nombre reservado con nombre reservado

Concepción, veintidós de septiembre de dos mil veintitrés.

Visto y considerando:

1.- En estos antecedentes del ingreso Protección, Rol Nº15.689-2023, el abogado Juan Andrés Sanhueza Pirce, domiciliado en domicilio reservado, actuando en favor de nombre reservado, empleada, conforme lo autoriza el artículo 2 del Auto Acordado que regula la tramitación del Recurso de Protección y de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, Coronel de Carabineros, nombre reservado°20, con domicilio en domicilio reservado, por su actuar arbitrario e ilegal en la dictación de la resolución Exenta N°906 de fecha 1 de Julio de 2023, que aplicó la medida disciplinaria consistente en la Baja por conducta mala, con efectos inmediatos en contra de su representada, solicitando desde ya se acoja la presente acción constitucional.

Señala que con fecha 02 de enero de 2007, su representada ingresó a Carabineros de Chile, llegando en la época de la resolución impugnada al grado de Sargento 2°. Durante todo el tiempo en que se mantuvo en funciones normales, la recurrente mantuvo una excelente conducta, prueba de ello es que no registra sanciones y siempre fue calificada en Lista UNO (01) de méritos. Consta del certificado extendido por el médico nombre reservado, que se acompaña, que con fecha 05 de marzo de 2016 y en consideración a recomendaciones médicas (no estéticas) la recurrente se sometió a una intervención quirúrgica bariátrica, realizándose un sadi, esto es, una cirugía mixta, una gastrectoctomía en manga asociado a una exclusión intestinal severa provocando un síndrome de absorción importante. El mismo certificado señala que la cirugía es efectiva en lograr una baja de peso y una mejoría de patología concomitante a la obesidad dentro de ellas la diabetes mellitus, pero a su vez trae efectos colaterales de importancia en algunas situaciones, entre ellos la hipoglicemia, que se presenta por un ayuno prolongado o por dumping, siendo una situación severa que puede provocar pérdida de conciencia y en algunos casos la muerte. Señala el profesional que la paciente, estando en control ha presentado en domicilio, en algunas oportunidades, cuadros de pérdida de conciencia por hipoglicemia, los que están siendo manejados y estudiados por quien suscribe el certificado. De la misma forma, consta del certificado emitido por el Odontólogo nombre reservado, que la recurrente está en tratamiento de rehabilitación oral, por lo cual es portadora de prótesis parcial removible maxilar (provisoria) desde el día 19 de Junio de 2022. Señala que la paciente (recurrente) está en la fase de rehabilitación protésica con pilares de cicatrización para conformación de perfil de emergencia y papila inter incisiva, con indicación de uso de prótesis removible y colutorios periódicos con Listerine Ultraclean.

Agrega que el viernes 30 de Junio, su representada realizó servicio de tercer turno en Central de Cámaras, en dependencias de la Municipalidad de Mulchén, entre las 22.00 horas del día 30 de Junio hasta las 08.00 del día 1 de Julio, conforme lo señala el artículo 11 del Reglamento de servicio para el personal de Nombramiento Institucional de Carabineros Nº10, que establece claramente que la guardia respectiva termina a las 8.00, debiendo tenerse presente también lo dispuesto en el artículo 13, que se remite al artículo 7 del mismo reglamento, en cuanto a que el personal saliente de guardia quedará franco hasta la hora de presentación del próximo servicio. Pues bien, el día 01 de Julio, y según consta del Considerando 1 de la Resolución firmada por el recurrido, siendo las 8.30 horas, el Jefe del primer turno en la población Suboficial nombre reservado, traslada al Cabo 2° nombre reservado a la facción Central Cámaras, ubicadas en el segundo piso del Edificio de la Municipalidad de Mulchén para efectuar el relevo de su representada. En esas circunstancias, se le imputó a su representada encontrarse en manifiesto estado de ebriedad, razón por la cual fue conducida a la 2da Comisaría de Mulchén y presentada ante el Comisario de la Unidad, quienes en compañía del suboficial de guardia y el resto de la patrulla de servicio de la Población, habrían corroborado que la recurrente se encontraría en estado de ebriedad. Producto de lo anterior, se procede a la DETENCIÓN de la recurrente por el presunto delito de “Ebriedad en el Servicio” delito previsto y sancionado en el artículo 406 del Código de Justicia Militar, dando cuenta a la Fiscalía Letrada Malleco-Angol para el inicio del procedimiento respectivo y determinar la existencia del hecho punible denunciado. Sin embargo, con el fin de practicar exámenes toxicológicos, la recurrente fue conducida al Hospital de Mulchén, lugar donde el médico de turno procedió a realizarle el examen de alcoholemia, en donde se confeccionaron Dos Boletas De Muestra Con Horarios Diferentes. Se mantuvo en el Hospital hasta las 11.05 aproximadamente.

Relata que jamás se le informó a la recurrente el motivo de su detención, nunca le fueron leídos sus derechos, ni tampoco se le tomó declaración al respecto, siendo detenida durante prácticamente toda la mañana, en circunstancias que el fiscal militar instructor, decidió otorgarle la libertad a la espera de citación. Tal como se señaló anteriormente, su representada debe tomar medicamentos producto de la operación gástrica a la que fue sometida y la constante falta de alimentos le provoca somnolencia, la que se aumenta por el trabajo nocturno. De la misma forma la presencia de Listerine Ultraclean que debe usar en su tratamiento dental provoca un hálito distinto en su boca.

Explica que la resolución impugnada, suscrita por el recurrido, en el considerando 1.4 señala que se le aplicó a la recurrente sumario breve por parte del personal de la 2da Comisaría de Mulchén en los términos de la Orden General N°1598 de 2004, estableciéndose que se encontraba en “estado de ebriedad”. Sin embargo la mencionada Orden General establece una serie de procedimientos para establecer este hecho que en la práctica no se cumplieron.

Agrega que la resolución firmada por el recurrido afecta gravemente el derecho al debido proceso, previsto y consagrado en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política del Estado, toda vez que vulnerando todos los derechos de su representada de decide “proceder a su eliminación inmediata” como lo señala en el Considerando N°2.

La resolución Exenta 906 de fecha 01 de Julio de 2023 resuelve, “Aplicar la medida disciplinaria consistente en la baja por conducta mala, con efectos inmediatos de la recurrente, a contar de las 00.00 horas del día siguiente al de la notificación de la presente resolución exenta, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 127 N°4, inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del personal de Carabineros N°8”. Argumenta que la recurrente infringió lo establecido en el Título V, Artículo 22, del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile °11 en sus número 2 letra c) y 3 letra a)

Sin embargo, esta baja por conducta mala, con efectos inmediatos, no es tal, por cuanto es condicional y queda sujeta a los resultados del sumario administrativo. Además está pendiente la causa abierta en la fiscalía militar Malleco-Angol con el fin de determinar si existe el delito de ebriedad en el Servicio. Pero sin embargo el recurrido al suscribir la mencionada resolución exenta, señala que la recurrente quedará desvinculada de las filas institucionales (C.2), que no tiene derecho a pensión de retiro (C.3), que se ordene el cierre de créditos y se informe el estado de sus deudas (F), que se proceda al cese en el pago de las remuneraciones desde la fecha en que se haga efectiva la eliminación con efectos inmediatos (G) eliminar todos los derechos de salud que le asisten a la recurrente.

Entiende que el recurrido Coronel nombre reservado, al momento de suscribir la mencionada Resolución Exenta, ha vulnerado el principio al debido proceso, en los siguientes aspectos:

a) No es el funcionario encargado de aplicar las sanciones mencionadas, toda vez que de acuerdo con lo que dispone el artículo 14 del Reglamento de disciplina de Carabineros de Chile n°11 se establece que: Cuando un Jefe llamado a resolver sobre una falta estime que ésta merece mayor castigo que el que por sus atribuciones puede imponer, pondrá los hechos en conocimiento del superior inmediato para que aplique la sanción que proceda.” El Comisario de Mulchén tiene el grado de Mayor de Carabineros, por lo que su “superior Inmediato” no es quien suscribió la resolución y quien lo hizo carece de facultades para hacerlo.

b) Se estableció un hecho como efectivo, sin que se haya otorgado a la recurrida ninguno de los derechos que le otorga la ley, en especial, lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile n°11 que establece: Antes de aplicar una sanción debe oírse al afectado. Cuando una falta no se establezca fehacientemente por la observación del Jefe o por la propia confesión del inculpado y, en general, cuando existan dudas sobre los hechos o grado de responsabilidad, deberán esclarecerse de conformidad con las normas dadas en el Reglamento de Sumarios Administrativos, cuando se trate de faltas graves o hechos de importancia, o mediante indagaciones verbales o escritas en los demás casos. También, antes de aplicar la sanción, el superior con potestad disciplinaria tendrá la obligación de verificar, personalmente, la forma como ésta incidirá en el próximo proceso calificatorio y clasificatorio del afectado, para lo cual deberá revisar la clasificación del año anterior, e incluso las restantes sanciones aplicadas en el año calificatorio. Jamás se oyó a su representada. Esta afirmación queda acreditada con lo señalado en el 2 de la resolución ya tantas veces mencionada, al señalar “A la luz de los antecedentes tenidos a la vista, se hace evidente la responsabilidad de la aludida P.N.I. en el hecho informado, tal como se expresa en los considerandos 1, 1.1, 1.2, 1.3, y 1.4 de la presente resolución exenta, no siendo necesaria, en esta etapa la confesión de la inculpada, como tampoco ser recibida en audiencia, por existir antecedentes materiales suficientes que acreditan la inconducta en el hecho cometido por la referida P.N.I.- c) Se estableció una presunta responsabilidad sin reconocer el principio de inocencia que le asiste a la recurrente, siendo tratada en todo momento como culpable. Más aún, existen investigaciones pendientes de resolución en dos procesos, uno administrativo y uno penal, cuyos resultados aún son inciertos y en ellos debe regir el principio de inocencia ya mencionado, por lo que es absolutamente contradictoria la resolución mencionada.

d) En la parte resolutiva de la resolución firmada por el recurrido se infringe un principio fundamental del Derecho Penal, conocido como NON BIS IN IDEM. En efecto, cuando se hace mención a las agravantes concurrentes se menciona la de la letra a) del artículo 33, fundándola en que con su inconducta (una sola) se tipifica las faltas contempladas en el artículo 22 n°2 letra c) y n°3 letra a) del Reglamento de Disciplina de carabineros de Chile N°11.- Es decir, no sólo se le sanciona por un hecho no investigado y no acreditado, sino que además se le aplica una agravante fundada en los mismos hechos.

e) En la misma parte resolutiva se infringe abiertamente la norma del artículo 33 del Reglamento de disciplina de Carabineros de Chile n°11, toda vez que se señala que no registra circunstancias atenuantes, en circunstancias que en la misma resolución se consigna en el considerando 3 que revisada la hoja de vida de la recurrente, “se corroboró que no registra sanciones, pero si felicitaciones en su hoja de vida, encontrándose clasificada en lista UNO (1) de méritos”.- Este solo hecho configura la atenuante de responsabilidad establecida en el artículo 33 a) la buena conducta anterior del inculpado que no fue reconocida ni mucho menos valorada.

f) Se ha sancionado a la recurrente por un eventual estado de ebriedad, el que habría sido verificado al menos 30 minutos después de terminado su turno, infringiendo con ello los artículos 12, 13, en relación con el artículo 7 del Reglamento de servicio para el personal de nombramiento institucional de Carabineros n°10, cuestión ratificada por lo expuesto en el considerando 1 de la resolución exenta.

g) Se sanciona a su representada por simples presunciones que implican culpa e incluso dolo de su parte. Así por ejemplo se señala que su eventual inconducta habría implicado “negligencia intencionada o el descuido que constituyan una manifiesta falta de cooperación al servicio o a las disposiciones superiores”, fundándola en la imputación infundada (y contradictoria) de haber consumido bebidas alcohólicas en el servicio o realizar servicios en estado de ebriedad, faltando al principio de tipicidad, toda vez que es uno u otro y en ambos casos debe acreditarse. Por otra parte se le imputa “no cumplir con el debido interés los deberes policiales, profesionales o funcionarios, considerándose como agravante la circunstancia que con ello se contribuye a la comisión de hechos delictuosos” fundando este hecho en haber sido sorprendida a la entrega del servicio, en evidente estado de ebriedad, lo que denota poco interés en su deber policial, considerándose la situación que agrava el hecho, al advertir que su conducta podría constituir el delito contemplado en el artículo 406 del Código de Justicia Militar. Nuevamente se vulnera el principio del non bis in ídem al considerar como agravante la misma conducta que se sanciona. Pero además de lo anterior, la norma invocada es clara en cuanto a que se refiere a que la inconducta del Carabinero que es sancionado con ella, contribuye a la comisión de hechos delictuosos por terceros, lo que no se encuentra acreditado en los antecedentes y ni siquiera fue investigado.

Indica que la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia han fallado en este sentido al señalar: “ de lo analizado, es dable concluir que aún cuando la garantía constitucional del debido proceso no se encontró dentro de aquellas protegidas por el Constituyente por medio de la acción de protección, la situación puesta en conocimiento de la Corte, exteriorizó que los recurridos incurrieron en una conducta, a lo menos arbitraria, en tanto deciden sancionar al actor, de manera irracional, al dictar una sentencia sin expresar ni explicar los fundamentos que le permitan conocer a cabalidad el comportamiento reprochado que ameritó su sanción y de paso poner fin a su cargo directivo. Razón por la que se acogió el recurso de protección.” Corte de Apelaciones de Santiago rol 53.613-2019 y Corte Suprema rol 33398- 2019. Por último, el Tribunal Constitucional ha afirmado que, si bien la Constitución Política no define el debido proceso, ha optado por “garantizar el derecho al racional y justo procedimiento e investigación” y, por otra parte, ha regulado dos de sus elementos configurativos; a saber: a) “que toda sentencia que ejerza jurisdicción ha de fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” y b) “que corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento racional y justo”. Siguiendo las ideas esbozadas por la doctrina especializada, la Magistratura define el debido proceso como “aquel que cumple integralmente la función constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, la organización del Estado, las garantías constitucionales y, en definitiva, la plena eficacia del Estado de Derecho”. Ha sostenido, asimismo, que el debido proceso cumple la función de garantía dentro del ordenamiento jurídico, agregando que “el imperio del derecho y la resolución de conflictos mediante el proceso son una garantía de respeto por el derecho ajeno y la paz social. En síntesis, el debido proceso, más allá de consagrar los derechos de los litigantes y el poder-deber del juez en la forma en que el constituyente ha establecido para eliminar la fuerza en la solución de los conflictos, genera un medio idóneo para que cada cual pueda obtener la solución de sus conflictos a través de su desenvolvimiento”.

Concluye señalando que la resolución impugnada es vulneratoria de los más elementales principios del debido proceso, solicitando que se acoja el recurso y se ordenen las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la afectada, ordenando dejar sin efecto la resolución impugnada y la inmediata reincorporación de la recurrente, con todos sus derechos remuneracionales y previsionales, todo ello con expresa condenación en costas.

2.- Presentó su informe la Fiscalía Militar Letrada de Malleco, señalando que el 4 de julio de 2023 recepcionó el parte policial Nº04 de la Segunda Comisaría de Carabineros de Mulchén, de fecha 01 de julio de 2023, mediante el cual se denunció un eventual delito de ebriedad en el servicio, que se atribuye a la Sargento Segundo de Carabineros nombre reservado. Consecuente con lo anterior, asignó a la denuncia el Rol Provisorio Nº40-2023, efectuándose las primeras diligencias y a su vez se remitieron los antecedentes al tercer Juzgado Militar de Valdivia, a fin que resuelva decretar la instrucción del sumario. Adjunta al proceso copia íntegra de todas las primeras diligencias efectuadas.

3.- También presentó informe el Tercer Juzgado Militar de Valdivia acompañando copia del Decreto de Instrucción de Sumario causa rol Nº113-2023 de la Fiscalía Militar de Angol y el oficio de la Fiscalía Militar de Angol Nº590 de fecha 4 de julio de 2023.

4.- Informa además la Prefectura de Carabineros Biobío Nº20 confirmando, en síntesis, que el 1 de julio de 2023 a las 8:30 horas personal de Carabineros sorprendió a la recurrente en manifiesto estado de ebriedad, estando de servicio, con uniforme, en la facción Central de Cámaras ubicada en el segundo piso del edificio de la Municipalidad de Mulchén; siendo trasladada por el Suboficial de guardia y el resto de la patrulla de servicio a la Segunda Comisaría de Mulchén, donde queda detenida por el delito de ebriedad en el servicio, tipificado en el artículo 406 del Código de Justicia Militar, siendo traslada a la unidad de urgencia del Hospital de Mulchén donde se le practicó el examen intoxilizer que arrojó como resultado 1.28 g/L. Luego de remitir el parte Nº4 de dicha fecha a la Fiscalía Militar Letrada Malleco Angol, ésta dispuso su libertad a la espera de citación.

Aclara que con ocasión de estos hechos, se practicó sumario breve institucional en los términos establecidos en la Orden General Nº1598 de 28-09-2004, artículo 43 letra D) de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros, artículos 22, 23 y 35 Nº4 del Reglamento de disciplina de Carabineros de Chile Nº11 y, artículo 127 Nº4 inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros Nº8, disponiendo la baja con efectos inmediatos, en carácter condicional a la espera del resultado del sumario administrativo e investigación.

5.- Como se ha establecido, el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción de tutela destinada a evitar las posibles consecuencias perniciosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias y/o ilegales, que priven, perturben o amenacen alguna, algunas o todas las garantías constitucionales expresamente señaladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del Derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

Resulta indispensable entonces, la existencia de alguna acción u omisión en que haya incurrido el recurrido, que ésta sea ilegal y/o arbitraria y, además, que dicha acción u omisión produzca alguna privación, perturbación o amenaza, respecto de alguna de las garantías constitucionales de la recurrente, de aquellas que se encuentran especialmente enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Además, es preciso que el derecho que se dice privado, perturbado o amagado por el recurrente tenga el carácter de indubitado.

6.- Aclarado lo anterior, en este particular caso, el recurrente tilda de ilegal y arbitraria de decisión adoptada por nombre reservado, Coronel de Carabineros, en su calidad de nombre reservado°20, que dispuso su baja con efectos inmediatos luego de aplicar sumario breve respecto de los hechos ocurridos en la mañana del 1 de julio de 2023, cuestión que vulnera las reglas del debido proceso.

Por su parte, el recurrido explicó que decisión se adoptó de acuerdo a la normativa vigente y considerando la gravedad de los hechos denunciados y constatados respecto de la recurrente.

7.- De la manera expuesta queda de manifiesto que la recurrida ha circunscrito su reproche a la decisión de la nombre reservadoº20 que dispuso su baja inmediata dentro de un procedimiento sumario breve que, a su entender, no cumple con los estándares del debido proceso.

Sin embargo, lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 127 del Reglamento de selección y ascensos del Personal de Carabineros Nº8, aclara, en lo pertinente, que:

“No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación”.

“Con todo, el funcionario que habiendo sido dado de baja en conformidad al inciso anterior, se le aplicare en definitiva sanción que no importe necesariamente su baja, será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la Institución”.

8.- Evidentemente, en este caso existen hechos constatados por personal policial y corroborados por un examen clínico que sitúan a la recurrente en un eventual delito de ebriedad en servicio, cuestión que autoriza su baja inmediata de la forma que fue aplicada por la recurrida, esto es, en carácter condicional a la espera del resultado del sumario e investigación; lo que no constituye un acto terminal.

En efecto, como se ha venido resolviendo, los actos administrativos de tramitación (o no terminales) no son susceptibles de ser controlados en esta sede constitucional, ya que ellos no tienen la aptitud de afectar derechos fundamentales.

Por estas consideraciones, citas legales, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de protección y sus modificaciones, se decide que se rechaza, sin costas, el intentado a favor de nombre reservado, en contra de la nombre reservado°20.

Acordada contra el voto de la Ministra Suplente Sra. Sanhueza, quien fue de opinión de acoger el recurso y dejar sin efecto la Resolución que dispuso la baja inmediata de la recurrente por estimar que se trata de una medida que, aun siendo provisoria, es del todo desproporcionada, especialmente, en lo que dice relación con la suspensión de sus remuneraciones y seguro de salud, de manera, que un sumario breve como el aplicado vulnera el debido proceso garantizado por nuestra Constitución Política, ya que impide el derecho a defensa, salvaguardado para cualquier individuo de este país, teniendo en particular consideración las afecciones de salud que padece la recurrente.

De consiguiente, Carabineros de Chile no debió aplicarlo, no obstante tener la atribución de hacerlo, ya que, como dijéramos en las particulares circunstancias en que se dieron los hechos, procedía esperar los resultados del sumario administrativo correspondiente, siguiendo la exigencia que le imponía el inciso 2 del artículo 84 bis de la Ley 18.961 al establecer que “La potestad disciplinaria será ejercida por las autoridades ministeriales e institucionales competentes a través de un racional y justo procedimiento administrativo”.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Marcelo Matus Fuentes.

Protección Rol N°15.689-2023.