LIBRERÍA GIORGIO CAMILO HENRÍQUEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA con SEREMI DE SALUD REGION DEL BIO BIO

Concepción, veinte de octubre de dos mil veinte.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

Comparecen Andrés Eduardo Flores Gallegos y Pablo César Muñoz Vásquez, Abogados, en representación de Librería Giorgio Camilo Henríquez y Compañía Limitada, interponiendo recurso de protección en contra de la Secretaria regional Ministerial de Salud Región del Bio Bio, representada por el Seremi don Héctor Muñoz Uribe. Indicando que su representada es un establecimiento del rubro de venta de artículos de librería, minimarket, y artículos de aseo y limpieza en general que ejerce sus actividades desde el año 2012 a la fecha, vendiendo sus productos al por mayor y al detalle. Cuenta con un local que utiliza un sistema de autoservicio, en que los propios clientes cotizan y eligen sus productos que se encuentran disponibles en góndolas al igual que los supermercados.

Que, atendida la situación sanitaria que vive la Comuna, la Región y el país en general, el referido establecimiento ha seguido abierto al público en especial para la venta de sus variados productos de aseo, tales como cloro, cloro gel, alcohol gel, en diversos tamaños, guantes, contenedores de basura, desinfectante (lysoform), desodorante ambiental, jabón, detergente, esponjas, insecticidas, lavalozas, limpiadores, toalla de papel, servilletas, acondicionador, botiquín, artículos de aseo personal, pañuelos desechables, toallas húmedas, escobas, escobillones, palas, guantes, paños de limpieza, virutillas, etc.- Además se venden al público micas que recientemente se está utilizando como máscara de protección facial para los profesionales de la salud que atienden la emergencia sanitaria. Hace presente que en la página web de la recurrente se detalla claramente todos los artículos de aseo y limpieza e higiene personal que nuestra representada ofrece al público en general, los que en atendida la pandemia que se está viviendo a nivel mundial se han tornado de primera necesidad para la comunidad, siendo éstos a su vez cada vez más escasos. A mayor abundamiento, también se venden mascarillas, protectores faciales y termómetros infrarrojos.

Agrega el recurrente que con fecha 22 de agosto de 2020, concurrió a las dependencias de la recurrente personal de la SEREMI de Salud de la Región del Bio Bio, quien efectúo la fiscalización signada bajo el N°0016967, disponiendo la prohibición de funcionamiento del referido establecimiento en razón de no realizar actividades esenciales, señalando que: “en visita inspectiva por contingencia Covid 19 A local antes mencionado se constata lo siguiente 1. local abierto y funcionando 2. ocho trabajadores en su interior 3. cuenta con protocolos y registros COVID-19 y medidas sanitarias 4.se realiza prohibición de funcionamiento por actividad no esencial en cuarentena”.

Posteriormente, con fecha 23 de agosto de 2020, se realizó nueva visita inspectiva N°0016970, por parte de la recurrida, disponiendo el alzamiento de prohibición de funcionamiento del establecimiento, pero señalando que se prohibía la apertura durante los fines de semana y festivos por encontrarse en cuarentena e insistiendo en que la actividad ejercida por el establecimiento no era esencial. Así, se estableció en dicha acta: “En visita inspectiva por alzamiento de prohibición según acta número 16.967 se procede a realizar dicho alzamiento de prohibición a local antes individualizada salud. Se deberá dar cumplimiento al paso 2 en que se encuentra en esta comuna, en el que se prohíbe la apertura de locales con actividad no esencial fines de semana y festivo, que corresponde a una cuarentena Concepción”.

Agrega el recurrente que tanto el acta inspectiva Nº16.967 como el acta número 0016970, ambas emanadas de la autoridad recurrida, se ordena la prohibición de funcionamiento del establecimiento de nuestra representada, en razón de que, de acuerdo a su parecer, éste realizaría una actividad no esencial, lo que en la especie no es así.

Afirma el recurrente que sí ejerce una actividad declarada esencial por la autoridad competente, pues la Resolución Exenta 88 de fecha 6 de abril de 2020 del Ministerio de Hacienda dispone en su artículo segundo: "Declárase que las siguientes actividades o establecimientos de los territorios señalados en el resuelvo primero, estarán exceptuados de la paralización de actividades, sin perjuicio del funcionamiento necesario o indispensable referido en el resuelvo tercero de la presente resolución:”. A su vez, el numeral 4, letra A, de la referida Resolución autoriza la venta de "bienes esenciales para el hogar” entre los cuales se encuentran los descritos en el recurso y que son los comercializados por mi representada. En efecto, dicho numeral señala: "4.- Alimentos y Comercio Esencial a. Supermercados, panaderías, mercados, centros de abastecimiento, distribución, producción de alimentos y los que provean los insumos y servicios logísticos para ellos. Asimismo, entidades que se dediquen a la producción, distribución, comercio y delivery de alimentos o bienes esenciales para el hogar y las dedicadas a la producción de insumos para su almacenamiento y conservación...”.

De esta forma, efectivamente la Librería nombre reservado, a pesar de tener dicha denominación, vende tanto al público en general como a diversas empresas, comerciantes de barrio y al Propio Estado de Chile, una variada gama de productos de aseo, higiene y limpieza, tales como cloro, alcohol gel, contenedores de basura, desinfectante, jabón, esponjas, detergente, escobas, etc, así como también mascarillas, protectores faciales, guantes de nitrilo y vinilo , etc, y diversos productos del giro minimarket, vendiendo y distribuyendo además a otras empresas públicas y privadas de todo el país, a través de su venta por internet www.libreriagiorgio.cl y con despacho a domicilio, tal como lo indican sus giros autorizados por el Servicio de Impuestos Internos y patente Municipal.

Indica el recurrente que ha dado estricto cumplimiento al Protocolo de Prevención y Control en el Funcionamiento de Supermercados en el Contexto de la Pandemia Covid-19 en su Fase IV, atendida las dimensiones y características del local que cuenta con una amplia sala de ventas y estacionamiento dispuesta como supermercado, en donde se han adoptado todas las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad para proteger tanto a sus trabajadores como a sus clientes, adoptando estrictos protocolos sanitarios, tal como lo constató la propia acta de la recurrida de fecha 22 de agosto de 2020, y como lo previene el artículo tercero de la referida Resolución exento 88 del Ministerio de Hacienda.

En cuanto al derecho, la recurrente estima vulneradas las garantías constitucionales de nuestra representada, garantizadas en el artículo 19, Nsº 21 y 24 de la Constitución, por cuanto, por una parte, no ha podido ejercer su actividad económica del rubro de venta de artículos de aseo, higiene, limpieza, y de abarrotes, la cual no es contraria a ninguno de los supuestos contemplados por la norma constitucional y es ejercida respetando las normas legales que la regulan, en especial porque son de aquellas que la autoridad competente declaró esenciales. Y, por otra parte, por la imposibilidad de ejercer la venta de los productos de su giro, al impedirse su apertura al público en general durante el período de cuarentena decretado para la comuna de Concepción, a pesar de ejercer una actividad declarada esencial por la autoridad competente.

Concluye pidiendo se acoja el recurso de protección en favor de Librería Giorgio Camilo Henríquez y Compañía Limitada y en contra de la Seremi de Salud Región del Bio Bio, ordenando a la recurrida autorizar el funcionamiento del establecimiento comercial en tiempo de cuarentena y abstenerse de todo actuar que involucre impedir o dificultar el normal funcionamiento del establecimiento comercial de la recurrente, ya individualizado, en la medida que ésta continúe desarrollando la comercialización de los productos descritos en esta presentación, declarados esenciales por la autoridad competente, y arbitrando las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho.

Comparece Tanya Vidal Gutiérrez, abogado, en representación de la Seremi de Salud Región del Bio Bio, enumerando y describiendo someramente las medidas de carácter preventivo adoptadas por la autoridad sanitaria, esencialmente el Ministerio de Salud, a fin de resguardar la salud de las personas del territorio nacional, para luego explayarse respecto de las atribuciones y competencias del Ministerio de Salud, la Subsecretaría de Salud Pública y la Secretarias Regionales Ministeriales de Salud en lo referente a la acción Interpuesta.

Afirma la recurrida que las autoridades de Gobierno y los poderes del Estado han reaccionado adecuadamente a la emergencia sanitaria con el objeto de proteger los derechos de toda la población y que la acción deducida pretende traspasar a los tribunales una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración, lo que es absolutamente improcedente, pues como cuestión previa que el recurso de protección no es la vía adecuada para este tipo de impugnaciones, pues lo solicitado por la recurrente intenta traspasar a los tribunales una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, que forman parte de la esfera de discrecionalidad con la que cuenta la autoridad. De forma que cualquier pronunciamiento consistiría en una intromisión en la adopción de políticas públicas en materia sanitaria. En un contexto como el actual, por medio de la Constitución se ha decretado el estado de nombre reservado, Sobre este punto corresponde informar que los “tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados de excepción”. Con todo, lo anotado no obsta a que, “respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales” se pueda recurrir a través de los recursos que corresponda (art. 45).

Abordando finalmente el objeto del presente proceso señala que el Ministerio de Salud a través de la Resolución Exenta N°591 de fecha 23 de Julio de 2020 en su capítulo 2 dispuso 5 etapas o fases denominadas “Plan Paso a Paso” las cuales afectaran a distinta localidades de acuerdo a criterios epidemiológicos pre definidos por esta cartera de salud: (Paso 1: Cuarentena, Paso 2: Transición, Paso 3: Preparación, Paso 4: Apertura Inicial y Paso 5: Apertura Avanzada.

Sobre este punto, corresponde informar que la recurrente presenta una patente comercial extendida por la I. Municipalidad de Concepción y que no consta en registros de esta SEREMI de Salud, resolución alguna que los autorice sanitariamente la ejecución de las actividades que el recurrente señala como de primera necesidad siendo estrictamente necesario contar con Resolución Sanitaria para expendio de alimentos y con informe sanitario para venta de productos de aseo. Así las cosas el rubro económico desarrollado por la empresa fiscalizada y que alega en su presentación no se encuentra autorizado por esta SEREMI, y la actividad que dice relación con venta de artículos de librería, no es considerada una actividad económica de primera necesidad u esencial de acuerdo a los criterios establecidos en el correspondiente Instructivo de Desplazamiento, resultando la medida sanitaria de emergencia de prohibición de funcionamiento decretada mediante acta de inspección N°16967 ambas de fecha 23 de agosto de 2020, proporcional al mérito y la naturaleza de los hechos constatados. Agrega, que dicha medida fue decretada a través de un acto administrativo fundado, en atención a las exigencias del artículo 178 del Código Sanitario, por cuanto la mantención de la apertura del precitado local y su giro representan un foco contagioso o de propagación del virus en atención a la aglomeración que estos presentan.

En el mismo orden de ideas de acuerdo a las facultades extraordinarias otorgadas a las Secretarias Regionales Ministeriales de Salud, éstas se encuentran facultadas para decretar la prohibición de funcionamiento de los establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajan o asistan a ellos , como la disposición de medidas necesarias para evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados o abiertos que puedan fomentar la propagación del virus, esto en atención al artículo 3 Nºs 8 y 12 de la Alerta Sanitaria contenida en el Decreto Supremo N°4 de 05 de enero de 2020 del Ministerio de Salud. En el caso sublite las actas de inspección, donde consta la prohibición, normadas en el artículo 166 del Código Sanitario son consideradas actos administrativos, según la definición del artículo 3 de la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo.

Sostiene igualmente la recurrida que la acción de protección es una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de aplicación de la acción de protección se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, impidiéndose que este arbitrio pueda emplearse para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas, ya que las meras expectativas no constituyen derechos subjetivos públicos o posiciones activas susceptibles de tutela judicial efectiva mediante esta vía. En efecto, cabe recordar que la actora, mediante esta acción de protección, pretende que “(...)se decrete ilegal u arbitrario la tramitación del proceso fiscalizador ejercido por la Autoridad Sanitaria.

En este sentido, el Recurso de Protección no es la vía idónea para resolver la legalidad de un acto administrativo: el régimen recursivo del acto administrativo en cuestión, se encuentra establecido en los artículos 59 y 60 de la ley N°19.880 en relación con el principio de impugnabilidad establecido en el artículo 15 del mismo cuerpo legal, esto es, entablando los recursos de reposición y/o extraordinario de revisión ante la propia Administración, así como una invalidación administrativa. Además, existe la posibilidad de recurrir directamente ante Contraloría General de la República ante las ilegalidades que se estarían cometiendo de acuerdo a lo planteado por la recurrente. Por tanto, lo que se presenta en esa acción excede a las materias que deben ser conocidas por el Recurso de Protección, atendida su naturaleza cautelar, toda vez que aquellos deben ser discutidos y probados en el procedimiento judicial correspondiente, ante el cual podrán hacerse las alegaciones respectivas, condiciones en la que tiene aplicación la norma de inadmisibilidad establecida en el N°2 del auto acordado sobre tramitación y fallos del Recurso de Protección. Corresponde informar que de acuerdo a las infracciones constatadas la empresa recurrente pose un sumario sanitario en desarrollo rolado bajo el Nº20081005.

Finalmente, la recurrida argumenta en torno a la idea de que la acción de protección sólo es procedente, cuando existe una “privación, perturbación o amenaza” que es actual y, por ende, a la que se puede poner término. Lo anterior acarrea como ineludible consecuencia que la acción de protección no pueda prosperar. Si se revisa el texto del libelo de autos, sólo cabe concluir que la discusión que en él se plantea no cumple con las condiciones a que se ha venido haciendo referencia y más allá de las consideraciones específicas que cabe realizar respecto del modo en que el recurso de protección de autos plantea y aborda los hechos a los que hace referencia, lo cierto es que lo que se ha planteado en la acción constitucional de autos, es una discusión respecto de situaciones que ya están concluidas, y por ende, respecto a las cuales no cabe ejercer acciones de emergencia como la que ha intentado en la especie. La parte recurrente parece reconocer este defecto de su planteamiento (al menos implícitamente), pues intenta convertir situaciones específicas y concretas, en una suerte de comportamiento continuo (por cierto, sin base o justificación suficientes al efecto), como fehacientemente se acreditó mediante Acta de Inspección N°16967 de fecha 22 de agosto de 2020. Siguiendo la misma línea de idas corresponde informar que esta Autoridad Sanitaria mediante Acta de Fiscalización N°16970 de fecha 24 de agosto de 2020 procedió al alzamiento de la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento, sin que exista hoy en día alguna medida restrictiva sanitaria aplicada a la empresa recurrente tanto para el local de calle nombre reservado, como en ninguna sucursal de la misma.

Concluye la recurrida solicitando el rechazo del recurso de protección con expresa condenación en costas.

Informa nuevamente la recurrida indicando que, dentro de la esfera de sus competencias, dictó la Resolución Exenta Nº693 de fecha 19 de agosto de 2020; acto administrativo Resolución Exenta Nº591 de fecha 23 de Julio de 2020, disponiendo a contar del 21 de agosto de 2020 el retroceso de las comunas de Hualpén, Talcahuano y Concepción a etapa denominada de Transición. Así las cosas, a partir del 21 de agosto de 2020 los habitantes de o localidades deberán permanecer en cuarentena o aislamiento los días sábados y festivos, debiendo observar además las medidas dispuestas para él señaladas en la Resolución Exenta Nº591 de fecha 23 de Julio de 2020. Agregar que como consta en autos, la fiscalizado esta Autoridad Sanitaria y que dio origen a la medida de prohibición de decretada en contra del local de la recurrente, se materializó mientras se encontraba vigente la cuarentena de fin de semana.

Siguiendo la misma línea de ideas y con el objeto de complementar su informe original, durante el desarrollo de la precitada medida sanitaria funcionar los locales u establecimientos, cuya actividad es considera conformidad al Instructivo para Permisos de Desplazamiento o de acuerdo autoridad competente, situación que no presenta o detenta hasta hoy encontrándose así la medida decretada en su oportunidad ajustada plena de acuerdo a las exigencias establecidas en el artículo 178 del Código Sanitario, con el numeral 14 de la Resolución Exenta Nº693 de fecha 19 de agosto de 2020.

Informa la Dirección de Administración y Finanzas de la I. Municipalidad de Concepción, señalado que Librería Giorgio Camilo y Compañía Limitada RUT №76.195.688-4, conforme al archivo físico y digital del Departamento de Patentes y Rentas Municipales, registra patente municipal en calle nombre reservadoº2299, comuna de Concepción, la cual se encuentra al día.

Informa el Jefe de la Defensa Nacional para el Estado de Catástrofe Región del Biobío señalando que, con fecha 5 de febrero de 2020, el Ministerio de Salud dictó el decreto № 4, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPli) por brote del nuevo coronavirus (2019- ncov), el cual otorga atribuciones extraordinarias a la autoridad sanitaria y a diversos organismos dependientes del Ministerio de Salud, las cuales deben materializarse a través de actos administrativos que establezcan las medidas correspondientes, y en la práctica se han materializado a través de resoluciones exentas del Ministro de Salud Mediante el decreto supremo № 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, S.E. el Presidente de la República declaró Estado de nombre reservado, por calamidad pública, en el territorio de Chile, por un plazo de 90 días, el cual fue prorrogado por 90 días en virtud del decreto supremo № 269 de la misma Cartera de Estado. Entre las atribuciones de los Jefes de la Defensa Nacional establecidas en dicho decreto, de conformidad a lo expresado en ley №18.415, no se encuentra la adopción de medidas sanitarias. En efecto, según el artículo cuarto del referido decreto, los Jefes de la Defensa Nacional deberán tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del Covid-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud en el ejercicio de las facultades previstas en el artículo precedente. En consecuencia, el rol del informante ha sido esencialmente el de colaborar con la Autoridad Sanitaria y hacer cumplir sus disposiciones, tales como las medidas de aislamiento, cordones sanitarios, cuarentenas, y otras medidas que ha adoptado dicha autoridad sobre la materia.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Segundo.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil, o arbitrario o sea producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Tercero.- Que el hecho basal que da origen al presente recurso de protección, está constituido por la actuación de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Bio Bio, que dispuso el 21 de agosto de 2020 y conforme da cuenta acta de fiscalización N°[cuenta reservada], la prohibición de funcionamiento del establecimiento comercial ubicado en calle nombre reservado 2299, Concepción, de propiedad de la recurrente Librería Giorgio Camilo Henríquez y Compañía Limitada, por “no ser actividad esencial en cuarentena”, al tenor de lo dispuesto en la normativa reglamentaria emanada del Ministerio de Salud, en particular la Resolución Exenta Nº693 de fecha 19 de agosto de 2020, que dispuso que a contar del 21 de agosto de 2020 las comunas de Hualpén, Talcahuano y Concepción entrarían a etapa de Transición.

Cuarto.- Que el 23 de agosto de 2020, se realizó por la recurrida una nueva visita inspectiva N°0016970, en que, si bien se alzó la medida de prohibición de funcionamiento, se mantuvo la prohibición de funcionamiento durante los fines de semana y festivos, atendido que la etapa de transición referida así lo dispone, lo que, conforme al criterio de la recurrida, se aplica respecto actividades ejercidas por el establecimiento de la recurrente al cual la recurrida atribuye el carácter de no esencial.

Quinto.- Que a la presente fecha el acto administrativo impugnado, ha dejado de producir sus efectos, al dictarse un acto administrativo posterior que dejo sin efecto aquel cuestionado por la recurrente, estableciendo cuarentena total que abarca, entre otras, la comuna de Concepción, en la cual se emplaza el establecimiento comercial amagado.

Sexto.- Que, así las cosas, la intervención de esta Corte en resguardo de las garantías constitucionales que se denunciaron como vulneradas, se hace innecesaria, pues en la actualidad no hay medidas de protección que adoptar en favor del recurrente, habiendo la presente acción cautelar perdido oportunidad, toda vez que con los actos administrativos impugnados han perdido eficacia respecto a la recurrida, no correspondiendo entrar en consecuencia pronunciarse sobre la calidad de esencial o no de las actividades comerciales que aquella desarrolla.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por Librería Giorgio Camilo Henríquez y Compañía Limitada, en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Salud Región del Bio Bio.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el abogado integrante Carlos Álvarez Cid.

No firma el Ministro señor Carlos Aldana Fuentes, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con permiso.

Rol Nº 15.587-2020.Protección