Protección contra Servicio Nacional de Migraciones

C.A. de Concepción rtp Concepción, ocho de abril de dos mil veintiséis.

VISTO:

Comparece la abogada María Alejandra Quintero Moros, en favor de nombre reservado, ciudadana colombiana, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por haber dictado la Resolución Exenta N° NUM000 de 24 de abril de 2023, que rechazó su solicitud de regularización migratoria extraordinaria y le ordena hacer abandono del país, lo que estima constituye un acto arbitrario e ilegal pues amenaza la libertad personal y seguridad individual de la extranjera.

Indica que la decisión cuestionada se fundamenta en que la extranjera registra una sanción penal impuesta por sentencia de 21 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Garantía de Concepción, por el delito de tráfico de drogas; sin considerar que dicha condena se encuentra cumplida y ya había motivado la dictación de los Decretos Exentos N°NUM001 de 12 de febrero de 2019 y N°NUM002 de 19 de abril de 2021, que ordenaban su expulsión del territorio nacional, lo que fue impugnado vía recurso de amparo (Rol 474-2021), conocido y acogido por esta Corte, revocándose dichos decretos y ordenando a la autoridad migratoria regularizar su situación. Luego, señala, para regularizar su permanencia, la recurrente se inscribió en el Proceso de Regularización Extraordinaria con fecha 14 de noviembre de 2021.

Refiere que la extranjera ingresó al país por paso habilitado en el año 2013, instalándose en la ciudad de Mulchén; obtuvo visa temporaria en el año 2015, la que se fue renovando, ostentado situación migratoria regular en el país.

Reconoce que nombre reservado fue condenada en el año 2016 como autora del delito de microtráfico, a 4 años de presidio menor en su grado máximo, más accesorias legales, sustituyéndosele la pena corporal por la medida de libertad vigilada intensiva, la que cumplió en el año 2020.

Aduce que la extranjera no registra condenas en su extracto de filiación y antecedentes puesto que procedió al trámite de eliminación de estos; siendo la indicada la única causa penal que obraba en su contra.

Cuenta también que se interpuso un recurso de protección en favor de la extranjera, rol 95.498-2022 de esta misma Corte, por la demora en decidir su proceso de regularización impetrado, el que fue acogido, y en cumplimiento de ello se dicta la resolución respecto de la que se recurre.

Añade que, además, con la resolución recurrida se vulnera la circunstancias fácticas de la extranjera que, a la fecha, se ha asentado en el país, cuenta con actividad económica regular y es madre de dos hijos de nacionalidad chilena, uno de los cuales con tratamiento médico en el servicio público.

Advierte la desproporción de la decisión y la vulneración a la cosa juzgada material, ya que en la indicada causa rol de amparo 474-2021, se le ordenó a la recurrida proceder a la regularización migratoria de la extranjera.

Solicita que se adopten las providencias necesarias para restablecer y resguardar el imperio del derecho, en particular, dejando sin efecto la Resolución Exenta N° NUM000 de 24 de abril de 2023, y ordenando al Servicio Nacional de Migraciones regularizar la permanencia de la recurrente conforme a las normas del artículo 8° transitorio de la Ley 21.325.

Evacuando informe el Servicio Nacional de Migraciones, solicita el rechazo del recurso argumentando que la acción resulta improcedente, al no existir acto u omisión ilegal ni arbitrario por parte de la autoridad que afecte en forma alguna los derechos fundamentales de la recurrente.

Agrega que el 14 de noviembre de 2021, la recurrente solicitó acogerse al procedimiento de regularización migratoria, aceptándose a tramitación mediante Resolución Exenta N°NUM003 de 14 de noviembre de 2021, y en virtud de la misma resolución, se le tuvo por desistido de todo trámite pendiente en materia migratoria, otorgándosele permiso de trabajo mientras la postulación se encontraba en trámite.

Posteriormente, mediante Resolución Exenta N°NUM000 de 24 de abril de 2023 se rechazó la solicitud de regularización migratoria presentada por la extranjera, reservándose los recursos contemplados en la Ley 19.880.

Señala que al momento de postular a la regularización migratoria, la extranjera no cumplía con el requisito para postular al beneficio establecido en el artículo 8 transitorio de la Ley 21.325, consistente en no tener antecedentes penales, fundado en la condena que registra por tráfico de drogas.

Informó la Policía de Investigaciones indicando que nombre reservado, ingreso por primera vez al país en el año 2013, y se mantiene en este desde el año 2015, que ha ingresado por paso habilitado; y que registra una detención por la Ley 20.000.

CONSIDERANDO:

Primero: Que, el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarias.

En efecto, si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos o garantías constitucionales amparados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos y garantías constitucionales producto de una acción u omisión que, a todas luces, sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

Segundo: Que, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho o garantía actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura.

Por cierto, el acto de que se trata para ser ilegal, debe haber vulnerado un precepto normativo obligatorio, y para ser arbitrario, debe emanar del mero capricho de quien incurre en él, siendo, entonces, dicho acto, actuación u omisión, carente de razonabilidad en o desproporcionado.

Tercero: Que, entonces, el cuestionamiento se dirige a la Resolución Exenta N° NUM000 de 24 de abril de 2023, que rechazó la solicitud de regularización migratoria extraordinaria presentada por la recurrente el 14 de noviembre de 2021; haciendo presente que tratándose de un recurso ingresado en principio como acción constitucional de amparo reenviado administrativamente a sede de protección, donde el acto cuestionado tiene características de permanente, no merece reparos el tiempo de su interposición.

Cuarto: Que para resolver se dirá que, como fluye de los antecedentes aparejados a la causa, el sustrato fáctico del acto administrativo cuestionado se funda en la imposibilidad de regularizar, a la luz de lo dispuesto en el artículo 8° transitorio de la Ley 21.325, la situación migratoria de la extranjera en el país, por contar con un antecedente penal pretérito, en virtud de la condena impuesta por sentencia dictada el año 2016, como autora de un delito de tráfico de drogas.

Quinto: Que recordemos que el artículo 8 transitorio de la Ley de Migraciones y Extranjería dispuso que “Los extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos habilitados con anterioridad al 18 de marzo de 2020 y se encuentren en situación migratoria irregular podrán, dentro del plazo de ciento ochenta días contados a partir de la publicación de la presente ley, solicitar un visado de residencia temporal sin ser sancionados administrativamente. Se otorgará el visado solicitado a todos aquellos que no tengan antecedentes penales. Una vez ingresada la solicitud, se les concederá un permiso temporal para la realización de actividades remuneradas durante el tiempo que demore su tramitación”.

Sexto: Que, en tales condiciones, si bien es efectivo que la recurrente tiene antecedentes penales pretéritos, la condena dictada en su contra fue íntegramente cumplida y sirvió como fundamento exclusivo para medidas de expulsión previas que fueron dejadas sin efecto mediante sentencia firme de esta misma Corte de Apelaciones al acoger el recurso de amparo Rol 474-2021, la cual ordenó expresamente, por decisión ejecutoriada, proceder al “otorgamiento del permiso de residencia correspondiente” según reza la sentencia de 19 de octubre de 2021. De hecho es posible observar que la situación de la migrante se mantiene en idénticas condiciones a las invocadas al acogerse la acción de amparo en su beneficio.

Al efecto, valga destacar que, como lo expone nombre reservado, “las acciones constitucionales de protección y de amparo producen cosa juzgada, al menos formal, respecto del acto concreto impugnado, en cuanto tienden a restablecer el imperio del derecho frente a una vulneración actual o inminente de derechos fundamentales, vinculando tanto a la Administración como a los demás tribunales, salvo que medien hechos nuevos o un contexto jurídico diverso” (Nogueira Alcalá, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Capítulo sobre Acciones Constitucionales de Tutela de Derechos Fundamentales).

Séptimo: Que, en efecto, al año 2021, ya se había procedido a la eliminación de antecedentes penales, y de ello da cuenta, además, el certificado de antecedentes acompañado, que no contiene anotación prontuarial; a ello debe sumarse que de los antecedentes aparejados a dicho recurso cuanto al presente, la extranjera ostentaba y ostenta arraigo familiar y laboral en el país, siendo madre de dos hijos chilenos menores de edad, encontrándose en Chile en forma permanente desde el año 2015, o sea, a la fecha, más de 11 años, sin que aparezca que haya incurrido en otros hechos de la naturaleza por la cual fue sancionada penalmente al inicio de su estadía en el país, no resultando posible estimar su situación penal como habitual, evidenciándose que se encuentra incorporada a la sociedad chilena.

Octavo: Que, así las cosas, aparece que el rechazo de la regularización migratoria presentada por la recurrente, en el proceso extraordinario y que la mantiene con la medida de expulsión fue declarado ilegal en su oportunidad y, hoy en día, además, se ha transformado en arbitraria, por desproporcionada, puesto que las circunstancias en que se encontraba y se encuentra la extranjera se mantienen al tiempo de la decisión, teniendo presente los principios que inspiran nuestra Ley de Migraciones, particularmente el interés superior del niño y la unidad familiar.

En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprema roles amparo 39.490-2021 y 15.472-2022 y rol protección 38.233-2023.

Razones todas por las que se acogerá el recurso.

Y visto, además, lo establecido en el Auto Acordado de la Excma.

Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado, dejándose sin efecto la Resolución Exenta N°NUM000 de 24 de abril de 2023, debiendo el Servicio Nacional de Migraciones emitir pronunciamiento sobre la solicitud de regularización migratoria planteada como le fue ordenado en causa de amparo Rol 474-2021, sin considerar la condena citada en autos como antecedente penal.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministra suplente Margarita Sanhueza Núñez.

N° Protección-1589-2026.