nombre reservado con SERVICIO DE SALUD CONCEPCION

Concepción, veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.

Visto:

Comparece don nombre reservado, contador auditor, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Servicio de Salud Concepción, persona jurídica de derecho público representada por don nombre reservado.

Expone que cuenta con una dilatada trayectoria en el sector público y específicamente en el sector salud, desde el año 1997, particularmente en el Servicio de Salud Concepción, donde ha prestado servicios ininterrumpidos desde el 26 de diciembre de 2016, siendo calificado con 70 puntos, en lista de distinción. Desde el 23 de junio de 2017 se desempeñó en calidad de Jefe de Unidad de Control y Apoyo a la Gestión.

En el mes de noviembre del año recién pasado solicitó a la recurrida hacer uso de su feriado durante el mes de diciembre, sin embargo, se le negó dicha posibilidad, “por razones de buen servicio se posterga feriado legal para el año 2019”.

Refiere que el 29 de noviembre de 2018 concurrió hasta su domicilio nombre reservado quien señaló que deseaba notificarle una comunicación de la recurrida, a lo que no accedió, no dejándosele copia y que posteriormente, el 30 de noviembre de 2018 recibió, vía correo certificado, la siguiente comunicación: “NOTIFICACION. En Concepción, a 29 de noviembre de 2018 se notifica personalmente a don nombre reservado, Rut: RUT reservado, la no renovación de su contrata a partir del 31 de diciembre de 2018, fecha desde la cual cesa en sus funciones por el sólo ministerio de la ley se le notifica en su domicilio de la no renovación de su contrata a partir del 31 de diciembre de 2018, fecha desde la cual cesa en sus funciones por el sólo ministerio de la ley” y cita disposiciones legales. (…)”.

Posteriormente, el 05 de diciembre de 2018 se le notifica, en su puesto de trabajo, la Resolución Exenta N°7674 de 30 de noviembre de 2018, que señala, en lo pertinente: “Que, en concordancia con los antecedentes señalados precedentemente se ha resuelto la no renovación de la contrata del funcionario Don nombre reservado, RUT: RUT reservado, en razón de que existen nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal. Efectivamente, el Ministerio de Salud a través de su decreto Afecto número 33 de fecha 28 de marzo de 2018 modificó la glosa de dotación máxima de personal de los Servicios de Salud y el presupuesto disponible para ello, con lo cual el Servicio de Salud Concepción debe ajustar la dotación de su personal en cumplimiento de lo instruido por el MINSAL, considerando que no produzca un menoscabo en el desempeño institucional. Todo ello en concordancia con lo resuelto por la Contraloría General de la República en dictámenes citados anteriormente”.

Afirma que la Excma. Corte Suprema, en diversas sentencias ha señalado, en relación a los artículos 19 N°2 de la Constitución Política de la República, 9 de la Ley N°18.834, 11, 41 inciso cuarto y 45 a 47 de la Ley 19.880, que el jefe de servicio, en relación a una contrata, tiene un límite temporal de 30 días, a contar del 31 de diciembre de cada año, para no renovar el vínculo, lo cual debe resolverse a través del correspondiente acto administrativo fundado, y su notificación, dentro del plazo señalado. Y dicho criterio resulta plenamente compatible con lo instruido por la Contraloría General de la República en su dictamen N°6.400 de 02 de marzo de 2018, que Actualiza Instrucciones y Criterios Complementarios fijados en el Dictamen N°85.700 de 2016 y, a su vez, con instrucciones reiteradas y complementadas por el Sr. Ministro de Hacienda, a través del Oficio Circular N°21 de 28 de noviembre de 2018.

Alega que no hubo acto administrativo que le fuera notificado, pues no hubo resolución alguna, ya que sólo se le remitió una “NOTIFICACION” a la que tilda de ilegal, pues no contiene ningún fundamento de hecho, que permita efectivamente tomar conocimiento de las razones de la decisión, contraviniendo expresamente los artículos 11 inciso segundo y 41 inciso cuarto, ambos de la Ley 19.880. A su vez, la notificación extemporánea de la resolución N°7674 de 30 de noviembre de 2018, resulta inútil ya que se practica con posterioridad a la anticipación mínima de 30 días exigida en reiterados dictámenes de la Contraloría General de la República y en la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, no cumpliéndose tampoco con los artículos 11 inciso segundo y 41 inciso cuarto de la Ley 19.880, toda vez que la resolución notificada extemporáneamente no acredita los fundamentos de hecho y de derecho necesarios para fundar un acto administrativo. En efecto, sólo hace referencia a nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio, pero no señala en forma alguna cómo ello fundamenta su alejamiento del servicio, ni menos contiene una referencia a su desempeño Alega que se han conculcado las garantías contenidas en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, esto es la igualdad ante la ley y la contenida en el N°24 del mismo artículo que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Pide se acoja este recurso y se disponga que se deja sin efecto la terminación de su contrata dispuesta por NOTIFICACION de 29 de noviembre de 2018 y por la Resolución Exenta N°7674 de fecha 30 de noviembre de 2018, ordenando su inmediata reincorporación al servicio, hasta el día 31 de diciembre de 2019 en el grado 5° de la escala única de sueldos y se ordene el pago de sus remuneraciones desde que fue separado del servicio hasta su reincorporación.

Informó Jaime Ignacio Villanueva Dorner, abogado, en representación del Servicio de Salud Concepción, quien afirma que no se ha cometido ningún acto ilegal o arbitrario en el proceso de desvinculación efectuada al funcionario nombre reservado, pues éste se tramitó con estricto apego a la normativa que regula esta materia, con pleno respeto a los principios rectores que rigen este tipo de procesos.

Afirma que el funcionario ingresó a trabajar a la dirección del Servicio Salud Concepción, bajo la Dirección del Dr. nombre reservado, en calidad de profesional a contrata, grado 5 de la EUS el 26 de diciembre de 2016, terminando sus funciones el día 31 de diciembre de 2018.

Señala, que en relación con el término del contrato del recurrente, el Servicio de Salud Concepción dictó una serie de actos administrativos suficientemente justificados que establecen el cese de funciones del Sr. nombre reservado, estos son: el acto administrativo firmado por el director del servicio de salud del Biobío don nombre reservado de 29 de noviembre de 2018 que lo notifica de la no renovación de su contrato a partir del 31 de diciembre de 2018, fecha en que cesa en sus funciones por el solo ministerio de la ley. Y el segundo fue la Resolución Exenta 7674 de 30 de noviembre de 2018, suscrita por el mismo director que deja establecida la no renovación de la contrata del funcionario Sr. nombre reservado a partir desde el 31 de diciembre de 2018.

En relación con los fundamentos, afirma que dichos actos administrativos contienen en forma expresa y razonada la motivación del acto de no renovación de la contrata, señalando la razón y a su vez justificándola : Razón: ...”en razón de que existen nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal...” Justificación de la razón de la no renovación: ...”El ministerio de Salud a través de decreto afecto número 33 de fecha 28 de marzo de 2018 modificó la glosa de dotación máxima de personal de los servicios de salud y el presupuesto disponible para ello, con lo cual el servicio de salud Concepción debe ajustar la dotación de su personal en cumplimiento de lo instruido por el MINSAL, considerando que no produzca un menoscabo en el desempeño institucional...”.

Hace presente que la decisión de la autoridad de no renovar el contrato al Sr. nombre reservado, le fue notificada personalmente el 29 de noviembre de 2018.

Refiere también, que no ha existido contravención de las instrucciones emanadas de las autoridades superiores del país que han señalado que, para la no renovación de contrata, deben evitarse las discriminaciones arbitrarias, que en la especie se producen, atendido que deben considerarse las evaluaciones de desempeño o la no continuidad de los programas o planes para los cuales se prestan servicios, el actuar del Servicio de Salud Concepción se debe llevar a efecto conforme al presupuesto disponible, entendiendo que estos son finitos y escasos, por lo que resulta necesario ajustar el gasto en contratación conforme a las políticas emanadas del Ministerio de Salud, que conforme a los hechos modificó la glosa de dotación del personal del Servicio de Salud Concepción a través del decreto afecto 33 de 28 de marzo de 2018.

Respecto a una infracción al principio de confianza legítima, por contar con más de dos años de nombramiento a contrata ininterrumpidos, sostiene que se trata de un error, pues la imputación de esta arbitrariedad se relaciona directamente con la falta de fundamentación del acto administrativo, ya que la infracción al principio de confianza legítima se produce siempre y cuando el acto que pone fin a la contrata o que no la renueva, carezca de fundamentos que lo justifiquen, en consecuencia no se ha infringido el principio de confianza legítima ya que el acto administrativo que le pone término a la contrata se encuentra fundado.

En subsidio de lo anterior, para el caso en que se estime que el acto administrativo por el cual se desvinculó a la Sr. nombre reservado no se encuentra suficientemente acreditado, se debe tener en cuenta en base al artículo 10 del Estatuto Administrativo, que el empleo a contrata se concibe con un carácter precario que puede terminar, por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año, salvo que hubiere mediado prórroga; en cualquier momento previo al término del año calendario si se ha consignado expresamente en la resolución o decreto de nombramiento una data anterior; o en cualquier momento anterior a su vencimiento si la resolución de nombramiento consigna la cláusula, "hasta que sus servicios fueran necesarios” o similar. Luego, la desvinculación del Sr. nombre reservado se encuentra suficientemente fundamentada y además su contrata era hasta el 31 de diciembre de 2018, salvo que hubiere mediado prórroga, lo cual no ocurrió en los hechos.

Pide, se rechace el recurso de protección.

Informó la Contraloría General de la República el recurrente no ha efectuado presentación ante ese organismo. Sin perjuicio ha remitido copia de los dictámenes N° 85.700 de 2016 y 6.400 de 2018 que imparten instrucciones y fijan criterios complementarios sobre el principio de la confianza legítima en las designaciones a contrata.

Informó el Juez del Trabajo de Concepción, que revisado el sistema informático de tramitación laboral no se encontró acción o tutela presentada por don nombre reservado.

Se trajeron los autos en relación Considerando:

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2.- Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que, en este caso, quien recurre de protección de profesión contador auditor, relata que se desempeñó de manera ininterrumpida en el Servicio de Salud Concepción a contrata, a contar desde el 26 de diciembre de 206, siendo siempre calificada con 70 puntos en lista de distinción. Debido a su buen desempeño fue nombrado Jefe de Unidad de Control y Apoyo a la Gestión, mediante resoluciones N°4522 de 23 de junio de 2017 y 799 de 02 de febrero de 2018.

Sostiene que el proceder de la recurrida ha vulnerado las garantías contempladas en el artículo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política de la República, porque ha puesto término a su contrata transgrediendo normativa de la Contraloría General de la República y jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema. En efecto, asevera que el 30 de noviembre de 2018 recibió por medio de correo certificado un documento titulado “Notificación” en que se señala: que se le notifica personalmente la no renovación de su contrata a partir del 31 de diciembre de 2018, fecha desde la cual cesa en sus funciones por el solo ministerio de la ley de acuerdo a la normativa que cita. La misiva está suscrita por el Director del Servicio de Salud Concepción.

Posteriormente, el 05 de diciembre de 2018 se le notifica en su puesto de trabajo la Resolución Exenta N° 7674 de 30 de noviembre de 2018, por medio de la cual se le comunica la no renovación de su contrata, en razón de que existen nuevas condiciones presupuestarias o de dotación de servicio que obligan a reducir personal.

Sostiene que el proceder de los recurridos es ilegal y arbitrario debido a que se transgrede el artículo 3° de la Ley 19.880 toda vez que sólo recibe una “notificación” sin fundamento de hecho contraviniendo los artículos 11 inciso segundo y 41 inciso cuarto de la ley recién citada. Y de igual modo, la notificación de la Resolución Exenta 7674 es abiertamente extemporánea ya que no cumple con la anticipación mínima de 30 días establecida por la Contraloría General de la República y la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema. Tampoco permite conocer los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, ya que solo hace referencia a nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio.

4.- Que, por su parte, la recurrida, sin desconocer la información proporcionada por el recurrente respecto de la antigüedad en el empleo, lugar en que se desempeñó y calificaciones personales, ha informado que no ha existido ilegalidad ni arbitrariedad en el procedimiento empleado para poner término a la contrata del recurrente, debido a que el acto administrativo del director del Servicio de Salud de 30 de noviembre de 2018 notifica personalmente a la recurrente la no renovación de su contrata a partir desde el 31 de diciembre de 2018, fecha en la que cesa sus funciones por el solo ministerio de la ley. Y el acto administrativo consistente en la Resolución Exenta 7674 de 30 de noviembre de 2018 dictada por el mismo funcionario deja establecido la no renovación de la contrata del recurrente a partir del 31 de diciembre de 2018.

Afirma que el fundamento de dicha decisión está indicado y consiste en, “que existen nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal” lo que se justifica en que “el Ministerio de Salud a través de decreto afecto N°33 de 28 de marzo de 2018 modificó la glosa de dotación máxima de personal de los servicios de salud y el presupuesto disponible para ello, con lo cual el Servicio de Salud Concepción debe ajustar la dotación de su personal en cumplimiento de lo instruido por el MINSAL, considerando que no produzca un menoscabo en el desempeño institucional.”

En subsidio, sostiene que el empleo a contrata se concibe con un carácter precario que puede terminar por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año calendario o antes de su vencimiento, si se consigna la frase “hasta que sus servicios fueran necesarios” o similar.

5.- Que, con los antecedentes allegados a estos autos, que son apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, se tienen por establecidos los siguientes hechos:

a) El día 23 de noviembre de 2018, el recurrido Director del Servicio Salud Concepción, rechazó la solicitud de feriado presentada por el recurrente de autos, precisándole: “Por razones de buen servicio se posterga el feriado legal para el año 2019.”

b) El documento denominado “NOTIFICACION” es de 29 de noviembre de 2018, allí se dice que, “se notifica personalmente a don nombre reservado, Rut RUT reservado la no renovación de su contrata a partir del 31 de diciembre de 2018, fecha desde la cual cesa de sus funciones por el solo ministerio de la ley”, en concordancia con las normas legales que cita.

Dicho documento tiene un timbre y una firma ilegible que corresponde a don nombre reservado, Director Servicio de Salud Concepción. En el espacio correspondiente a “funcionario notificado” se encuentra en blanco.

c) La Resolución Exenta N° 7674 de 30 de noviembre de 2018, luego de las citas a la normativa atingente, señala en el numeral 5° de su parte considerativa los siguiente: (…) “se ha resuelto la no renovación de la contrata del funcionario don nombre reservado, Rut RUT reservado, Profesional grado 5° a partir del 31 de diciembre de 2018, en razón de que existen nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal. Efectivamente, el Ministerio de Salud a través de su Decreto Afecto número 33 de fecha 28 de marzo de 2018 modificó la glosa de dotación máxima de personal de los Servicios de Salud y el presupuesto disponible para ello, con lo cual el Servicio Salud Concepción debe ajustar la dotación de su personal en cumplimiento de los (sic) instruido por el MINSAL, considerando que no produzca un menoscabo en el desempeño institucional. Todo ello en concordancia con lo resuelto por la Contraloría General de la República.”

Luego resuelve: “Dejase establecido la no renovación de la contrata del funcionario nombre reservado, Rut RUT reservado a partir del 31 de diciembre de 2018.”

6.- Que, de los antecedentes referidos en el motivo anterior, se colige que el recurrente laboró para el Servicio Salud Concepción de manera ininterrumpida desde el 26 de diciembre de 2016, sin demostrar falencias en su desempeño por lo que fue calificado, en lista de distinción, encomendándosele, mediante Resolución Exenta 0799 de 2 de febrero de 01 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018 2018, la función de Jefe Unidad de Control y Apoyo a la Gestión.

El 23 de noviembre de 2018 solicitó feriado legal por el término de 16 días, a contar desde el 03 de diciembre de 2018 hasta el 24 de diciembre de 2018. Dicha petición fue rechazada por el Director del Servicio Salud Biobío don nombre reservado por el siguiente fundamento: “Por razones de buen servicio se posterga feriado legal para el año 2019”.

No obstante lo anterior, fue desvinculado del Servicio mediante una misiva llamada, “Notificación” que carece de todo fundamento, pues no contiene ningún antecedente de hecho o argumento que permita comprender los motivos de dicha decisión.

Asimismo, la Resolución Exenta 7674, de 30 de noviembre de 2018, notificada el 05 de diciembre de 2018, tampoco explica razonablemente, los motivos que llevan a la autoridad del servicio a poner término al contrato de trabajo que vinculaba al recurrente, puesto que se refiere en términos genéricos a la existencia de “nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio”, sin señalar en qué consisten esas “nuevas condiciones”, de esta forma, la decisión adoptada por la recurrida no está apoyada por ningún elemento de convicción que la avale.

Más aún, si se tiene en cuenta que, en la Ley de Presupuesto para el año 2018, se determinó para el Servicio de Salud Concepción, en el rubro “Gastos en Personal” la cantidad de 117.901.088 (Miles de $), considerándose una dotación máxima de personal de 4.762 cargos; en tanto que en la Ley de Presupuesto para el año 2019 los “Gastos en Personal” se aumentan a 127.584.789 (Miles de $), elevándose la cantidad de cargos a 4.836.

De igual forma se debe consignar que en los actos administrativos objeto de este recurso, no se mencionan otros factores objetivos y concretos que permitan corroborar la decisión adoptada, en cuanto a la necesidad de prescindir de los servicios del funcionario recurrente, sin que se explicite los motivos por los que la desvinculación del actor es necesaria para el Servicio de Salud. Estas carencias de las resoluciones administrativas, que ponen término a la contrata del recurrente, las privan de contenido, no pudiéndose concluir que aquéllas se bastan a sí mismas si no ofrecen los elementos de juicio necesarios que permitan comprenderlas y entender por qué se pone término al contrato del Jefe de Unidad de Control de Apoyo a la Gestión, a quien se le había postergado su feriado para el año 2019 por la misma autoridad administrativa.

Así las cosas, el actuar del recurrido no se ajustó a la normativa que regula la materia al no explicitar las razones que motivaron su decisión, elementos que debieron haberse desarrollado con mayor rigurosidad antes de ser resuelto el asunto administrativamente, a fin de objetivar la decisión y no dejarlo entregado a la simple discreción de la autoridad del Servicio de Salud Concepción.

7.- Que, al mismo tiempo, se puede constatar la arbitrariedad de ambas misivas, en cuanto no cumplen con lo establecido por la Contraloría General de la República en Dictamen N° 85.700 de 28 de noviembre de 2016, que fuera actualizado por el Dictamen N° 6400 de 2 de marzo de 2018, en cuanto no hubo aviso de término con un mes de anticipación. En efecto, en dichos Dictámenes se señala como fecha límite para dar el aviso de término de los servicios, el día 30 de noviembre, lo que no fue acatado por el Servicio de Salud, no obstante que reconoce que nombre reservado se desempeñaba en dicha repartición de manera ininterrumpida desde el 26 de diciembre de 2016; tampoco explica la inconsistencia que se advierte, en la decisión de negarle la solicitud de feriado, postergándoselo para el año 2019, todo lo cual conduce a concluir necesariamente, que se ha contrariado el principio de confianza legítima del funcionario.

En efecto, el artículo 10 de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que los cargos a contrata durarán hasta el 31 de diciembre de cada año y que quienes lo sirvan expirarán en sus funciones en esa oportunidad, por el solo ministerio de la ley, debiéndose ejercer la facultad de prorrogar la contrata, según los Dictámenes antes citados, con a lo menos treinta días de anticipación al vencimiento del plazo, lo que se traduce en un límite temporal para que el jefe de servicio determine la no renovación del vínculo a través de la dictación del respectivo acto administrativo en aquellos casos en que se hubiere generado la confianza legítima en la renovación del vínculo, o resuelva renovarlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior. (*vid* Excma. Corte Suprema. Rol N° 19.008-2018 sentencia de 22/11/2018).

Al mismo tiempo los actos administrativos que motivaron la interposición de esta acción cautelar transgreden lo dispuesto en los artículos 11 inciso segundo y 41 inciso cuarto de la Ley N° 19.880. El primero de ellos dispone: “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.” Y la segunda norma citada manda: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.”

7.- Que, así las cosas, los actos administrativos por medio de los cuales el Servicio de Salud decidió poner término al contrato de trabajo del recurrente, vale decir, el denominado “Notificación” como la Resolución Exenta 7674, además de ser injustificadas, fueron realizadas fuera del término señalado por el órgano contralor, lo que las torna en arbitrarias e ilegales, vulneradoras de las garantías contempladas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República, en cuanto la autoridad administrativa ha otorgado al recurrente un trato desigual al aplicarle una facultad de modo discriminatorio, privándolo de las remuneraciones a las que tiene derecho.

8.- Que, en consecuencia, el recurso habrá de ser acogido en los términos que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, el recurso deducido por don nombre reservado en contra del Servicio de Salud Concepción. En consecuencia, se deja sin efecto la terminación de la contrata del recurrente, debiendo ser reincorporado a sus funciones, en iguales condiciones y procederse al pago de las remuneraciones devengadas desde que fuera separado de dicho Servicio.

Acordada contra el voto del Ministro señor Claudio Gutiérrez Garrido, quien fue del parecer de rechazar el recurso de protección, por considerar que las decisiones impugnadas se encuentran fundadas claramente en razones de índole económico, esto es, de disminución del personal, para reducir gastos de la administración pública, específicamente, del Servicio de Salud Concepción y además, fueron puestas en conocimiento del afectado con suficiente antelación a la fecha en que debía expirar su contrato.

Regístrese y oportunamente archívese.

Redactó la Ministro Valentina Salvo Oviedo.

No firma el Ministro interino Sr. Gonzalo Rojas Monje, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.

Rol N° 15.395 -2018