nombre reservado con GENDARMERÍA DE CHILE,

C.A. de Concepción Concepción, siete de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO:

Comparece en estos antecedentes doña nombre reservado, trabajadora social, domiciliada en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra de Gendarmería de Chile, persona jurídica de derecho público, representada por su Director Nacional (S) Christian Alveal Gutiérrez, ignora profesión u oficio, o por quien lo subrogue o reemplace, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por el acto arbitrario e ilegal consistente en disponer la no renovación de su contrata por Resolución Exenta N° 7406, de fecha 24 de noviembre de 2018.

Fundamentando su recurso señala que su relación contractual con Gendarmería de Chile comenzó el día 02 de septiembre de 2008, a través de un contrato de prestación de servicios a honorarios el cual regiría hasta el 31 de diciembre de 2008, para prestar servicios al Programa "PANAR" en dependencias de la Unidad de C.A.I.S. de Concepción.

Posteriormente, por Resolución Exenta emitida por la Dirección Nacional de Gendarmería, continuó vinculada al servicio público, mediante un contrato de prestación de servicios a honorarios que regiría desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2009, para desarrollar funciones como profesional en el área de Intermediación Laboral, con destinación al Patronato Local de Reos de Concepción.

Indica que nuevamente celebró contratos de prestación de servicios a honorarios, por los años 2010 y 2011 respectivamente, prestando servicios al Programa "PANAR" en dependencias de la Unidad de C.A.I.S. de Concepción.

Expresa que a comienzos del año 2011, se abren postulaciones a un concurso público para acceder a Gendarmería como funcionaria a contrata, postula al concurso y por Resolución Exenta N° 521 del 5 de abril del 2011, emitida por la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, comienza su relación a contrata con dicha institución, la cual regiría a contar del 28 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, vinculada en su calidad de profesional asimilada a grado 16° E.U.S. con destinación en el C.P. de Concepción.

Agrega que durante los próximos 6 años calendarios contados desde el 1 de enero de 2012 al 1 de enero de 2018, se efectuaron prórrogas sucesivas e ininterrumpidas de su contrata, respecto de las cuales y por un cambio de dotación, se la destinó durante todo este tiempo a prestar funciones en la Dirección Regional del Biobío.

Manifiesta que en virtud de lo anterior, le asiste el principio de confianza legítima en la continuación de sus funciones a contrata, de conformidad con la jurisprudencia administrativa y judicial, en razón de contar con más de siete años de nombramientos a contrata en forma ininterrumpida. Agrega que sus calificaciones fueron estimadas con un puntaje variable entre 94,82 y 100 puntos.

Expone que el 17 de diciembre de 2018, recibió vía correo certificado en su domicilio, una carta emitida por doña nombre reservado, Psicóloga y Jefa de C.A.I.S. Concepción, en virtud de la cual le acompaña una copia de la Resolución Exenta N° 7406, emitida por don nombre reservado, Director Nacional (s) de Gendarmería de Chile por la cual se dispone no prorrogar su contrata para el año 2019, invocando para ello lo previsto en el artículo 10 del Estatuto Administrativo, Ley 18.834.

Refiere que el único fundamento del acto administrativo impugnado es que durante los últimos dos años, la actora ha presentado un total de 226 días de licencias médicas y que esta ausencia supuestamente ha interferido en el normal funcionamiento del C.A.I.S. de Concepción, provocando un desajuste en la función pública que se desarrolla en la institución, sin fundar su razonamiento mediante consecuencias objetivas que el ausentismo de la actora habría generado ni expresar efectivamente los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta, limitándose a señalar reiteradamente su ausentismo laboral justificado, sin ahondar efectivamente en las supuestas consecuencias negativas provocadas.

Señala que si bien se ha visto en la obligación de ejercer su derecho de ausentarse o reducir su jornada de trabajo por motivos de salud, lo ha sido en cumplimiento de una indicación profesional, certificada por médico de la especialidad a través de las respectivas licencias médicas otorgadas y que se condicen con intervenciones quirúrgicas y eventos aislados de problemas de salud, junto con un accidente de trabajo sufrido en abril del año 2018, situaciones todas ajenas a voluntad.

Expresa que la presentación de licencias médicas y el ausentismo laboral generado por las mismas, correspondería al hecho fundante de la aplicación de la cláusula “ mientras sean necesarios sus servicios”, cuestión que como se verá más adelante resulta en un acto administrativo arbitrario e ilegal.

Refiere que lo anterior solo deja al descubierto que la recurrida ha pretendido mediante el acto administrativo ilegal y arbitrario, que cese sus funciones ejercidas durante una larga y destacada trayectoria en Gendarmería de Chile, respaldándose en el uso abusivo de prerrogativas legales que autorizan a los jefes de servicios públicos a no renovar contratas y motivado por la utilización legítima de licencias médicas.

Agrega que de lo razonado no se puede sino entender que el Jefe Superior del Servicio, a través de la resolución impugnada, ha querido que la actora cese en sus funciones por salud incompatible, sin que previamente se haya dado cumplimiento en lo dispuesto en el artículo 151 del D.F.L. N° 29 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, esto es, que un organismo como la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez evalúe previamente a la funcionaria respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, lo que no ha ocurrido en la especie.

Reconoce que es cierto que el legislador otorga esta facultad a la autoridad, más para ejercer esta facultad discrecional de declarar vacante un cargo por salud incompatible, primeramente debe darse estricto cumplimiento a lo señalado en la normativa especial del Estatuto Administrativo. Por tanto el Jefe Superior del Servicio se ha excedido injustificadamente en sus facultades legales, faltando al principio de la probidad y con el objetivo de eludir controles y burlar las normas, sin que ningún procedimiento ajustado a derecho se haya hecho al efecto y sin que ella tuviera la oportunidad de defender su situación, lo que hace que dicha Resolución Exenta sea arbitraria e ilegal.

Se refiere a continuación a las características de los cargos a contrata según el Estatuto Administrativo y los requisitos que deben cumplirse para adoptar la decisión de poner término anticipado a una contrata, lo que debe materializarse a través de un acto administrativo fundado en razones que legalmente justifiquen tal decisión; ello para cumplir con el principio de fundamentación de los actos administrativos. Y que conforme al principio de juridicidad, no es posible la creación por vía administrativa de una causal de término de contrato de un funcionario público, distinta de las establecidas en la ley, como aquella de “mientras sean necesarios sus servicios”. Y por aplicación de este mismo principio, los funcionarios públicos, sean de planta o contrata, solo pueden ser evaluados a través del sistema de calificaciones regulado por el Estatuto Administrativo.

Se refiere a continuación a lo que debe entenderse por licencia médica y describe los motivos de salud por los que tuvo que ausentarse laboralmente, entre los que se cuentan procedimiento de fertilización in vitro, licencia pre y post natal, operación de vesícula y hernia, pre infarto debido a un cuadro de estress y procedimientos traumatológicos y kinesiológicos. Destaca que la gran mayoría de los motivos anteriores, se encuentran íntimamente relacionados con el desarrollo de su trabajo.

Sostiene que en virtud de lo dispuesto en la doctrina de la Contraloría General de la República –específicamente en Dictamen N°6.400- y lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, le asiste el principio de la confianza legítima. Ello, toda vez que se ha establecido que el funcionario cuya contrata ha sido prorrogada en al menos dos ocasiones y que ha servido un mismo cargo sin solución de continuidad por al menos dos años tiene la legítima expectativa de que su contratación sea renovada en lo sucesivo, por lo que incluso la decisión de no renovarlo debe ser fundada en razones objetivas y valederas. En igual sentido, lo dispone el artículo 89 del Estatuto Administrativo, que establece que los funcionarios públicos, tanto de planta como a contrata, tienen derecho a la estabilidad en el empleo, de modo que sus contrataciones sólo pueden terminar por alguna de las causas legales que el mismo Estatuto considera en su artículo 146, no siendo posible entonces la creación por vía administrativa de una causal de término del contrato de un funcionario público, como lo pretende la recurrida.

Hace presente que en ninguno de los considerandos del acto administrativo impugnado se hace referencia a algún tipo de modificación de las funciones del C.A.I.S. por el cual se hagan innecesarios sus servicios, ni menos la supresión o modificación del plan respecto del cual se encontraba vinculada laboralmente. Tampoco han precedido nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal, muy por el contrario, como se advierte del considerando octavo de la Resolución Exenta aludida, la Jefa del C.A.I.S manifiesta la necesidad de que se traspasen a lo menos dos funcionarios a la Unidad, para lograr de forma óptima los objetivos propuestos por el C.A.I.S de Concepción.

Asimismo, manifiesta que durante su destacada trayectoria la recurrente obtuvo los mayores puntajes en las calificaciones de funcionarios y su desempeño laboral en la institución ha sido destacado tanto en el ámbito profesional como personal, citando al efecto una serie de notas de mérito, como se acredita en su Hoja de Vida y que además pone en evidencia su compromiso con la institución.

Expresa que la Resolución Exenta N°7406, de 24 de noviembre de 2018, constituye un acto arbitrario por cuanto determina la no renovación de su contrata por estimar que la ausencia laboral de la recurrente por razones de salud debidamente justificadas y nunca cuestionadas por la recurrida, afectaba el funcionamiento del Servicio provocando un desajuste en la función pública, cuestión que no ha sido suficientemente acreditada, demostrada ni comprobada en ninguno de sus considerandos; muy por el contrario estima de forma caprichosa y abusiva que su ausencia implica un riesgo en la gestión administrativa del Centro de Apoyo para la Integración Social de Concepción, señalando por este supuesto riesgo que sus servicios ya no son necesarios. Estima que se trata en la especie del ejercicio abusivo del derecho en orden a que de forma discrecional y sin fundamento alguno de hecho ni derecho, ha podido demostrar tal riesgo, ni menos las consecuencias de aquel que sean presentes y objetivos. Argumentando que el jefe superior del servicio tenía otras medidas de remedio frente a la situación actual de la Unidad, tales como traspasar funcionarios al C.A.I.S., sin que esto generase su desvinculación y de esta forma subsanar eventuales defectos ( no acreditados en el acto administrativo) que pudiese sufrir el servicio.

siendo entonces una decisión carente de todo razonamiento, por cuanto el Jefe Superior del Servicio, tenía otras medidas de remedio a la situación actual de la Unidad, pudiendo haber optado por adoptar otras decisiones en virtud de sus prerrogativas legales para satisfacer las necesidades imperantes del C.A.I.S. de Concepción y sin que esto generase su desvinculación.

Arguye que la aludida Resolución Exenta N°7406, constituye un acto ilegal, desde que en la especie el jefe del servicio utiliza de mala forma la cláusula contractual “ mientras sean necesarios sus servicios”, contenida en la Resolución N° 142/366/2018 de fecha 6 de febrero de 2018, que prorrogó su contrata hasta el 31 de diciembre de 2018, puesto que las labores que hasta ahora desempeñaba la actora, no han sido ni serán suprimidas, sino que sus servicios serán reemplazados por algún otro profesional, motivo por el cual la supuesta falta de necesidad de los servicios prestados se traduce en una evidente acción que en doctrina se denomina “Desviación de poder”, en razón que dicha decisión de la administración no se sustenta en una causal de carácter objetiva.

Agrega que en este sentido la ilegalidad del acto administrativo se verifica en la mala utilización de dicha cláusula, por cuanto en la especie y para los supuestos riesgos o problemas que su ausencia laboral generaba, correspondía efectuar un procedimiento distinto contemplado en la causal legal de declaración de vacancia del cargo “ por salud irrecuperable con el desempeño del cargo” que contempla el Estatuto Administrativo.

Se refiere a continuación a las orientaciones generales entregadas a los Jefes Superiores de Servicios por el Ministro don Felipe Larraín Bascuñán contenidas en Oficio Circular N° 21, sobre el proceso de renovación de personal a contrata, enfatizando que se deben evitar las discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las facultades.

Estima que con este actuar se han vulnerado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, toda vez que se ha producido a su respecto una discriminación arbitraria, atendido que deben considerarse las evaluaciones de desempeño o la no continuidad de los programas o planes para los cuales se presentan servicios, lo que no ocurre en la especie. A su vez, indica que con esta medida se le está privando del derecho a seguir ejerciendo su empleo, estabilidad laboral que constituye un bien resguardado por el derecho de propiedad y que forma parte del patrimonio personal de la actora.

Solicita a esta Corte de Apelaciones se acoja el recurso de protección y se ordene disponer que se deje sin efecto la no renovación de la contrata de la actora, dispuesta por Resolución Exenta N° 7406 de 24 de noviembre de 2018, ordenando su inmediata reincorporación a sus servicios, en el grado 16° de la Escala Única de Sueldos y ordenar el pago de sus remuneraciones desde que sea separado del servicio hasta su reincorporación, sin perjuicio de las demás medidas que esta Corte estime procedentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, con costas.

Informa el recurso don Christian Alveal Gutiérrez, Director Nacional de Gendarmería de Chile, domiciliado en domicilio reservado, quien señala –en lo pertinente- que la recurrente prestó servicios a honorarios a contar del 02 de septiembre de 2008 al 31 de diciembre del mismo año, conforme al decreto N°396 del Ministerio de Justicia, de fecha 07 de noviembre de 2018, vínculo contractual que se renovó bajo la misma modalidad durante los años siguientes.

Expresa que por Resolución Trámite № 521, de 05 de abril de 2011, la actora fue contratada a contar del 28 de marzo de 2011, mientras sean necesarios sus servicios, los que no podrán exceder al 31 de diciembre de 2011, en calidad de profesional, asimilada a Grado 16° E.U.S., con destinación al Complejo Penitenciario de Concepción.

Que posteriormente fue renovada su relación laboral con la Institución los años posteriores, manteniendo el mismo grado, calidad jurídica y mientras sean necesarios sus servicios, disponiéndose no prorrogar su contrata en virtud a lo dispuesto en la Resolución Exenta № 7406, de 24 de noviembre de 2018, declarando que el 31 de diciembre de dicho año se entenderá como su último día de contrato en Gendarmería de Chile.

Luego de referirse a las normas legales relacionadas con las facultades de la Jefatura del Servicio contenidas en la Carta Fundamental, artículos 6 inciso 1° y 7 inciso 1°, y lo que dispone la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile en sus artículos 5° y 6, señala, en cuanto al principio de la confianza legítima que invoca la actora en su recurso por haberse desempeñado bajo la calidad jurídica a contrata desde el año 2011 al año 2018, que éste ha sido reconocido por la Contraloría General de la República a partir del Dictamen N°22.766 de 24 de marzo de 2016, el cual fue reiterado por los dictámenes N°s 85.700 y 6.400, de 28 de noviembre de 2016 y 02 de marzo de 2018, respectivamente; los que establecen –en síntesis- que si cambia el criterio de la administración ésta debe dictar un acto de carácter positivo debidamente motivado a través del cual se manifieste o explicite los fundamentos que avalen la decisión.

En consecuencia, dice que el principio de la confianza legítima en modo alguno se puede interpretar como un límite a las facultades o atribuciones que la normativa confiere al Sr. Director Nacional en cuanto a la renovación o no prórroga de las contratas, su término anticipado o la forma en que han de llevarse a cabo y, además, en relación a ejercer todas las facultades que le otorga el ordenamiento jurídico respecto del personal de su dependencia. Al contrario, expone que el aludido principio se traduce en que no resulta procedente que la administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente.

Expone que así las cosas, no se puede soslayar el hecho que el desempeño funcionario de la recurrente, tal como lo consigna el acto administrativo recurrido, ha interferido en el normal funcionamiento del C.A.I.S. de Concepción.

Cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, en la que se refrenda que el actuar de dicho Servicio ha sido conforme a derecho, en orden a que la Resolución Exenta que dispuso la no renovación de la actora fue emitida el 24 de noviembre de 2018, la cual fue notificada conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 19.880 y que para todos los efectos legales se entendió que la Sra. nombre reservado fue notificada el 30 de noviembre de 2018. Asimismo, relata que el acto administrativo impugnado hace una extensa exposición de los fundamentos de hecho ponderados para disponer la no prórroga de la contrata de la recurrente, cumpliéndose lo instruido por la Contraloría General de la República en Dictamen 6.400 de fecha 02 de marzo de 2018.

Agrega que, además, se dio cumplimiento a las instrucciones contenidas en Oficio Circular N°21, de fecha 28 de noviembre de 2018, en la que se establece que las no renovaciones de contrata se limitaron a aquellos casos debidamente fundados y tras un proceso consultivo a cada Jefatura Regional, quienes remitieron al nivel central la nómina que contenía los nombres de los funcionarios respecto de los cuales se sugería tal medida.

Además, expresa, que se puso en conocimiento de la recurrente las acciones administrativas para una solicitud de eventual reconsideración de no prórroga de su contrata para el año en curso. Al efecto, cita el ejemplo de la funcionaria nombre reservado, quien repuso de la Resolución Exenta N°7401, de 24 de noviembre de 2018, que no prorrogaba su contrata para el año 2019, y, la máxima autoridad del servicio dejó sin efecto el acto administrativo, debido a que los nuevos antecedentes aportados ameritaban tal decisión, siendo notificada de ello el 31 de diciembre de 2018.

Añade que fue tan rigurosa la revisión de los antecedentes de quienes se dispuso no renovar su contrata para el año 2019, que el Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas de la Dirección Nacional solicitó a la Dirección Regional del Biobío, complementar documentos y, en el caso de la funcionaria nombre reservado, se hizo mención que ésta se encuentra con licencia médica tipo 7 y, por consiguiente, goza de fuero e inamovilidad.

Sostiene que en base a todo lo dicho, no cabe duda alguna que el acto administrativo recurrido se encuentra debidamente fundado, y es fruto del trabajo serio y prolijo de la Institución, iniciado los primeros días de octubre de 2018, ocasión en que se solicitó por parte de la Jefa del Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas a las Jefaturas Regionales, informar la nómina de funcionarios a contrata a quienes por razones suficientes se estimaba necesario no renovar el vínculo para el año 2019. Es así como el Sr. Director Regional del nombre reservado nombre reservado incluyó a doña nombre reservado, exponiendo fundadamente las razones para ello en un correo electrónico enviado con fecha 8 de octubre de 2018, por el Encargado de la Oficina Regional de Gestión y Desarrollo de Personas, junto con otros servidores públicos.

Que acto seguido con fecha 24 de noviembre de 2018 se dictó la Resolución recurrida, despachándola a la Jefatura Regional para la correspondiente notificación dentro de plazo a la destinataria.

Hace presente que el acto administrativo cuestionado se encuentra motivado y en plena concordancia con la exigencia contenida en los diversos Dictámenes de la Contraloría General de la República, porque se adecúa plenamente al primero de los ejemplos de justificación reseñados, es decir “una deficiente evaluación del servidor, ya sea la calificación regular y periódica u otra evaluación particular sobre hechos o períodos no comprendidos en la calificación”. En efecto, sostiene, la solicitud de no prórroga se basa en la evaluación de la recurrente, una de cuyas definiciones o acepciones consiste en la “valoración de conocimientos, actitud y rendimiento de una persona o de un servicio”; es decir, el acto administrativo evidencia que debido al ausentismo de la recurrente, se efectuó una ponderación o valoración insuficiente de su rendimiento laboral, afectando y recargando las tareas propias de sus pares del C.A.I.S. de Concepción, argumentación perfectamente asimilable a una evaluación particular, conforme se explicita en los dictámenes del Órgano Fiscalizador.

Que respecto de la reclamación de incumplimiento de lo establecido en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, de la simple lectura se desprende que no es un imperativo para la Jefatura del Servicio la derivación o constatación médica de la salud incompatible o irrecuperable de la recurrente, según sea el caso, dado que la norma utiliza la expresión “podrá”, en tanto el inciso tercero destaca el hecho que se trata de una facultad. Refiere que en el caso de marras se adoptó la decisión de no prorrogar la contrata precisamente a causa del prolongado ausentismo observado y no como una consecuencia de un pronunciamiento respecto a la irrecuperabilidad de la salud que le impida desempeñar el cargo.

Argumenta que la alegación de la recurrente en el sentido que una interpretación armónica dispone que solo se puede desvincular anticipadamente a un funcionario si concurre alguna de las causales de término indicadas en el artículo 146 del Estatuto Administrativo, es indudable que la desvinculación se ajusta plenamente a la causal de cesación de la letra f) del citado artículo, es decir, “ término del período legal por el cual se es designado”. En este caso hasta el 31 de diciembre de 2018.

Reitera –al amparo de la doctrina de profesores de Derecho Administrativo que cita- que la Resolución Exenta N° 7406 de 24 de noviembre de 2018, no es arbitraria ni menos ilegal, toda vez que fue dictada en el ejercicio de las facultades concedidas por la normativa vigente, y que de ninguna manera ha sido contra legem.

Finaliza señalando que no se han vulnerado las garantías que la actora invoca en su recurso. No se vislumbra como pudiera afectarse la garantía contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, esto es, igualdad ante la ley, toda vez que se aplicó el mismo procedimiento y normativa legal y administrativa que al resto de los funcionarios de Gendarmería, en cuanto a la comunicación de la decisión de no prorrogar las contratas para el año 2019, y salvo las excepciones de las dos funcionarias mencionadas, nombre reservado y nombre reservado, las demás personas incorporadas en la nómina del Sr. Director Regional del nombre reservado nombre reservado fueron cesados en su relación laboral con Gendarmería de Chile.

Que en relación a la libertad de trabajo consagrada en el artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República, la recurrente se puede emplear tanto en el sector privado como público, en la medida que cumpla las exigencias que establezca su futuro empleador para disponer de sus servicios.

En cuanto al derecho de propiedad establecido en el numeral 24° del citado artículo, refiere que la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio de la recurrente; y, por otro lado, tampoco puede alegar derecho de propiedad sobre estipendios que no ha percibido y sobre los cuales únicamente tenía una mera expectativa.

Solicita tener por evacuado el informe, declarándose que la dictación de la Resolución Exenta N°7406, de 24 de noviembre de 2018, se encuentra ajustada a derecho y no es arbitraria e ilegal; y, por último, que se rechace el recurso de protección con costas.

Informa Contraloría Regional de la República, departamento de unidad jurídica, quien señala que la recurrente doña nombre reservado, no ha efectuado presentación ante dicho organismo de control, con motivo de los hechos que describe en su recurso contra la recurrida de autos.

Asimismo, hace presente que en virtud de lo dispuesto en el artículo 6, inciso tercero, de la Ley 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, no puede intervenir ni formar parte en los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, como ocurre en la especie.

Finalmente remite copia de los dictámenes N°85.700, de 2016 y 6.400 de 2018, ambos emitidos por dicho organismo y que imparten instrucciones y fijan criterios complementarios sobre el principio de la confianza legítima en las designaciones a contrata.

Complementa su informe don nombre reservado, Director Nacional (S) de Gendarmería de Chile, quien dando cumplimiento a la resolución de esta Corte, de fecha 15 de febrero pasado, expone al tenor del periodo en que la recurrente estuvo con licencia médica con ocasión del accidente del trabajo que la afectó.

Al respecto, hace presente que la Mutualidad del Instituto de Seguridad del Trabajo, con fecha 26 de abril de 2018, informó que la recurrente ingresó al Servicio Médico del Centro de Atención de la ciudad de Concepción, el día 24 del mismo mes y año, en razón de un accidente de trabajo sufrido. Luego de ser evaluada por el médico de turno se le determinó reposo.

Finalmente el 26 de junio de 2018, se recepcionó correo electrónico por el cual se le comunica el alta medida de la actora, tras un total de 63 días con licencia médica.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario- o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad se reprocha por parte del abogado de la actora es la Resolución Exenta N° 7406 de 24 de noviembre de 2018, del Director Nacional (S) de Gendarmería de Chile, que dispone no prorrogar para el año 2019 la designación a contrata de la recurrente doña nombre reservado, declarando que el día 31 de diciembre de 2018 se entenderá como su último día de contrato vigente en Gendarmería de Chile.

A través del presente arbitrio se pretende que esta Corte ordene dejar sin efecto la decisión de no renovar la designación a contrata de la recurrente, comunicada mediante la Resolución Exenta N° 7406, de 24 de noviembre de 2018, y, en consecuencia, se ordene la inmediata reincorporación a sus servicios en el grado 16 de la Escala Única de Sueldos y el pago de las remuneraciones desde que sea separada del servicio, hasta su reincorporación.

CUARTO: Que a efectos de resolver como se dirá, conviene destacar previamente que son hechos no controvertidos los siguientes: a) La recurrente doña nombre reservado, trabajadora social, comenzó a prestar servicios a honorarios en Gendarmería de Chile, el 2 de septiembre de 2008, con sucesivas renovaciones en tal calidad por los años siguientes. b) Que en virtud de Resolución TRA N° 521/ de 5 de abril de 2011, fue contratada a contar del 28 de marzo de 2011, “mientras sean necesarios sus servicios”, los que no podrán exceder el 31 de diciembre de 2011, como profesional asimilada a grado 16 Escala Única de Sueldos, con destinación al Complejo Penitenciario de Concepción. c) Que en el mismo grado, calidad jurídica (contrata) y mientras sean necesarios sus servicios, fue renovada su relación laboral con Gendarmería en los años posteriores. d) Que por Resolución Exenta N° 7406 de 24 de noviembre de 2018, se dispuso la no renovación de su contrata, declarando que el 31 de diciembre de 2018 se entenderá como su último día de contrato en Gendarmería de Chile, conforme los fundamentos que en la citada Resolución se expresan.

QUINTO: Que la recurrente ha circunscrito, en primer lugar, la arbitrariedad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, al abuso por parte Gendarmería de Chile de las facultades legales que le asisten, al estimar – para no renovar su contrata- que su ausentismo laboral por razones de salud debidamente justificadas, afectaron el buen funcionamiento del Servicio, decisión discrecional y sin fundamento alguno. Utilizando, asimismo, de mala forma la cláusula contractual “mientras sean necesarios sus servicios” contenida en la Resolución N° 142/366/2018, de 6 de febrero de 2018, que prorrogó su contrata hasta el 31 de diciembre de dicho año; puesto que las labores que hasta ahora desempeñaba no han sido ni serán suprimidas, sino que sus servicios serán reemplazados por algún otro profesional, de manera que dicha decisión no se basa en una causal objetiva fundada realmente en la cláusula aludida.

Denuncia, a su vez, infracción al principio de confianza legítima en el actuar de Gendarmería de Chile, pues su relación con la recurrida se inició en el año 2011, encontrándose nombrada bajo la modalidad a contrata desde el 28 de marzo de 2011, la que fue objeto de sucesivas renovaciones desde entonces y hasta el año 2018.

SEXTO: Que tal como la propia recurrente reconoce, los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio, consultados en la dotación de un servicio, y duran, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con 30 días de anticipación, a lo menos, y así lo disponen los artículos 3° y 10 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo. De esta normativa se desprende, inequívocamente, que los empleos a contrata son de carácter transitorio, de duración por el período correspondiente al nombramiento o mientras sus servicios sean necesarios, más en ningún caso la contratación podrá exceder del 31 de diciembre de cada año; es decir, las personas que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la Ley.

SEPTIMO: Que, sin embargo, la recurrente, de frente a su propia aseveración en relación a las características de los empleos a contrata, afinca su pretensión en arbitrariedad e ilegalidad del acto administrativo por medio del cual no se renovó su contrata para el año 2019, argumentando que constituye un abuso de las facultades que asisten a Gendarmería al sostener que su ausentismo laboral, por razones de salud debidamente justificadas, afectaron el buen funcionamiento del Servicio, impugnando, asimismo, su racionabilidad desde que utiliza de mala forma la cláusula contractual “mientras sean necesarios sus servicios” al momento de no renovar su contrata.

OCTAVO: Que la posibilidad de no renovar la contrata a la recurrente doña nombre reservado era una circunstancia por ella conocida, desde que la cláusula incorporada en la Resolución N° 142/366/2018, de 6 de febrero de 2018, que le prorrogó la contrata hasta el 31 de diciembre de 2018, “y mientras sean necesarios sus servicios”, como ella lo reconoce en su libelo, faculta a la autoridad administrativa para no renovar, no prorrogar, los servicios a contrata de la actora; servicios como ya se dijo, cuya principal característica es su precariedad y supeditada a las necesidades de la empleadora, de manera que al acudir la recurrida precisamente a esta causal, solo ha ejercido una facultad legal, lo que trae como consecuencia que no existe un comportamiento ilegal atribuible a Gendarmería de Chile en la dictación de la Resolución Exenta N° 7406, de 24 de noviembre de 2018, notificada a la recurrente con la debida antelación.

Por lo demás, las facultades que asisten al Director Nacional de Gendarmería, en orden a dirigir y administrar el Servicio y dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio, entre otras, están contenidas en el artículo 6 del Decreto Ley N° 2859, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, facultad que guarda perfecta armonía con lo previsto en el artículo 31 inciso segundo de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en virtud del cual a los Jefes de Servicio les corresponde dirigir, organizar y administrar el correspondiente Servicio, controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos, responder de su gestión y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne.

De manera que, como se advierte, no existe en la especie, en la dictación de la Resolución Exenta N° 7406, un abuso de las facultades de que está investido el Servicio recurrido.

NOVENO: Que, en cuanto a la falta de racionabilidad de la Resolución Exenta aludida, desde que, según la recurrente, utiliza de mala forma la cláusula contractual “mientras sean necesarios sus servicios”, es dable consignar que -entre otros fundamentos para no renovar la contrata de la actora- se encuentran los siguientes:

“SEPTIMO: Que la profesional nombre reservado, ha presentado en el período de los últimos dos años, un total de 226 días de licencia médica, ausencias que a pesar de encontrarse debidamente justificadas, han interferido en el normal funcionamiento del C.A.I.S. de Concepción, generando una sobrecarga respecto a las labores administrativas, afectando con ello, el funcionamiento del Servicio, el equilibrio de las dotaciones, y el debido cumplimiento de la misión del Servicio el cual es contribuir con la seguridad pública y la reinserción social.

DECIMO: Que la funcionaria nombre reservado con las ausencias reiteradas no ha logrado dar cumplimiento a las funciones que le han sido encomendadas, con el fin de satisfacer las necesidades y los fines Institucionales, de forma continua y permanente, no obstante aquello, se ha observado que debido a su ausentismo, ha provocado un menoscabo en el cumplimiento de los objetivos establecidos para el Centro de Apoyo para la Integración Social de Concepción donde ejerce funciones.

UNDECIMO: Que, la funcionaria nombre reservado, se encuentra con ausentismo laboral prolongado y justificado por licencias médicas que suman un total de 226 días los últimos dos años. Cabe hacer presente que los reposos que datan del 15 de marzo de 2016 en su mayoría son inferiores a 30 días, lo que no ha permitido contratar un Profesional en calidad de reemplazo, para así procurar la continuidad del servicio dispuesto para el Centro de Apoyo para la Integración Social de Concepción.

DECIMOTERCERO: Que, no obstante la funcionaria nombre reservado con ausentismo laboral justificado con licencias médicas, lo cierto es que aquello está provocando un evidente desajuste en la función pública que se desarrolla en el Centro de Apoyo para la Integración Social de Concepción, en que existe un interés público comprometido en el cumplimiento de la función penitenciaria.”

DECIMO: Que, a juicio de esta Corte, en el caso en análisis, se ha satisfecho el deber de motivación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley Nº 19.880, según se lee de la Resolución Exenta N° 7406, de 24 de noviembre de 2018, desde que en ella se consignan los fundamentos que tuvo el Sr. Director Nacional (S) de Gendarmería de Chile, para decidir la no renovación de la contrata de la actora, como Profesional asimilada al grado 16 EUS. Claramente se advierte que el motivo fundamental de la no renovación de su contrata descansa en una evaluación deficiente de su desempeño y rendimiento laboral, desde que su prolongado ausentismo (si bien justificado con licencias médicas) ha afectado y recargado las labores que desempeñan sus pares en el Centro de Apoyo para la Integración Social de Concepción donde cumplía funciones.

UNDECIMO: Que, en cuanto a la argumentación de la recurrente en orden a que la referida Resolución Exenta solo deja al descubierto el deseo de la recurrida de que cese en sus funciones, por salud incompatible, sin que previamente se haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 151 del D.F.L N° 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es lo cierto que la norma en comento confiere al jefe superior del servicio una facultad, cual es, la de considerar como salud incompatible en el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Ello se desprende de la expresión “ podrá” que se emplea en el inciso 1° de la norma en comento. Lo que se refrenda, además, con lo señalado en el inciso 3°, que estatuye: “ El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero….”.

De lo anterior se deduce que la disposición legal citada no le impone al jefe superior de un servicio la obligación o deber de acudir al órgano correspondiente para obtener la declaración de salud incompatible con el cargo. Es facultativo para la autoridad.

Por lo demás, el Director Nacional de Gendarmería de Chile, informando el recurso, ha manifestado que en el caso de marras se adoptó la decisión de no prorrogar la contrata de la recurrente, precisamente a causa del prolongado ausentismo laboral observado, lo que ha provocado un menoscabo en el cumplimiento de los objetivos establecidos para el Centro de Apoyo para la Integración Social de Concepción donde ejerce funciones, según se lee, además, en la Resolución Exenta N° 7406, y no como consecuencia de un pronunciamiento respecto de la irrecuperabilidad de la salud que le impida desempeñar el cargo.

DUODECIMO: Que en lo que toca a la infracción al principio de confianza legítima en el actuar de la recurrida que denuncia la actora, la sustenta en el hecho que la relación laboral con aquella se inició en el año 2008, cuando fue nombrada a honorarios, vínculo que se renovó por varios años bajo la misma modalidad, hasta que el año 2011 fue nombrada a contrata desde el 28 de marzo de 2011, siendo objeto de sucesivas renovaciones desde entonces en tal calidad hasta el año 2018.

DECIMOTERCERO: Que sobre el principio de confianza legítima que se dice sobrepasado por la autoridad recurrida, conviene destacar que dicho principio es de carácter excepcional y requiere la concurrencia de requisitos estrictos.

Sobre el particular, el Dictamen N° 6.400, de 2 de marzo de 2018, de la Contraloría General de la República, vino a aclarar y a actualizar las instrucciones y criterios complementarios fijados por el Dictamen N° 85.700, de 2016, sobre confianza legítima en las contratas; y entre otros aspectos que regula, se refiere a las condiciones que deben reunir las vinculaciones previas para generar la confianza en los funcionarios. Así, deja expresamente establecido que “solo las sucesivas designaciones a contrata aplican para ese tipo de vinculaciones -o contrataciones similares, aún cuando no tengan la misma denominación- y no para los contratos a honorarios.”

Consigna que para los efectos de estas instrucciones se utilizan indistintamente las expresiones renovación o prórroga para referirse a aquellas situaciones en que, sin solución de continuidad, se mantiene entre la Administración y uno de sus servidores un vínculo funcionarial a contrata o bajo alguna figura semejante de empleo transitorio.

Señala que lo importante para este fin es que de manera constante y reiterada un organismo de la Administración del Estado haya requerido los servicios personales de un funcionario a través de designaciones a contrata, lo que hace suponer que, salvo que medie una razón plausible, la última designación a contrata que el interesado sirvió será renovada, ya sea solo por una contrata anual o por varias parciales que abarquen toda la anualidad siguiente, en el mismo grado y estamento de asimilación.

Agrega que, luego, y en lo que se refiere a la continuidad de la relación previa, es dable señalar que la confianza legítima de que trata el dictamen N° 22.766, de 2016, solo podrá generarse en la medida que no haya interrupción entre una designación y la siguiente, ya que la existencia de algún lapso de alejamiento genera por esencia una duda razonable en torno a la mantención de esa relación funcionarial y por lo mismo se opone a la confianza legítima.

Finalmente, en cuanto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, corresponde señalar que dicha expectativa se genera a partir de la segunda renovación.

En este contexto, y en los términos señalados en el dictamen N° 22.766, de 2016, cabe colegir que la práctica que genera la confianza legítima está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años.

Asimismo, el mencionado Dictamen N° 6.400, en cuanto a las atribuciones de las autoridades en orden a decidir la no renovación de las contratas o el término anticipado de aquellas en que rija la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, de acuerdo a los dictámenes que cita y la jurisprudencia vigente sobre la materia, consigna que los aludidos pronunciamientos solo han resuelto que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado debidamente comunicado al interesado.

En consecuencia, de forma alguna puede entenderse que los dictámenes de que se trata limitan las potestades que tienen las autoridades para incorporar al organismo funcionarios a contrata – o bajo otra figura de designación semejante-, determinar su grado remuneratorio y, en general, ejercer todas las facultades que le otorga el ordenamiento jurídico respecto del personal de su dependencia.

DECIMOCUARTO: Que de lo reseñado en el apartado anterior, y de una atenta lectura del Dictamen N° 6.400 de la Contraloría General de la República, fluye con meridiana claridad que en la situación de la recurrente no se ha infringido el principio de confianza legítima, desde que la no renovación de la contrata que la ligaba con Gendarmería de Chile, fue comunicada a ella mediante el correspondiente acto administrativo motivado- Resolución Exenta N° 7406 de 24 de noviembre de 2018- notificado debidamente en conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la Ley 19.880, y que contiene in extenso los fundamentos de hecho ( y de derecho) ponderados por el Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile para resolver no prorrogar la contrata de la actora.

DECIMOQUINTO: Que, por otra parte, en este caso en particular la recurrente cuestiona los fundamentos expresados en el acto recurrido, impugnándolo en cuanto a su veracidad y real concurrencia de los motivos indicados en el acto administrativo de que se trata.

Que, conforme a lo señalado, es preciso considerar que la naturaleza propia de esta acción constitucional y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, determinan que no sea procedente este arbitrio para discutir y resolver materias propias de un procedimiento declarativo, como en el caso de autos, donde la materia propuesta a esta Corte persigue establecer la veracidad de las afirmaciones que contiene el acto recurrido, en relación a una serie de antecedentes que esgrime la parte recurrente.

Como puede advertirse la discusión de fondo que se plantea es el cuestionamiento a los fundamentos en que se sustenta la Resolución Exenta que decide la no renovación de la contrata de la recurrente, lo que no es susceptible de cautelar por esta vía, ya que, como se dijo, ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se hallen afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, y, por ende, en situación de ser amparados en esta sede, presupuesto que, de acuerdo a lo razonado, no concurre en la especie, razón por la que este recurso será desestimado, según se dirá, sin perjuicio de otros derechos que puedan asistir a la actora.

DECIMOSEXTO: Que, atendido lo concluido precedentemente, se hace innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se dicen conculcadas.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en contra de Gendarmería de Chile, representada por su Director Nacional (S) Christian Alveal Gutiérrez.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra doña Yolanda Méndez Mardones.

Rol N° 15.452-2018. Protección.