nombre reservado EN FAVOR DE EMPRESA NACIONAL DEL PETROLEO CONTRA INMOBILIARIA DOÑA nombre reservado (P)

Foja: 188 Ciento Ochenta y Ocho Concepción, diecisiete de septiembre de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 1 se presenta don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección a favor de la Empresa Nacional del Petróleo, ENAP, empresa estatal del giro de su denominación, dotada de personalidad jurídica de derecho público, domiciliada en domicilio reservado, y en contra de la Inmobiliaria Doña nombre reservado, persona jurídica del giro de su denominación, representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, y también en contra de don nombre reservado, del domicilio antes indicado; como igualmente en contra de la Sociedad Constructora V y A nombre reservado, persona jurídica del giro de su denominación, representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, y también en contra de don nombre reservado, constructor civil, del mismo domiciliado anterior, por los actos que estima arbitrarios e ilegales en que han incurrido y que indica amenazan y perturban el libre y regular ejercicio del derecho de propiedad sobre las servidumbres de oleoducto de que es titular ENAP y a desarrollar la actividad económica que le es propia.

Señala que Empresa Nacional del Petróleo, es el sujeto estatal habilitado para explorar y explotar hidrocarburos, procesarlos, refinarlos y transportarlos, por inmuebles ajenos, mediantes redes de ductos o cañerías u oleoductos, conforme lo dispuesto en la Ley 9.618 de 1950.

Para posibilitar y facilitar el ejercicio de estas actividades por ENAP, el artículo 8° de la Ley N° 9.618 establece la plena aplicación en favor de ellas, de los derechos de servidumbres establecidos en el Código de Minería. Las labores o tareas de beneficio, tratamiento y refinación de hidrocarburos que le son propias las realiza, a través de una empresa filial suya denominada Enap Refinerías S.A., en establecimientos industriales de beneficio, tratamiento o refinación de hidrocarburos denominados refinerías. Expresa que uno de tales recintos, la llamada Refinería Bío-Bío, antes denominada Petrox Refinería de Petróleo se emplaza en la Provincia de Concepción, ex comuna de Talcahuano, actual de Hualpén, sector Cuatro Esquinas, domicilio reservado. Expone que como consecuencia del proceso industrial de tratamiento o refinación de hidrocarburos que se realiza en dicha planta, se producen combustibles (diesel, kerosene, gasolinas, gas), que son transportados subterráneamente para el abastecimiento, su distribución y posterior consumo nacional, mediante una red subterránea de cañerías u oleoductos, entre las comunas de Hualpén-Talcahuano y San Fernando, entre otras, cubriendo una extensión de más de 300 kilómetros construida entre los años 1960 y 1970.

Señala que la correcta y segura operación de este oleoducto está regida por el Reglamento de Seguridad para las Instalaciones y Operaciones de Producción, Refinación, Transporte, Almacenamiento, Distribución y Abastecimiento de Combustibles Líquidos, aprobado por Decreto Supremo N° 160 de 2009 y es fiscalizada por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

Indica que en el sector Carriel Norte de la comuna de Talcahuano existe un tramo del oleoducto subterráneo, antes referido, de más de 3600 metros de longitud, amparado mediante los correspondientes derechos de servidumbre que gravan y limitan la propiedad de los predios superficiales cruzados por dicho dispositivo.

El artículo 13 del Reglamento antes referido establece el deber de mantener las instalaciones del oleoducto en buen estado y en condiciones de impedir o reducir cualquier filtración, emanación o residuo que pueda causar peligro, daños o molestias a las personas o cosas. Este deber obliga a la aprobación e implementación de un plan de mantenimiento e inspección y seguridad del oleoducto (arts. 18 y 24). Si una construcción, edificación u obra civil afectara la seguridad del oleoducto, deberán tomarse las acciones necesarias (art.22). En razón de lo anterior, se establece (art.216) que todo oleoducto deberá considerar, en todo su trazado, una franja de protección (servidumbre) destinada a cautelar su seguridad y funcionamiento. Esta franja, de ancho variable entre los 4 y los 10 metros, sólo se podrá utilizar para realizar el mantenimiento e inspección del ducto, prohibiéndose desarrollar, en ella, cualquiera otra actividad que impida mantener libre la faja o el acceso a la misma.

Expone que mediante escritura pública otorgada ante el Notario Público de Santiago, nombre reservado, de fecha 19 de noviembre de 1966, se establecieron, a favor de la Empresa Nacional del Petróleo, sendas servidumbres legales para la ocupación y tránsito de un espacio predial, por un oleoducto y gasoducto, para el transporte de hidrocarburos, constituido por una franja de terreno de 3556 metros de largo por 10 metros de ancho, en un predio denominado "Fundo Carriel" de la comuna de Talcahuano, título que fuera inscrito en fojas 791 vta. N° 1293 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Talcahuano correspondiente al año 1966. A su vez, mediante escritura pública otorgada ante el Notario Público de Concepción, nombre reservado, de fecha 17 de diciembre de 1993, se establecieron a favor de la Empresa Nacional del Petróleo sendas servidumbres legales para la ocupación y tránsito de un espacio predial, por un oleoducto y gasoducto, para el transporte de hidrocarburos (petróleo), constituido por una franja de terreno de 598 metros de largo por 2 metros de ancho, en un predio denominado "Resto de la Parcela N° 1 del Fundo Carriel Norte" de la comuna de Talcahuano, título que corre inscrito en fojas 1158 vta. N° 376 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Talcahuano, correspondiente al año 1994, en el que se menciona que esta servidumbre es contigua a la ya existente en el lugar. Finalmente, mediante escritura pública otorgada ante el Notario Público de Concepción, nombre reservado, de fecha 23 de noviembre de 1993, se establecieron a favor de la Empresa Nacional del Petróleo sendas servidumbres legales para la ocupación y tránsito de un espacio predial, por un oleoducto y gasoducto, para el transporte de hidrocarburos, constituido por una franja de terreno de 8 metros de largo por 2 metros de ancho, en un predio denominado "Lote 8, Parcela N° 1 del Fundo Carriel Norte" de la comuna de Talcahuano, título que corre inscrito en fojas 2267 N° 694 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Talcahuano, correspondiente al año 1994, en el que expresamente se menciona que esta servidumbre es contigua a la ya existente en el lugar. Señala que todas éstas servidumbres, según constan de sus títulos, se establecieron para posibilitar la instalación de una red de cañerías subterráneas u oleoducto o poliducto, para el transporte de hidrocarburos (petróleo y combustibles líquidos y gaseosos derivados), con el carácter de perpetuas, para su ejercicio permanente y continuo por su titular ENAP. Y conllevan, todas ellas, la prohibición, igualmente permanente y continua, para el dueño del predio superficial sirviente de no hacer plantaciones, construcciones ni obra alguna que entorpezca el libre ejercicio de estos gravámenes.

Indica que Inmobiliaria Doña nombre reservado, propietaria del Lote 8 A 1, de 143.309,44 metros cuadrados, ubicado en Camino Público Sin Nombre, sin número, del sector Carriel Norte de la comuna de Talcahuano, -generado a partir de sucesivas divisiones y subdivisiones del Fundo Carriel, de su Parcela N° 1 y del Lote 8 de dicha parcela, inmueble gravado con servidumbres para su ocupación y tránsito por un oleoducto de ENAP (en un tramo de terreno, que forma una franja de 306,5 metros de largo por 12 metros de ancho) y cruzado subterráneamente por este dispositivo, en una longitud de 306, 5 metros lineales, a través de la empresa constructora Sociedad Constructora V y A nombre reservado y, el gerente de esta última, nombre reservado, han puesto en ejecución, en dicho Lote 8 A 1, mediante movimientos de tierra, faenas y labores de diversa índole, con el empleo de maquinaria y vehículos pesados, un aparente proyecto inmobiliario de loteo industrial y urbanización tendiente a generar una parque industrial para la instalación de empresas, fábricas e industrias de variado giro. Las acciones de facto referidas, constitutivas de obras civiles, se están realizando, interviniendo y afectando el área de servidumbre de ENAP, en la que encuentra instalado subterráneamente su oleoducto, como si éste dispositivo no existiera, mediante rellenos con grandes volúmenes de tierra, que han tapado o cubierto la franja de servidumbre con aproximadamente 2 metros de tierra, y el trazado de futuras calles y su urbanización sobre el área del oleoducto, para la circulación y tránsito de maquinarias y vehículos pesados, propios de un parque, condominio o loteo industrial. Denuncia que ello supone desconocer el derecho de servidumbre de que es titular ENAP y las limitaciones que dicho derecho importa para el propietario del predio sirviente y, específicamente, la prohibición de realizar construcciones ni obra alguna que entorpezca su libre ejercicio, así como, toda la normativa referida a la protección y seguridad de los oleoductos, que prohíben el desarrollo de cualquier otra actividad en la franja prevista para su resguardo y normal operación, para evitar poner en riesgo, con ellas, la integridad de personas y bienes.

Precisa que el acto contra el cual se recurre son las faenas y obras realizadas por los recurridos sobre la faja de terreno del Lote 8 A 1, de 306,5 metros de largo por 12 metros de ancho, sobre la que existe un derecho de servidumbre legalmente constituido a favor de ENAP, consistentes, por ahora, en haber rellenado con material traído para ese efecto en camiones de alto tonelaje el área de servidumbre en un tramo de 146 metros, haber iniciado la construcción de un calle para el tránsito pesado de maquinarias y vehículos trazada desde la calle Carriel Norte para sobreponerse a la faja de servidumbre y, con ello, al oleoducto y proyectar dos atraviesos más de calles sobre el oleoducto y su faja de protección y servidumbre, haciendo caso omiso a la existencia, instalación y operación de un oleoducto en el lugar, alertada mediante señalética existente, para el transporte de combustibles líquidos derivados de! petróleo destinados al consumo nacional. Explica que tal actuar importa atentar mediante actuaciones de facto, por vía de amenaza y perturbación, son las de los números 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado.

Concluye solicitando que se adopten todas las medidas que se estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho y dar la debida protección al afectado, y especialmente ordenar que los recurridos: 1) Pongan inmediato fin a todo faena, labor u obra que amenace, perturbe o prive el derecho de servidumbre legal de la Empresa Nacional del Petróleo, para ocupar y transitar, mantener y operar libremente, el espacio predial del predio de los recurridos en el que se sitúa el oleoducto transportador de combustibles líquidos de dicha empresa, en una extensión de 306,5 metros de largo por 12 metros de ancho; 2) Se abstengan, en lo sucesivo, de proyectar, trazar y edificar o construir calles, postes y cualesquiera obras sobre la faja de servidumbre, antes referida, así como de realizar movimientos de tierra sobre ellas, como excavaciones, rellenos u otros; 3) Permitir, en lo sucesivo, a ENAP, sus agentes, trabajadores y contratistas el libre y pleno ejercicio de la servidumbre aquella, el acceso a la extensión territorial comprendida en ella, así como, la operación segura del oleoducto para cuyo resguardo ha sido constituida; 4) Acatar toda otra medida que imponga esta Corte para el restablecimiento del imperio del derecho y la adecuada protección de la recurrente; y 5) Se condene en costas a los recurridos.

A fojas 19 informa la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, haciendo presente que de acuerdo a lo dispuesto en ley N° 18.410, esa Superintendencia tiene por objeto fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas sobre generación, producción, almacenamiento, transporte y distribución de combustibles líquidos, gas y electricidad, para verificar que la calidad de los servicios que se presten a los usuarios sea la señalada en dichas disposiciones y que las antes citadas operaciones y el uso de los recursos energéticos no constituyan peligro para las personas o cosas (artículo 2°). Por ello afirma que es competencia de ese Organismo fiscalizar el cumplimiento de las regulaciones sobre instalaciones y operaciones de producción y refinación, transporte, almacenamiento, distribución y abastecimiento de combustibles líquidos se contienen en el Reglamento de Seguridad sobre dichas materias, aprobado por el D.S. N° 160, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, del año 2008.

A fojas 43 informa el abogado Rubén Cruces Pereira en representación de CONSTRUCTORA V y A nombre reservado, solicitando su total rechazo con costas.

Explica que su representada no es propietaria de los terrenos en los que se ejecutan los hechos de los cuales da cuenta el recurrente y que su representado no ejecuta por si ni por medio terceros obra alguna en los terrenos señalados por el recurrente. Indica que la única intervención que su representada ha tenido se reduce a autorizar que doña nombre reservado, arquitecto de su dependencia asesore privadamente, en la elaboración de planos y en la presentaciones correspondientes ante la dirección de Obras Municipales de Talcahuano, a la sociedad Inmobiliaria Doña nombre reservado que es representada por el hermano del representante legal de su representada.

Señala que ningún hecho de los imputa el recurrente en su libelo pretensor ha sido ejecutado por su representada ni por orden o instrucción suya.

Destaca que el recurrente omite señalar en su recurso la fecha en que tomó conocimiento de los hechos que imputa a mi representada, y eso lo ha hecho de forma deliberada pues ese conocimiento superaba con creces y en exceso de los 30 días que se le conceden para recurrir de protección, pues según correos a los que su representada ha podido tener acceso al requerirle información a la arquitecto nombre reservado, ya al menos el día 28 de enero de 2013 (sic) personal de la recurrente mantenía conocimiento de las labores que se ejecutaban en los terrenos indicados en el recurso, y que existe una carta de 25 de enero de 2014 que da cuenta del conocimiento que el recurrente tenía de dichos hechos, por lo que habiéndose presentado el recurso con fecha 28 de febrero de 2014, este lo ha sido fuera de los 30 días concedidos para ello, razón por la cual alega su extemporaneidad.

Por otra parte, alega que tratándose de un asunto que contrapone el derecho de dominio de una persona contra el derecho de servidumbre de otra sobre una faja de terreno que se encuentra dentro de la primera, la situación planteada en el recurso debe someterse a un procedimiento de lato conocimiento que permita a las partes no solo plantear sus defensas de manera completa sino que también les permita acreditar sus aseveraciones por intermedio de todos aquellos medios que la ley les franquea, cuestión que no resulta posible a través de la acción constitucional de protección ya que por su naturaleza esto no resulta posible, no siendo en consecuencia este tipo de recursos el medio hábil para ello.

Concluye solicitando el rechazo del recurso, con costas.

A fojas 45 informa el mismo abogado Rubén Cruces Pereira en representación de nombre reservado, en similares términos que lo hizo respecto de la sociedad Constructora V y A nombre reservado, solicitando en definitiva por las mismas razones el rechazo del recurso, con costas.

A fojas 68 informa don nombre reservado (sic), Mayor de Carabineros, Comisario de la Segunda Comisaría de Carabineros de Talcahuano, quien señala que se dispuso a la Sección de Investigación Policial de dicha Unidad, integrada por el Sargento 2° nombre reservado y Cabo 1° nombre reservado, los que concurrieron el día 29 de abril del 2014, hasta el sector Carriel Norte Lote 8 A-1 de esta comuna, con el fin de verificar el cumplimiento de la orden de no innovar, ordenado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, constatando que efectivamente en ese Lote se encuentran personas realizando trabajos de relleno, traslados de materiales en camiones tolva, como también maniobras de carga y descargas y de maquinaria que se encuentra aplanando el terreno, procediendo el personal Policial a paralizar en forma inmediata los trabajos. Asimismo indica que se efectuó un recorrido por el interior del Lote, verificando la existencia y ubicación de! oleoducto de la Empresa Nacional del Petróleo, la que se encuentra ubicada en la parte trasera del sitio, cubierto con tierra de relleno, manteniéndose visible solo la señalética.

A fojas 83 informa el abogado César Vergara Hernández domiciliado en domicilio reservado, en representación de INMOBILIARIA DOÑA nombre reservado, del giro que indica su razón social, solicitando que se niegue lugar a la acción cautelar deducida por ENAP.

En primer término alega la extemporaneidad del recurso, interpuesto por ENAP con fecha 28 de febrero de 2014, toda vez que consta de la impresión del correo electrónico de fecha 28 de enero de 2014, dirigido a don nombre reservado, Jefe de Oleoductos de ENAP REFINERÍAS S.A., que esta empresa tomó conocimiento de la existencia de las obras de relleno en el predio de propiedad de su representada, con esa fecha. Señala que entre ambas fechas transcurrió el plazo de 31 días.

Agrega que el conocimiento que ha tenido ENAP REFIENERIAS S.A. es el mismo que corresponde a ENAP, por cuanto por escrituras públicas de fechas 23 de noviembre de 1993 y 17 de diciembre de 1993, ante el Notario de Concepción don nombre reservado, se constituyeron servidumbres de oleoducto a favor de ENAP, sobre dos predios resultantes de la subdivisión de la Parcelas 1 del ex Fundo Carriel, de los cuales, en virtud de una nueva subdivisión, surgió el lote 8A-1 del que es actualmente dueña su representada. Estos gravámenes se encuentran inscritos a fojas 2267 N° 694 y a fojas 1158 vta. N° 376, ambas del Registro de Hipotecas y Gravámenes del año 1994 del Conservador de Bienes Raíces de Talcahuano. Indica que Petrox S.A. Refinería de Petróleo, era una sociedad anónima cerrada filial de ENAP, y por acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria de Accionistas realizada el 23 de diciembre de 2003, se aprobó su fusión con Refinería de Petróleo de Concón S.A., mediante la incorporación de esta última a la primera, la que pasó a denominarse Enap Refinerías S.A. La misma se había constituido como sociedad anónima por escritura pública de fecha 16 de julio de 1981, ante el Notario Público de Santiago don nombre reservado. Además, según se explica en la página Web de ENAP, bajo el título de "Oleoductos y Gaseoductos", la filial Enap Refinerías S.A. es propietaria del oleoducto que se extiende entre la Refinería Bío Bío, en Hualpén, y la ciudad de San Fernando. Desde este punto el oleoducto de Enap Refinerías S.A. se conecta con otro de la empresa Sonacol, que se extiende hasta Maipú, en la Región Metropolitana. Actualmente, Enap Refinerías S.A. opera las Refinerías Aconcagua y Bío-Bío, y los terminales portuarios de Quintero (Quinta Región) y San Vicente (Octava Región). Además, a través del Departamento de Almacenamiento y Oleoductos (DAO), ENAP REFINERÍAS S.A. opera las plantas de almacenamiento de combustibles de Maipú, San Fernando y Linares; y el oleoducto que corre entre Refinería Bío-Bío y la planta de San Fernando.

Afirma que ENAP es propietaria mayoritaria de las acciones de la filial ENAP REFINERÍAS S.A., se entiende que ambas están coordinadas y la información que le llega a la actual propietaria del oleoducto es usada por la titular de las servidumbres (ENAP), demostrándose que ambas tienen conocimiento desde el 28 de enero de 2014 y, de este modo, que han accionado fuera del plazo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.

En segundo término, alega la improcedencia de fondo de la acción cautelar por no ser la acción cautelar la indicada para resolver una controversia que es materia de un acción ante los tribunales ordinarios, y además por no ser evidente que existe un acto arbitrario e ilegal de parte de la recurrida.

En cuanto a que la materia controvertida escapa de la acción cautelar que ENAP, de acuerdo con la Ley 9.618 del año 1950, mediante la cual fue creada esta empresa del Estado, puede constituir servidumbres legales sobre predios ajenos, para el cumplimiento de sus fines, conforme al Código de Minería. También afirma que uno de los fines u objetos de ENAP, contemplados en la citada ley que crea la empresa, es la de transporte de combustibles líquidos derivados del petróleo, lo que puede realizarse, entre otras formas, mediante un oleoducto, para lo cual construyó el que corre en forma subterránea entre Hualpén, Talcahuano y San Fernando. Indica que uno de los predios sirvientes del citado oleoducto, es el de propiedad de su representada, de 14,33 hectáreas y que corresponde al Lote 8A-1, ubicado al Norte del Condominio Las Brisas del Sol y al poniente del Aeropuerto Carriel Sur, comuna de Talcahuano, inscrito a su nombre a fojas 4560 N° 4323 del Registro de Propiedad del año 2013 del Conservador de Bienes Raíces de Talcahuano; predio en el cual corre en forma subterránea un tramo de 306,5 metros de largo.

Reitera que Enap Refinerías S.A. es la actual propietaria del oleoducto.

Por otra parte, señala que en un terreno de su propiedad, su representada se encuentra efectuando obras de relleno, necesarias para poder construir posteriormente un Condominio de Loteo industrial y las obras de urbanización necesarias, en conformidad a las normas de la Ley 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria. Estas obras son indispensables en consideración de que el lugar o sector en que está emplazado el predio, es un sector bajo y anegable de la Comuna de Talcahuano. En todo caso, el proyecto de construcción no contempla la edificación sobre la franja de la servidumbre, sino sólo el relleno y las obras de urbanización necesarias, es decir, pavimentación de calles y veredas cuando corresponde. Agrega que para la prevención de los riesgos presentes en la obra y, en particular, para determinar las características del relleno en cuestión y asegurar que el mismo se realice correctamente de acuerdo a las normas de la ciencia o arte de la construcción y no afecten la integridad del ducto, se han evacuado, a petición de la propietaria demandante y para ser presentados a la Dirección de Obras Municipales, dos informes del ingeniero civil don nombre reservado, uno de riesgos y otro de relleno, en los cuales el profesional no advierte riesgos para la cañería e indica la forma correcta de proceder al relleno, respectivamente; lo que garantiza a priori que las obras de relleno en cuestión no afectan la seguridad del oleoducto.

A su vez, indica que su representada intentó coordinarse con el operador del oleoducto, a través de la arquitecto a cargo del proyecto, doña nombre reservado, quien tomó contacto vía correo electrónico con don nombre reservado, jefe de la División Oleoducto del Departamento de Almacenamiento y Oleoducto de Enap Refinerías S.A., con fecha 28 de enero de 2014, enviándole por la misma vía copia de los planos del proyecto; ante lo cual esta persona le contestó al día siguiente acusando recibo de los antecedentes y haciéndole una serie de observaciones. Posteriormente, la mencionada arquitecto le escribió con fecha 30 de abril de 2014, esta vez sin respuesta. De este modo, afirma que la coordinación necesaria no se ha podido realizar, y estima que el motivo principal de esta situación parece ser que en vez de coordinarse con propósito reglamentario, Enap reaccionó presentando el presente recurso de protección, acción cautelar que en todo caso fue planteada por ENAP y no por ERSA.

Expresa que ERSA y ENAP se oponen a que su representada, como propietaria del predio superficial sirviente, continúe con las obras de relleno señaladas, por estimar que afectarían la seguridad del oleoducto, no obstante indica que el hecho que el relleno se haya realizado casi en su totalidad, sin incidentes de ningún tipo, sería un demostración palmaria que las obras de que se trata no afectan la seguridad del oleoducto.

Reitera que Enap a través de su filial Ersa, considera que las obras de relleno que realiza la su representada como propietaria del predio sirviente, ponen en peligro la seguridad o la integridad de la cañería o ducto que lo cruza en forma subterránea en una extensión de 306,5 metros lineales. Pero, contrariamente a lo que sostienen Enap y Ersa, su representada estima que el relleno que realiza en el terreno de su propiedad, no pone en peligro la seguridad ni la integridad del oleoducto, ya que sólo se trata de un relleno necesario para levantar el terreno a un cota que permita construir y urbanizar sobre el mismo, ya que está emplazado en un sector anegable con poca o nula capacidad de filtrar naturalmente las aguas, dejando la zona de servidumbre bien demarcada y libre de posibles construcciones, de acuerdo a plano de conjunto del condominio; es decir, respetando íntegramente las condiciones acordadas en los instrumentos respectivos.

De esta forma, afirma que el elemento central del desacuerdo entre las partes, no es el relleno mismo sino su altura. El hundimiento recomendable mínimo del oleoducto, por estipulación de las partes en el contrato de servidumbre, es de un metro, siendo esto muy parecido a la norma técnica existente en el Reglamento de Seguridad. Sin embargo, en el terreno de la demandante, dada la cota o nivel medio sobre el mar que tenía originalmente, el relleno mínimo necesario para permitir su constructibilidad y provecho económico para la propietaria, es de aproximadamente dos a cuatro metros de sur a norte o ascendiendo el desnivel adecuado para la evacuación de aguas lluvias. Esta altura del relleno, si bien escapa de la media, no es inusual ni peligrosa y con toda seguridad se da en muchos sitios de atraviesos durante la extensión del oleoducto, por cientos de kilómetros hasta San Fernando. De hecho, a modo de ejemplo señala que a pocos metros del terreno de la demandante, al cruzar la propiedad en que se emplaza el Aeropuerto Carriel Sur, el hundimiento del oleoducto es de más de 5 metros en el cabezal norte de la pista de aterrizaje, como se indica en plano archivado al final del Registro de Hipotecas del año 1981, bajo el número 02 en relación con la inscripción de fojas 1254 número 1552 de este Registro y año.

Expresa que la existencia de una servidumbre no implica que el propietario del predio sirviente deja de ser el dueño ni pierde las facultades del dominio, sino solo debe respetar el gravamen constituido.

Señala que el Ministerio de Economía ha dictado un Reglamento de Seguridad de las Instalaciones y todo lo que tiene que ver con el transporte de los combustibles líquidos, mediante Decreto Supremo N° 160 del año 2009. Este reglamento contempla la obligación del operador de tomar las acciones necesarias, en caso que una construcción, edificación u obra civil amenace la seguridad del oleoducto. Asimismo, en el artículo 220 se establece que la tubería debe tener una profundidad mínima que depende del tipo de combustible que se transporte y del tipo de suelo u obras civiles que atraviese, que varía entre 0,40 metros (en roca) y 1,4 metros (atraviesos de vías férreas) pero nada se establece en relación con profundidades máximas. A su vez, en el artículo 230, reglando la forma de operar los oleoductos, prescribe que los propietarios u operadores de los mismos tiene la obligación de entregar anualmente a los propietarios u ocupantes de los predios sujetos a la servidumbre, una comunicación escrita que, entre otras cosas, debe advertirles que deberán coordinar con el propietario del oleoducto, cualquier trabajo que pueda afectar la integridad del oleoducto.

En cuanto al régimen jurídico de la servidumbre minera está compuesto por: A) el Decreto Supremo N° 160 de Economía de 2009, que regula profundidades mínimas pero nada dice sobre profundidades máximas, y señala que en caso de realizarse trabajos que pudieren afectar la seguridad del oleoducto por parte de los propietarios u ocupantes del predio sirviente, deben coordinarse con el operador o propietario del oleoducto, es decir, en ningún momento se limitan las facultades del propietario inherentes al dominio; B) El Código de Minería, que establece en su artículo 120 que desde la constitución de la respectiva concesión y con el fin de facilitar la conveniente y cómoda exploración y explotación mineras, los predios superficiales están sujetos a los siguientes gravámenes: 1°) El de ser ocupados, en toda la extensión necesaria, por canchas y depósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por sistemas de comunicación, y por canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y demás obras complementarias; 2°) Los establecidos en beneficio de las empresas concesionarias de servicios eléctricos, de acuerdo con la legislación respectiva, y 3°) El de tránsito y el de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, aeródromos, cañerías, túneles, pianos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro sistema que sirva para unir la concesión con caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos, aeródromos y centros de consumo. C) El Código Civil, aplicable supletoriamente, no contiene normas sobre el ejercicio de la servidumbre legal de cañerías o ductos de transporte de combustibles líquidos, actividad que era desconocida en la época de su promulgación; y D) La Constitución Política de la República que garantiza el derecho de propiedad y el de ejercer toda actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, en sus numerales 24 y 21, respectivamente; y éste último agrega que si el Estado y sus organismos desarrollan actividades empresariales y en tal caso estará sometido a las mismas reglas que los particulares. En consecuencia, la existencia del gravamen de que se trata, no puede constituirse en un impedimento injustificado para que la propietaria desarrolle su actividad económica; y, en todo caso, no existe colisión de normas, ya que el gravamen de servidumbre se encuentra inscrito y es oponible al actual propietario que no concurrió a su constitución, pero por su propia naturaleza sólo es una limitación del dominio, no lo anula ni lo puede afectar en su esencia, pues es de la esencia del dominio la facultad de uso y goce del propietario.

En cuanto a la acción ordinaria para la resolución judicial de controversias, sostiene que los trabajos de relleno y posteriormente de urbanización del predio de su propiedad, que se encuentra afecto a la servidumbre a favor de Enap, respetan dicho gravamen y no afectan la seguridad ni la integridad del oleoducto; aunque esta última estima lo contrario; de modo que se ha suscitado entre estas partes una cuestión sobre la forma en que debe ejercerse la servidumbre. Luego, para el evento que las partes no se pongan de acuerdo sobre la forma en que debe ejercerse una servidumbre legal, se contempla el derecho de acudir a la justicia ordinaria, conforme a lo dispuesto en el Art. 680 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, esto es, para conocer y resolver la controversia en juicio sumario.

Por otra parte, afirma que no es evidente que exista ni existe (sic) un acto arbitrario e ilegal. Sostiene que lo realizado por su parte es un acto legítimo que se enmarca dentro de las facultades del propietario que, sin desconocer la existencia de la servidumbre, pretende ejecutar un proyecto de construcción que dadas las características del terreno, requiere una fase previa de relleno del terreno a fin de elevarlo a una cota o nivel sobre el mar suficiente para evitar el anegamiento de las futuras construcciones y su urbanización. Afirma que ello queda demostrado porque habiéndose efectuado ya casi íntegramente el relleno, como lo demuestra el recurrente con sus documentos y fotografías, el ducto o cañería del oleoducto no ha sufrido daños de ninguna especie. Argumenta que si sólo existen normas reglamentarias sobre hundimiento mínimo de las cañerías de los oleoductos, incluso convencionales en los contratos mediante los cuales se constituyó el gravamen, es porque de todo punto de vista el hundimiento mayor no representa peligro alguno para la integridad del oleoducto, reiterando lo antes afirmado sobre la sección del oleoducto que cruza por el aeropuerto Carriel Sur, que tiene una profundidad de 5 metros, sin que jamás se haya producido evento alguno de riesgo para la integridad del oleoducto, a pesar que el peso de los aviones y las vibraciones de sus turbinas podrían inducir a pensar lo contrario.

Expresa que sería arbitrario por parte del propietario desconocer la existencia de la servidumbre y las limitaciones que le imponen; o ignorar las medidas necesarias para cautelar la integridad del oleoducto; pero afirma que nada de eso ocurre en este caso. El propietario se ha preocupado de coordinar sus trabajos con el operador o dueño del oleoducto; pero éste ha desestimado sus requerimiento y mediante la presente acción cautelar busca impedir que su representada ejerza legítimamente las atribuciones del dominio y su actividad empresarial, haciendo presente que pagó un millón de dólares por el predio a través del cual pasa en parte el oleoducto, a fin de desarrollar un proyecto inmobiliaria que, además, dadas las características del terreno, lo han obligado a invertir otro tanto de recursos sólo para poder habilitar el terreno para la construcción; y en todo ello teniendo siempre presente la existencia del oleoducto y la servidumbre respectiva.

Agrega que el plano de la construcción que se proyecta deja de manifiesto que el propietario ha considerado la existencia del oleoducto y la franja de protección del mismo a través de la servidumbre; pero señala que esto no puede ser impedimento para que en el resto de su propiedad desarrollo su proyecto que es parte de su giro o rubro inmobiliario.

Por ello estima que ninguno de los derechos que invoca el recurrente se encuentran realmente afectados por el relleno del terreno ni lo estarán por las obras de urbanización. Afirma que en ningún momento se ha paralizado la explotación comercial del oleoducto como medio de transporte de combustibles líquidos derivados del petróleo, en lo que dice relación con el Art. 19 N° 21; y más allá que la servidumbre es un gravamen o limitación del derecho del dominio que no anula sino que sólo limita al propietario, tampoco se ha desconocido el derecho que tiene el titular sobre la servidumbre en su fase activa o como predio dominante; y si el titular de la servidumbre estima que tal cosas podría ocurrir, la ley le permite accionar en juicio sumario para que se determine la forma en que puede ejercer la servidumbre. Indica que semejante controversia escapa del ámbito de la acción cautelar de protección constitucional.

Concluye solicitando se niegue lugar al recurso o acción constitucional de protección, con costas.

A fojas 103 informa personalmente don nombre reservado, señalando primeramente que había dejado de ser socio administrador de la sociedad Inmobiliaria Doña nombre reservado desde antes de la presentación del recurso. En lo demás, informa en términos similares a la sociedad Doña nombre reservado, y concluye solicitando el rechazo del recurso, con costas.

A fojas 129 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Lo anterior supone que se esté en presencia de un derecho indubitado de que sean titulares los afectados y además que la amenaza o privación sea actual, de manera que en caso de acogerse la acción, esta Corte pueda adoptar las medidas adecuadas para reparar el agravio.

2°.- Que el acto ilegal y arbitrario por el cual se recurre consiste principalmente en la realización de obras de relleno sobre la faja de servidumbre constituida a favor de Enap para instalar y operar un oleoducto, lo que para la recurrente afecta sus garantías constitucionales señaladas en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución, opinión que no es compartida por la recurrida Inmobiliaria Doña nombre reservado, quien estima principalmente que dichas obras no afectan el oleoducto ni el ejercicio de la servidumbre y que puede realizarlas como manifestación de sus facultades dominicales. Los otros recurridos básicamente han negado titularidad pasiva a su respecto.

3º.- Que, sin perjuicio de lo expuesto, en primer término, todos los recurridos alegaron extemporaneidad del recurso, toda vez que afirman que la recurrente tuvo cabal conocimiento de los hechos materia de esta acción producto de un correo electrónico remitido con fecha 28 de enero de 2014 por doña nombre reservado, arquitecto, a don nombre reservado, funcionario de la Dirección de Almacenamiento de Enap Refinerías S.A., y que aparece respondido por éste el día 29 de enero de 2014. En criterio de los recurridos, Enap habría tomado conocimiento de los hechos a contar de la fecha de envío de dicho correo, y al haber interpuesto su acción el 28 de febrero de 2014, lo habría hecho al día 31 después de dicho conocimiento, y por ende fuera de plazo.

4º.- Que, sin embargo, dicha solicitud de extemporaneidad será desechada por dos órdenes de consideraciones. En primer término, porque el destinatario del correo sería un funcionario de Enap Refinería S.A., que no es la sociedad recurrente sino una filial de la misma, y más allá de lo invocado por la recurrida Inmobiliaria Doña nombre reservado no es posible entender que por el solo envío de un correo electrónico a un dependiente de una sociedad filial, la sociedad matriz quede en ese mismo momento informada material y suficientemente de los hechos a que dicho correo alude. Y, en segundo término, tampoco es posible en este arbitrio judicial atribuir fecha cierta a dicho correo electrónico ni presunción de veracidad a su contenido pues se trata de un documento privado de naturaleza electrónica que para atribuirle valor requiere de un procedimiento especial de incorporación regulado en el artículo 348 bis del Código de Procedimiento Civil, que no encuadra con la naturaleza de esta acción cautelar.

5º.- Que, en cuanto al fondo del recurso, en primer término deberá despejarse la situación de los recurridos Sociedad Constructora V y A nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos los cuales han invocado la excepción de falta de titularidad pasiva.

La Sociedad Constructora V y A nombre reservado ha indicado no ser propietaria del terreno sobre la cual se emplaza la faja de servidumbre y el oleoducto mencionados en el recurso. Asimismo, niega haber efectuado las obras de movimiento de tierras y de relleno que se le atribuyen. Sólo reconoce haber facilitado que una arquitecto de su dependencia realice labores profesionales independientes para Inmobiliaria Doña nombre reservado.

Que, efectivamente no consta en autos ningún antecedente que vincule a esta recurrida con las obras denunciadas, que es lo que se le atribuye por el recurrente. Que, por lo mismo, el recurso no podrá prosperar a su respecto.

Que en igual situación se encuentra el recurrido nombre reservado, quien afirma no ser propietario de los terrenos en que se desarrollan las obras denunciadas, las que además afirma no ejecutar por si ni por ninguna sociedad representada por él. El recurso se ha dirigido en contra de esta persona por su condición de gerente de la anterior sociedad. Pero, como ya se señaló, no existe antecedente alguno que pudiera atribuir la ejecución de las obras a la Sociedad Constructora V y A nombre reservado, por lo que también será rechazado el recurso en cuanto se dirige contra su gerente señor nombre reservado.

Que, finalmente, se ha dirigido también el recurso en contra de don nombre reservado, aparentemente por su condición de gerente de la sociedad Inmobiliaria Doña nombre reservado. Sin embargo, dicho recurrido señala haber dejado de ser representante de la mencionada sociedad por modificación social acordada antes de los hechos denunciados. A respecto, acompañó a fojas 101 copia autorizada de la escritura pública de fecha 11 de diciembre de 2013 otorgada en la Notaría de Concepción de don nombre reservado en que consta que el señor nombre reservado cedió sus derechos en la sociedad a doña nombre reservado, quien, por la misma escritura, asumió la administración de la sociedad y uso de la razón social en forma exclusiva. Consistente con ello, fue esta nueva socia y administradora quien otorgó el poder judicial al abogado que compareció en este proceso en representación de Inmobiliaria Doña nombre reservado, conforme consta de copia autorizada de escritura pública de mandato judicial otorgada en Notaría nombre reservado de Concepción con fecha 27 de mayo de 2014, que obra en custodia Nº 38.576 de estos autos. Que, por lo antes especificado, tampoco podrá acogerse la presente acción cautelar en contra del señor nombre reservado.

6º.- Que, por ende, queda reducida la acción cautelar a los hechos que sean posibles de imputar a la recurrida Inmobiliaria Doña nombre reservado, según se pasa a analizar.

7º.- Que, son hechos establecidos en este proceso los siguientes:

a) Que Inmobiliaria Doña nombre reservado es propietaria del inmueble consistente en el Lote Ocho A Uno de una superficie de 143.309,44 metros cuadrados, emplazado en la comuna de Talcahuano, e inscrito a su nombre a fojas 4560 Nº 4323 del Rergistro de Propiedad del año 2013 del Conservador de Bienes Raíces de Talcahuano, dominio que es reconocido por Enap en su recurso.

b) Que, a su vez, Enap es titular de una servidumbre de oleoducto, de gasoducto y de tránsito, de un ancho de diez metros, constituida con el fin de enterrar una cañería a un metro aproximadamente de profundidad, permitiendo al propietario superficial efectuar siembras, pero prohibiéndosele hacer plantaciones ni ninguna clase de construcciones ni obra alguna que entorpezca el libre ejercicio de las servidumbres, conforme fue pactado en escritura pública de fecha 25 de febrero de 1966 otorgada ante el Notario de Santiago don nombre reservado, inscrita a fojas 791 vta. Nº 1293 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del año 1966 del Conservador de Bienes Raíces de Talcahuano. Dicha franja de servidumbre fue ampliada por escrituras públicas de fechas 23 de noviembre y 17 de diciembre de 1993 otorgadas en la Notaría de Concepción de don nombre reservado, inscritas a fojas 1158 vta. Nº 376 y a fojas 2267 Nº 694 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del año 1994 del mismo Conservatorio antes citado, precisándose que la servidumbre lo será para cañería o ducto, ocupación y tránsito, de un ancho adicional de dos metros adyacentes a la faja anterior, fijándose la profundidad del ducto en no menos de un metros y permitiéndose al propietario superficial sembrar pero no arar en profundidad, hacer plantaciones, ni cualquier tipo de edificación, construcciones u obras, salvo las de instalar alambradas que no entorpezcan el acceso a la servidumbre. La servidumbre se pactó en forma perpetua y de ejercicio permanente y continuo. Todo ello conforme aparece de los documentos respectivos que obran en las custodias 37970 y 39041.

c) Que dicha servidumbre grava el predio de la recurrida Inmobiliaria Doña nombre reservado.

d) Que, al menos desde fines de enero de 2014 la recurrida inició obras de movimiento de tierras y relleno en toda la extensión de su propiedad referida en la letra a) de este considerando, consistente básicamente en rellenos, y los mismos han cubierto casi la totalidad de la faja de servidumbre, según lo han reconocido ambas partes y el informe de Carabineros de fojas 68.

e) Que, Enap no ha autorizado tales rellenos sobre su faja de servidumbre, según se desprende tanto del recurso como del informe de la recurrida, lo que se ve refrendado por la demanda que la recurrida dirigió contra la recurrente y contra Enap Refinerías S.A. para la regulación del ejercicio de servidumbre, en causa que se lleva ante el Primer Juzgado Civil de Talcahuano, Rol 2181-2014, presentada a designación el día 12 de junio de 2014, conforme aparece de los antecedentes que obran en custodia 39041.

f) Que, consta de las copias de oficios de fojas 133 y 134, de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Talcahuano, que la recurrida Inmobiliaria Doña nombre reservado, debiendo tenerlo, no cuenta con permiso para realizar las obras de movimiento de tierras desarrolladas en su propiedad señalada en la letra a) de este motivo.

8º.- Que, si bien es cierto que el presente arbitrio constitucional no puede constituirse en una vía declaratriva de derechos, y por ende no puede ser el medio idóneo para resolver en definitiva si el eventual relleno del terreno se encuentra dentro de las faenas autorizadas al propietario del predio sirviente por la imposición de la servidumbre y si afecta o no el ejercicio de la misma por parte de su titular, materia que deberá ser resuelta en el proceso civil referido en la letra e) del considerando precedente, sí resulta posible por medio de esta acción adoptar desde ya las medidas de protección que pudieren ser necesarias frente a alteraciones de hecho, no autorizadas previamente por los entes competentes, que pudieren afectar los derechos constitucionales del recurrente.

Que, a estos fines, los derechos de la recurrente referidos a la titularidad de la servidumbre y a su facultad de utilizarla para el desarrollo de sus actividades económicas se encuentran plenamente establecidos en autos y han sido reconocidos por ambas partes.

Que, a su vez, las alteraciones sobre la faja de servidumbre consistentes en los rellenos que sobre ella ha efectuado la sociedad recurrida también se encuentran establecidos igualmente por el reconocimiento de ambas partes.

Que, también ha sido establecido en este arbitrio que tales actos no han sido autorizados por la recurrente ni por la autoridad municipal competente.

Que, de esta forma, la sociedad recurrida Inmobiliaria Doña nombre reservado ha alterado el statu quo, sin obtener las autorizaciones previas, ni estar amparado por resolución judicial que lo habilite a tal fin, acción que de por dicha razón debe calificarse de ilegal y arbitraria, pues no ha podido, sin ellas, efectuar los rellenos que ha materializado en gran parte de la franja reservada a la servidumbre de Enap.

El derecho no puede permitir la justicia por mano propia ni menos amparar la práctica de los hechos consumados. A este respecto no pasa inadvertido que la recurrida no dio cumplimiento debido a la orden de no innovar dispuesta por esta Corte, según informa Carabineros a fojas 68, ni a la orden de paralización de faenas dispuesta por la Municipalidad de Talcahuano, según aparece de los oficios de fojas 133 y 134.

Que, como corolario de lo expuesto el presente recurso será acogido en contra de la recurrida Inmobiliaria Doña nombre reservado en la forma que se dirá en la conclusión.

Por estas consideraciones, citas legales y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del recurso de Protección se decide que se rechaza la alegación de extemporaneidad invocada por las recurridas, se desestima el recurso de protección en cuanto se ha dirigido en contra de los recurridos Sociedad Constructora V y A nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, y se acoge, con costas, el Recurso de Protección deducido en lo principal de fojas 1 por don nombre reservado a favor de Empresa Nacional del Petróleo, y en contra de Inmobiliaria Doña nombre reservado debiendo desde ya la recurrida retirar a su costo todo el relleno que ha efectuado sobre la faja de servidumbre de la recurrente y abstenerse de todo otro acto que perturbe, embarace o impida el ejercicio de los derechos que la mencionada servidumbre otorga a su titular, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva en los autos civiles referidos en el motivo séptimo letra e) de esta sentencia.

Redacción del abogado integrante Rafael Andrés Kuncar Oneto.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°1593-2014.Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr .Kuncar Pronunciada por los Ministros de la QUINTA SALA Sr. nombre reservado, Sr. nombre reservado y el abogado integrante Sr. Rafael Andres Kuncar Oneto.

nombre reservado

Secretario Subrogante En Concepción a diecisiete de septiembre de dos mil catorce, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

nombre reservado

Secretario Subrogante