedentes que se tuvo a la vista para arribar a tal conclusión, mediante Informe de Comité de Calificación, consistieron en la denuncia individual de enfermedad profesional, ficha clínica y estudio de puesto de trabajo de segmentos afectados (hombro- codo), eco tomografía y radiografía hombro y codo derechos.

Expresa que la resolución antes indicada, prescribe que el organismo administrador del Seguro Social deberá otorgar prestaciones bajo cobertura Ley 16.744, según lo instruido por la SUSESO en Libro III del Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Titulo III, esto es, que el empleador deberá implementar medidas para cesar exposición al agente de riesgo (postura y fuerza), a través de readecuación o cambio de puesto de trabajo. Dichas medidas deberán ser implementadas en un plazo no superior a 90 días desde la fecha de Calificación.

Indica que estos antecedentes se remitieron a Empresa Hospital Regional GMO. GRANT BENAVENTE, el 08 de octubre de 2018, comunicándole que los resultados del proceso de calificación del origen de los accidentes y enfermedades a que se refiere la Ley Nº 16.744, determinaron que la enfermedad por la cual consultó la trabajadora nombre reservado, fue calificada como de origen ENFERMEDAD PROFESIONAL, debido a la presencia en el puesto de trabajo del factor de riesgo: POSTURAS FORZADAS PARA LAS EXTREMIDADES SUPERIORES; le indica que en consideración a ello y normas legales que cita, debe adoptar las medidas que se detallan en la carta que le fue enviada, las cuales el Organismo Administrador del Seguro regulado por la Ley Nº 16.744, deberá controlar que se cumplan dentro de un plazo, que no puede ser superior a 90 días corridos, estando obligado a informar a la autoridad competente respectiva en caso que las medidas prescritas no se hayan implementado.

En seguida y al efecto, transcribe y explica en forma pormenorizada en qué consisten estas medidas. Añade que de haber existido algún grado de no apego a la normativa vigente, la recurrente podría haber solicitado la revisión del acto administrativo en virtud de las normas establecidas en la Ley Nº19.880.

Pide tener por evacuado el informe requerido respecto de la acción de protección interpuesta por doña nombre reservado, solicitando su rechazo por no existir actuación ilegal o arbitraria que haya causado a la recurrente la vulneración de un derecho constitucionalmente garantizado por la Constitución Política de la República, ni siquiera en grado de amenazado, con costas.

Acompaña al informe; 1) Informe Medidas de Adecuación, de fecha 08 de octubre de 2018; 2) Resolución de Calificación de Enfermedad Profesional, N°1080112,defecha 09 de octubre de 2018; 3) Informe de Comité́ de Calificación, fundamentos de la calificación. 4. Medidas de Adecuación, de fecha 08 de octubre de 2018.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1º.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por otra parte, el objeto de esta especial acción tutelar de urgencia es que la respectiva Corte de Apelaciones adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, es decir, se requiere que esté en situación de decretar medidas oportunas y concretas que puedan remediar la vulneración que se denuncia.

2º.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º de Código Civil- o arbitrario -o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que afecte alguna o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3º- Que, ahora bien, lo que se acusa la recurrente en el recurso de que se trata, es la decisión arbitraria e ilegal por parte de la Jefatura directa de la recurrente de no cambiarla de puesto de trabajo a otro puesto en el que no esté expuesta al factor de riesgo “fuerza”, haciendo caso omiso que en Resolución Nº1080112 de Calificación del Origen de los Accidentes y Enfermedades Ley N°16.744, el Instituto de Salud Laboral, resolvió con fecha 09 de octubre de 2018, que la enfermedad que padece, consistente en Epicondiltis Derecha es de origen laboral, situación que el ISL comunicó el 08/10/2018 al Hospital Guillermo Grant Benavente, indicándole las medidas que debía implementar para cesar exposición al agente de riesgo “fuerza” y “postura”, específicamente, proceder al cambio de puesto de trabajo, lo que afirma nunca ocurrió. A raíz de su enfermedad profesional musculoesquelética de Epicondiltis Derecha, mediante Resolución Nº 2039 de 19 de marzo de 2020, Ley 16.744, Compín Subcomisión Concepción le otorgó un 45% de incapacidad total permanente.

4º.- Que, de frente a lo anterior, el Servicio de Salud recurrido señala que a la recurrente se le ofreció el puesto de trabajo en “dispensación de insumos” y en el cual los factores de riesgo “fuerza” y “postura” son menores o bajos, puesto de trabajo que la recurrente rechazó, decidiendo quedarse en el puesto de trabajo en el que actualmente se desempeña. Además, señala que no era posible acoger la solicitud de la recurrente, esto es, que se le cambiara al puesto de trabajo de “Dental AP” , por cuanto en dicho puesto existía factores de riesgo de “fuerza” y “postura” en niveles riesgosos o altos.

5º.- Que, acorde a lo anterior y a los antecedentes de autos, resulta que el acto que se denunció como ilegal y arbitrario ya cesó, dado que entre los días 22 y 23 de agosto de 2023, tanto el ISL, como el Hospital Regional de Concepción, a través de los profesionales del área, evaluaron cuatro posibles puestos de trabajo “para cumplir” lo dispuesto por el Instituto de Salud Laboral el 08 de octubre de 2018, determinando que el puesto de trabajo que reunía las condiciones que requería la recurrente era el de “dispensación de insumos”.

Consta, asimismo, de una copia de hoja del Libro de entrega de turno de enfermero, supuestamente de 26.08.2023, la recurrente rechazó el cambio de puesto de trabajo al puesto “dispensación de insumos”.

6º.- Que, en este orden de ideas, y constatado que -con posterioridad a la interposición del recurso- se adoptaron las medidas ordenadas por Instituto de Salud Laboral en carta de 08/10/2018, determinándose el puesto de trabajo con menor exposición a factor riesgo fuerza y postura al que debía cambiarse la recurrente, y que ésta habría rechazado, queda de manifiesto que por ahora, no existen medidas de urgencia que esta Corte pueda adoptar dentro de los límites de la competencia que la Constitución y las leyes le confieren, en especial, ordenar que se le cambie de puesto de trabajo a un puesto específico, por cuanto aquello debe ser determinado por los organismos técnicos pertinentes, como aparece haberse resuelto en los documentos de 22/08/2023 del Hospital Dr. Guillermo Grant Benavente, Registro Tema Tratados en Reunión: “Acta de Evaluación de puesto de trabajo. Caso calificado EP ME nombre reservado” y en el Acta de visita al centro de trabajo por parte de un experto en prevención de riegos del ISL, realizada el 23 de agosto 2023.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara:

Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Claudio Andrés Osorio Mallea por doña nombre reservado, en contra del Servicio de Saluda Concepción, por haber perdido oportunidad.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra Viviana Alexandra Iza Miranda.

N°Protección-16027-2023.