nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN

C.A. de Concepción irm Concepción, veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, abogado de la Corporación de Asistencia Judicial de Concepción, en representación de doña nombre reservado, deduciendo recurso de protección, en contra de la Ilustre Municipalidad de Concepción, representada legalmente por su alcalde, don Álvaro Andrés Ortiz Vera, fundado en que su representada solicitó un permiso transitorio para vender alimentos en la vía pública, solicitud que fue denegada de manera arbitraria e ilegal.

Señala que la recurrente se ha dedicado por 20 años a la venta de alimentos caseros, preparados por ella, con el objeto de solventar las necesidades básicas de su familia, conformada actualmente por ella y sus 5 hijos.

Refiere que en un principio, comenzó vendiendo en los sectores que estimó eran lo más concurridos de Concepción, trasladando los productos desde su hogar mediante un carrito de carga y llevando además un termo para poder ofrecer junto a sus alimentos, infusiones calientes. Teniendo pleno conocimiento de que su pequeña actividad comercial no estaba autorizada, después de varios años, a fines del año 2016, dispuso finalmente de todos sus ahorros para invertirlos en la compra de materiales y, asimismo, encargar la fabricación de un carrito de arrastre que sirviera como puesto establecido para la venta de alimentos. Materializado dicho proyecto, en junio del año 2017, concurrió a la Municipalidad de Concepción para obtener el respectivo permiso y, finalmente, el 11 de enero del año 2018 se le otorgó, por parte de don nombre reservado, secretario de la Comisión de Vía Pública, un certificado informando que la recurrente trabajaría en la venta de alimentos al paso, en el sector ubicado en el Parque Ecuador entre las calles Salas y Angol.

Sin embargo, en los meses de invierno, se vio en la necesidad de trasladarse unas cuadras más cerca del Centro, puesto que debido al mal tiempo, la concurrencia de público en el Sector del Parque Ecuador disminuyó considerablemente.

Durante el año 2018, no tuvo mayores inconvenientes trabajando en la intersección de calle O’Higgins con Lincoyán, retornando durante el mes de septiembre al lugar que en un comienzo se le había asignado.

Inspectores municipales le indicaron que solicitara un nuevo permiso por el periodo que comprende los meses de abril a septiembre en ese lugar más cercano al centro (intersección de calle O'Higgins con Lincoyán).

La recurrente presentó ante la municipalidad recurrida el 25 marzo del año 2019 una solicitud para que se le concediera un permiso transitorio para vender en las intersecciones ya indicadas, y evitar de este modo cualquier eventual problema de índole legal. Que, no obstante su intención de trabajar en forma segura y regular, la respuesta enviada con fecha 8 de abril del presente año, mediante correo electrónico por la jefa del departamento de rentas y patentes es negativa, argumentando: “que la Municipalidad de Concepción se encuentra en un proceso de reordenamiento y revisión de las distintas actividades comerciales que se desarrollan en la vía pública y de los permisos actualmente vigentes”. Refiere que ha trabajado donde ha podido durante este tiempo, le han cursado partes y ha recibido malos tratos y hostigamiento por parte de inspectores municipales que en reiteradas ocasiones y a vista y paciencia del público le han insultado y humillado. Sostiene que claramente su intención es regularizar esta situación y que nuevamente con fecha 12 de junio del presente año, solicitó el permiso transitorio, además de requerir audiencia con el alcalde para plantearle su urgencia económica y que, sin embargo, la respuesta del 5 de julio fue negativa y se le dieron los mismos argumentos ya citados. Manifiesta la urgencia de obtener el permiso referido, puesto que no trabajar significa un impacto económico para toda su familia, toda vez que ella cumple con el rol de proveedora y jefa de hogar.

Señala la recurrente que si bien la decisión de la Municipalidad se funda en un supuesto reordenamiento y revisión de las distintas actividades comerciales, dicha argumentación no es de modo alguno suficiente para justificar su negativa, cuyo fundamento no tiene asidero que se pueda comprobar en los hechos.

La recurrente estima vulneradas las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 1 “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”; artículo 19 N° 21 “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional...” y artículo 19 N° 24 inciso 1o “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

Solicita que se declare que la respuesta dada con fecha 5 de Julio de 2019, por la jefa del departamento de patentes y rentas, doña nombre reservado es ilegal y/o arbitraria y que vulnera las garantías de los N° 1o, 21° y 24°, del artículo 19 de la Constitución Política de la República y, en su mérito, reestablezca el imperio del derecho, ordenando que se otorgue por la Municipalidad un permiso definitivo para trabajar durante los meses de otoño e invierno en zonas más céntricas de Concepción o bien se adopten otras medidas que se estimen necesarias.

Informa el abogado don José Luis Padilla Muñoz, en representación de la I. Municipalidad de Concepción y expresa que la recurrente cuenta con permiso municipal y autorización desde el año 2018 al primer semestre del año 2019, para la venta de café, té, sopaipillas y empanadas de queso, en calle Víctor Lamas, entre Lincoyán y Angol.

Señala que la recurrente ha ejercido su actividad comercial en lugares distintos a aquel señalado en su respectivo permiso y requiere para sí que se le confieran nuevos permisos que son de carácter excepcional, siendo facultativo su otorgamiento.

Del mismo modo, niega cualquier especie de malos tratos u hostigamientos a la recurrente, ya que como se desprende de su presentación, es ella quien incumple reiteradamente la normativa municipal, y su permiso.

Señala que la recurrente no Indica de donde emanan sus supuestos derechos vulnerados, limitándose a señalar hechos y antecedentes que no son suficientemente acotados o determinados, y a más de esto, se refieren a suposiciones, que no revisten acto arbitrario o ilegal en forma alguna.

Que, el artículo 5o letra c) de la Ley N.° 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. En ejercicio de esta atribución, les corresponderá, previo informe del consejo económico y social de la comuna, asignar y cambiar la denominación de tales bienes. Asimismo, con el acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, podrá hacer uso de esta atribución respecto de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales, en el territorio bajo su administración Del mismo modo, el artículo 36 inciso primero y segundo, de la misma ley, señalan que: “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización." Así las cosas, el artículo 63 letra f) de la referida Ley Orgánica, señala que el alcalde, entre otras atribuciones, tendrá la de: “Administrar los recursos financieros de la municipalidad de acuerdo con las normas sobre administración financiera del estado", mientras que en su letra g) señala que el alcalde podrá: “Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales".

Señala que se ha obrado con arreglo a la ley, al no otorgar el nuevo permiso solicitado, pues es facultativo y discrecional en cuanto a su otorgamiento; y en cuanto a la fiscalización, y dado que la recurrente ejerce su actividad comercial en lugares donde no cuenta con permiso, corresponde al municipio tomar las medidas pertinentes de administración, que eventualmente podrían resultar en el retiro de su puesto de trabajo desde los bienes nacionales de uso público, si es que no contare con los permisos respectivos.

La recurrida alega la ausencia absoluta de vulneración de derechos fundamentales, pues el permiso como tal es un derecho precario, al que no le asiste resarcimiento, y porque además todos los actos administrativos se encuentran plenamente fundados, sin que exista atentado a los artículos 19 números 1o, 21° y 24° de la Constitución Política de la República, mas aún, cuando la recurrente ya cuenta con un permiso municipal.

Refiere que el recurso carece de los requisitos que debe tener un recurso de protección, entre ellos, que el derecho cuya protección se requiera, tenga el carácter de indubitado, cuestión que no está determinada, pues se trata de una materia que precisamente debe ser sometida a la decisión en un juicio de lato conocimiento, y no por esta vía como pretende la contraria, sin perjuicio, de que conforme la doctrina y jurisprudencia, se ha entendido, que no existe obligación alguna en orden a entregar permisos, o concesiones para el uso de bienes nacionales de uso público.

Se decretó como medida para mejor resolver que la recurrida informara si la recurrente tiene o no vigente en este momento un permiso municipal y autorización para la venta de alimentos en la vía pública y, en su caso, remita copia de éste.

Informó el Municipio recurrido que la recurrente tiene permiso vigente hasta el 31 de enero de 2020 para venta de comida en la vía pública en calle Víctor Lamas entre Angol y Salas, acompañando copia de la orden de ingreso 6348659, correspondiente a dicho permiso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1o.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2o.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1o del Código Civil - o arbitrario - o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él - y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3o.- Que el acto invocado como arbitrario e ilegal por la recurrente consiste en la negativa de la recurrida a otorgarle un permiso provisorio municipal para operar el carro de comida de su propiedad en calle O'Higgins con Lincoyán en la ciudad de Concepción, contenido en un correo electrónico de fecha 5 de julio de 2019 dirigido a la recurrente por parte de doña nombre reservado, Jefa del Departamento de Patentes y Renta que expresa: ”En atención a su presentación, a través de la cual solicita autorización a este municipio para trabajar en la vía pública, cumplo con informar a Ud. lo siguiente: Habiéndose evaluado su requerimiento, no es posible otorgar el permiso solicitado, por la ubicación. Lo anterior, debido a que la Municipalidad de Concepción se encuentra en un proceso de reordenamiento y revisión de las distintas actividades comerciales que se desarrollan en la vía pública y de los permisos actualmente vigentes. ”.

4o.- Que son hechos establecidos que la recurrente cuenta con un permiso vigente hasta el 31 de enero de 2020 para venta de comida en la vía pública en calle Víctor Lamas entre Angol y Salas; y que, se negó su solicitud de otro permiso temporal en un lugar diferente de la ciudad de Concepción, según señala la respuesta de doña nombre reservado ya citada, debido a que la municipalidad actualmente se encuentra en un proceso de reordenamiento y revisión de las distintas actividades comerciales que se desarrollan en la vía pública y de los permisos actualmente vigentes en la ciudad de Concepción.

5o.- Que así las cosas, no se divisa acto arbitrario o ilegal de la recurrida desde que la recurrente ya cuenta con un permiso vigente para desarrollar su comercio en la ciudad de Concepción y, en todo caso, según informa la recurrida en la respuesta ya referida, existe en la actualidad un proceso de reordenamiento y revisión de las actividades comerciales que se desarrollan en la vía pública y de los permisos actualmente vigentes en la ciudad de Concepción, de manera que no resulta oportuno, en este momento, el otorgamiento de nuevos permisos.

6o.- Que atendido lo concluido precedentemente es innecesario el análisis de las garantías constitucionales que se indican como conculcadas y ponderar los otros documentos acompañados.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en estos autos por doña nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Concepción.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la abogada integrante doña Riola Solano Guzmán.

No firma la ministra señora Viviana Iza Miranda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con feriado legal.

Rol N° 15770-2019-protección