nombre reservado con SERVICIO DE SALUD nombre reservado Y OTRO

nombre reservado, veintisiete de febrero de dos mil diecinueve Visto:

nombre reservado, contador auditor, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Servicio de Salud nombre reservado, persona jurídica de derecho público y en contra de don nombre reservado, en su calidad de Director del Hospital nombre reservado de esta ciudad, o quien lo reemplace, fundada en los siguientes hechos.

Afirma que posee una dilatada trayectoria en el Servicio de Salud nombre reservado primero a honorarios luego a contrata. En esta última calidad desde el 1° de febrero de 2015 y de forma ininterrumpida trabaja en dicho servicio desde el 01 de febrero de 2015 hasta ahora, mediante sucesivas contrataciones, siendo calificada durante todo el tiempo, con 70 puntos, en lista de distinción. Refiere que dada sus excelentes calificaciones y su desempeño, fue nombrada a contar del 01 de julio de 2016 como Subdirectora Administrativa del Hospital nombre reservado, sin embargo de manera verbal, el Director del Hospital nombre reservado, don nombre reservado, en el mes de agosto de 2018, le comunicó que se le destinaba en comisión de servicios al Hospital Guillermo nombre reservado Benavente, ahora como profesional de Administración y Control de Gestión en el Servicio de Pensionado, situación que fue regularizada el 11 de septiembre de 2018 en que se le notificó de la Resolución N°3258 de 13 de agosto de 2018, rebajándosele de grado. No obstante lo anterior, cumplió con lo encomendado, siendo reconocida por el Jefe del Servicio de Pensionado.

Expone que el 3 de diciembre de 2018 recibió en su domicilio un documento que le comunicó: “Notificación N°07” mediante la cual le informan de la no renovación de su contrata a partir del 31 de diciembre de 2018, fecha desde la cual cesa en sus funciones por el sólo ministerio de la ley. Posteriormente, el 12 de diciembre de 2018, vía carta certificada, se le notifica la Resolución Exenta N°7676 de 30 de noviembre de 2018, que en lo sustancial señala: “Que, en concordancia con los antecedentes señalados precedentemente se ha resuelto la no renovación de la contrata de la funcionaria nombre reservado, RUT: RUT reservado, en razón de que existen nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal. Efectivamente, el Ministerio de Salud a través de su decreto afecto número 33 de fecha 28 de marzo de 2018 modificó la glosa de dotación máxima de personal de los Servicios de Salud y el presupuesto disponible para ello, con lo cual el Servicio de Salud nombre reservado debe ajustar la dotación de su personal en cumplimiento de lo instruido por el MINSAL, considerando que no produzca un menoscabo en el desempeño institucional. Todo ello en concordancia con lo resuelto por la Contraloría General de la República en dictámenes citados anteriormente”.

Agrega, que la Excma. Corte Suprema, en diversas sentencias ha señalado, en relación a los artículos 19 N°2 de la Constitución Política de la República, 9 de la Ley N°18.834, 11, 41 inciso cuarto y 45 a 47 de la Ley 19.880, que el jefe de servicio, en relación a una contrata, tiene un límite temporal de 30 días, a contar del 31 de diciembre de cada año, para no renovar el vínculo, lo cual debe resolverse a través del correspondiente acto administrativo fundado, y su notificación, dentro del plazo señalado.

Refiere que dicho criterio resulta plenamente compatible con lo instruido por la Contraloría General de la República en su dictamen N°6.400 de 02 de marzo de 2018, que Actualiza Instrucciones y Criterios Complementarios fijados en el Dictamen N°85.700 de 2016 y, a su vez, con instrucciones reiteradas y complementadas por el Sr. Ministro de Hacienda, a través del Oficio Circular N°21 de 28 de noviembre de 2018.

Expone, que el documento llamado “Notificación 07” es ilegal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 19.880, carece de todo fundamento de hecho que le permita conocer las razones de la decisión.

Por otra parte, la notificación extemporánea de la Resolución 7676 de 30 de noviembre de 2018, es inútil, porque se practica con posterioridad a la anticipación mínima de 30 días y además no cumple con los artículos 11 inciso segundo y 41 inciso cuarto de la Ley 19880. Al mismo tiempo se contradicen las instrucciones dadas por las autoridades del país, que han sostenido que se deben evitar las discriminaciones arbitrarias, sino que deben observarse las evaluaciones de desempeño o la no continuidad de los Planes para los cuales se prestan los servicios.

Estima que le asiste el principio de confianza legítima en la continuación de sus funciones a contrata debido a que tiene mas de dos años de nombramientos ininterrumpidos.

Afirma que se han conculcado las garantías contenidas en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, que dispone que la Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y la contenida en el artículo 19 N°24 del mismo texto legal que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Pide se acoja este recurso y se disponga que se deja sin efecto la terminación de su contrata dispuesta por NOTIFICACION N°07 de fecha 30 de noviembre de 2018 y por la Resolución Exenta N°7676 de fecha 30 de noviembre de 2018, ordenando su inmediata reincorporación al servicio, hasta el día 31 de diciembre de 2019 en el grado 8° de la escala única de sueldos y se ordene el pago de sus remuneraciones desde que fue separada del servicio hasta su reincorporación, sin perjuicio de las demás medidas que se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección.

Informó María Antonieta Gavilán Sepúlveda, abogado, en representación del Servicio de Salud nombre reservado y posteriormente mediante presentación complementaria, también en representación del Hospital nombre reservado, quien señala que la recurrente se desempeñó en calidad de profesional a contrata grado 12 EUS desde el 1 de febrero de 2015, subiendo al grado 6 el 1 de octubre de 2017 hasta el 12 de agosto de 2018. A contar desde el 13 de agosto recién pasado ocupó el grado 8 hasta el 31 de diciembre de 2018.

Expone que el Servicio de Salud nombre reservado dictó una serie de actos administrativos suficientemente justificados que establecen el cese de funciones de la Sra. nombre reservado los que fueron fundados señalándose que la razón del término de la contrata se produce “en razón de que existen nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal...” Justificación de la razón de la no renovación: ...”El ministerio de Salud a través de decreto afecto número 33 de fecha 28 de marzo de 2018 modificó la glosa de dotación máxima de personal de los servicios de salud y el presupuesto disponible para ello, con lo cual el servicio de salud nombre reservado debe ajustar la dotación de su personal en cumplimiento de lo instruido por el MINSAL, considerando que no produzca un menoscabo en el desempeño institucional...”.

Asevera que la decisión de la autoridad de no renovar al Sra. nombre reservado, fue notificada personalmente el día 30 de noviembre de 2018. Y el proceder del Servicio de Salud nombre reservado se debe llevar a efecto conforme al presupuesto disponible, entendiendo que estos son finitos y escasos, por lo que resulta necesario ajustar el gasto en contratación conforme a las políticas emanadas del Ministerio de Salud, que conforme a los hechos modificó la glosa de dotación del personal del Servicio de Salud nombre reservado a través del decreto afecto 33 de fecha 28 de marzo de 2018.

Respecto a una infracción al principio de confianza legítima, por contar con más de dos años de nombramiento a contrata ininterrumpidos, sostiene que se trata de un error, pues la imputación de esta arbitrariedad se relaciona directamente con la falta de fundamentación del acto administrativo, ya que la infracción al principio de confianza legítima se produce siempre y cuando el acto que pone fin a la contrata o que no la renueva, carezca de fundamentos que lo justifiquen, en consecuencia no se ha infringido el principio de confianza legítima ya que el acto administrativo que le pone término a su contrata se encuentra fundado.

En subsidio de lo anterior, para el caso en que se estime que el acto administrativo por el cual se desvinculó a la Sra. nombre reservado no se encuentra suficientemente acreditado, (sic) se debe considerar, en base al artículo 10 del Estatuto Administrativo, que el empleo a contrata se concibe con un carácter precario que puede terminar, por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año, salvo que hubiere mediado prórroga; en cualquier momento previo al término del año calendario si se ha consignado expresamente en la resolución o decreto de nombramiento una data anterior; o en cualquier momento anterior a su vencimiento si la resolución de nombramiento consigna la cláusula "hasta que sus servicios fueran necesarios” o similar. Así la desvinculación de la Sra. nombre reservado se encuentra suficientemente fundamentada y además su contrata era hasta el 31 de diciembre de 2018, salvo que hubiere mediado prórroga, lo cual no ocurrió en los hechos.

Pide se rechace en todas sus partes el Recurso de Protección.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2.- Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que, en este caso, la recurrente de profesión contadora auditora, relata que se desempeñó en el Servicio de Salud nombre reservado a contrata, a contar desde el 01 de febrero de 2015, a través de sucesivas Resoluciones, siendo siempre calificada con 70 puntos en lista de distinción. Debido a su buen desempeño fue nombrada Subdirectora Administrativa del Hospital nombre reservado, a contar desde el 01 de julio de 2016.

Interpone esta acción de amparo constitucional en contra del Director del Servicio de Salud Biobío y del Director del Hospital nombre reservado de esta ciudad, a quienes atribuye la vulneración de las garantías contempladas en el artículo 19 N° 2 y N°24 de la Constitución Política de la República, basada en que el 03 de diciembre de 2018 recibió en su domicilio, la comunicación denominada “NOTIFICACION 07” en que se señala que el 30 de noviembre de 2018 se le notificó personalmente la “no renovación de su contrata a partir del 31 de diciembre de 2018, fecha en la que cesa en sus funciones por el solo ministerio de la ley de acuerdo a la normativa que cita. La misiva está suscrita por el Director del Servicio de Salud nombre reservado y el Director del Hospital nombre reservado.

Posteriormente, el 12 de diciembre de 2018 mediante carta certificada se le notifica la Resolución Exenta N° 7676 de 30 de noviembre de 2018, por medio de la cual se le comunica la no renovación de su contrata, en razón de que existen nuevas condiciones presupuestarias o de dotación de servicio que obligan a reducir personal.

Sostiene que el proceder de los recurridos es ilegal y arbitrario debido a que la denominada “Notificación 07” no contiene fundamento alguno. Y de igual modo, la notificación extemporánea de la Resolución Exenta 7676 tampoco permite conocer los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión.

4.- Que, por su parte, los recurridos, sin desconocer la información proporcionada por la recurrente respecto de la antigüedad en el empleo, lugar en que se desempeñó y calificaciones personales, han informado que no ha existido ilegalidad ni arbitrariedad en el procedimiento empleado para poner término a la contrata que los ligaba con la actora, debido a que el acto administrativo del director del Servicio de Salud de 30 de noviembre de 2018 notifica personalmente a la recurrente la no renovación de su contrata a partir desde el 31 de diciembre de 2018, fecha en la que cesa sus funciones por el solo ministerio de la ley. Y el acto administrativo consistente en la Resolución Exenta 7676 de 30 de noviembre de 2018 dictada por el mismo funcionario deja establecido la no renovación de la contrata de la recurrente a partir del 31 de diciembre de 2018.

Han expuesto además, que el fundamento de dicha decisión está indicado y consiste en, “que existen nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal” lo que se justifica en que “el Ministerio de Salud a través de decreto afecto N°33 de 28 de marzo de 2018 modificó la glosa de dotación máxima de personal de los servicios de salud y el presupuesto disponible para ello, con lo cual el Servicio de Salud nombre reservado debe ajustar la dotación de su personal en cumplimiento de lo instruido por el MINSAL, considerando que no produzca un menoscabo en el desempeño institucional.”

En subsidio, sostienen que el empleo a contrata se concibe con un carácter precario que puede terminar por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año calendario o antes de su vencimiento si se consigna la frase “hasta que sus servicios fueran necesarios” o similar.

5.- Que, con los antecedentes allegados a estos autos, que son apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, se tienen por establecidos los siguientes hechos:

a) El documento denominado “NOTIFICACION N° 07” es de 30 de noviembre de 2018, allí se dice que, “se notifica personalmente a doña nombre reservado, la no renovación de su contrata a partir del 31 de diciembre de 2018, fecha desde la cual cesa de sus funciones por el solo ministerio de la ley”, en concordancia con las normas legales que indica.

Dicho documento tiene dos firmas ilegibles que corresponden a don nombre reservado Director Hospital nombre reservado y don nombre reservado, Director Servicio de Salud nombre reservado. En el espacio correspondiente a “funcionaria notificada” se encuentra en blanco.

La misiva fue entregada según datos de Correos de Chile, mediante el N° de envío 000114064111 a nombre reservado RUT RUT reservado, el día 03/12/ 2018 11:00.

b) Igualmente, el sobre que contenía la carta certificada dirigida a doña nombre reservado, en la comuna de Hualpén, contiene un timbre que señala “Hospital nombre reservado, San Martín 1580 – nombre reservado” y conforme al timbre de Correos, fue depositada en la sucursal nombre reservado Centro, el día 10 de diciembre de 2018.

c) La Resolución Exenta N° 7676 de 30 de noviembre de 2018, luego de las citas a la normativa atingente, señala, en el numeral 5° de su parte considerativa los siguiente: (…) “se ha resuelto la no renovación de la contrata de la funcionaria nombre reservado, Rut :RUT reservado en razón de que existen nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal. Efectivamente, el Ministerio de Salud a través de su Decreto Afecto número 33 de fecha 28 de marzo de 2018 modificó la glosa de dotación máxima de personal de los Servicios de Salud y el presupuesto disponible para ello, con lo cual el Servicio Salud nombre reservado debe ajustar la dotación de su personal en cumplimiento de los (sic) instruido por el MINSAL, considerando que no produzca un menoscabo en el desempeño institucional. Todo ello en concordancia con lo resuelto por la Contraloría General de la República.”

Luego resuelve: “Dejase establecido la no renovación de la contrata del funcionario nombre reservado, Rut RUT reservado a partir del 31 de diciembre de 2018.”

6.- Que, de los antecedentes referidos en el motivo anterior, se colige que la recurrente laboró para el Servicio Salud nombre reservado de manera ininterrumpida desde el 01 de febrero de 2015, sin demostrar falencias en su desempeño por lo que fue calificada en lista de distinción. No obstante, fue desvinculada del Servicio, mediante una misiva llamada, “Notificación 07” que carece de todo fundamento, pues no contiene ningún argumento que permita comprender los motivos de dicha decisión.

Asimismo, la notificación por carta certificada de la Resolución exenta 7676, que fuera recibida por la afectada el 12 de diciembre de 2018, tampoco explica razonablemente, los motivos que llevan a la autoridad a poner término al contrato de trabajo que la vinculaba con la recurrente, puesto que se refiere en términos genéricos a la existencia de “nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio”, sin señalar en que consisten esas “nuevas condiciones”, de esta forma, la decisión adoptada por la recurrida no está apoyada por ningún elemento de convicción que la avale.

Igualmente, no se menciona en las decisiones impugnadas, otros factores objetivos y concretos que permitan corroborar la decisión adoptada, en cuanto a la necesidad de prescindir de los servicios de la funcionaria recurrente, y sin que se explicite los motivos por los que la desvinculación de la actora es necesaria para el Servicio. Estas carencias de la resolución administrativa, que pone término a la contrata de la recurrente, la privan de contenido, no pudiéndose concluir que aquélla se basta a sí misma si no ofrece los elementos de juicio necesarios que permitan comprenderla y entender por qué se pone término al contrato de la subdirectora administrativa del Hospital nombre reservado.

Así las cosas, el actuar de los recurridos no se ajustó a la normativa que regula la materia al no explicitar las razones que motivaron su decisión, elementos que debieron haberse desarrollado con mayor rigurosidad antes de ser resuelto el asunto administrativamente, a fin de objetivar la decisión y no dejarlo entregado a la simple discreción de las autoridades recurridas.

7.- Que, al mismo tiempo, se puede constatar la arbitrariedad de ambas misivas, en cuanto no cumplen con lo establecido por la Contraloría General de la República en Dictamen N° 85.700 de 28 de noviembre de 2016, que fuera actualizado por el Dictamen N° 6400 de 2 de marzo de 2018, en cuanto no hubo aviso de término con un mes de anticipación. En efecto, en dichos Dictámenes se señala como fecha límite para dar el aviso de término de los servicios, el día 30 de noviembre, lo que no fue acatado por los recurridos, no obstante que reconocen que la actora laboró para dicha entidad desde el año 2015 de manera continua, en virtud de sucesivas renovaciones de su contrato.

Si a lo anterior se añade la circunstancia de falta de fundamentación de la decisión de poner término al contrato de la recurrente, se debe concluir que, en la especie, se ha contrariado el principio de confianza legítima de la funcionaria.

En efecto, el artículo 10 de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que los cargos a contrata durarán hasta el 31 de diciembre de cada año y que quienes lo sirvan expirarán en sus funciones en esa oportunidad, por el solo ministerio de la ley, debiéndose ejercer la facultad de prorrogar la contrata, según los Dictámenes antes citados, con a lo menos treinta días de anticipación al vencimiento del plazo, lo que se traduce en un límite temporal para que el jefe de servicio determine la no renovación del vínculo a través de la dictación del respectivo acto administrativo en aquellos casos en que se hubiere generado la confianza legítima en la renovación del vínculo, o resuelva renovarlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior. (*vid* Excma. Corte Suprema. Rol N° 19.008-2018 sentencia de 22/11/2018).

7.- Que, así las cosas, los actos administrativos por medio de los cuales los recurridos decidieron poner término al contrato de trabajo de la recurrente, tanto el denominado “Notificación 07” como la Resolución Exenta 7676 de 30 de noviembre de 2018, remitida a la interesada el 10 de diciembre de 2018 por carta certificada, además de ser infundadas fueron realizadas fuera del término señalado por el órgano contralor, lo que las torna en arbitrarias e ilegales, vulneradoras de las garantías contempladas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República, en cuanto la autoridad administrativa ha otorgado a la recurrente un trato desigual al aplicarle una facultad de modo discriminatorio, privándola de las remuneraciones a las que tiene derecho.

8.- Que, en consecuencia, el recurso habrá de ser acogido en los términos que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, el recurso deducido por doña nombre reservado en contra del Servicio de Salud nombre reservado y el Hospital nombre reservado representados por sus Directores don nombre reservado y don nombre reservado, respectivamente. En consecuencia, se deja sin efecto la terminación de la contrata de la recurrente, debiendo ser reincorporada a sus funciones, en iguales condiciones y procederse al pago de las remuneraciones devengadas desde que fuera separada del Servicio.

Acordada contra el voto del Ministro Sr. Gutiérrez, quien fue del parecer de rechazar el recurso de protección, por considerar que las decisiones impugnadas se encuentran fundadas claramente en razones de índole económico, esto es, de disminución del personal, para reducir gastos de la administración pública, específicamente, del Servicio de Salud nombre reservado y además, fueron puestas en conocimiento de la afectada con suficiente antelación a la fecha en que debía expirar su contrato, sin perjuicio que la duración de la contrata de la actora era hasta el 31 de diciembre de 2018, careciendo de relevancia la fecha de notificación de la resolución impugnada a la recurrente, pues el plazo para ello, aludido en el recurso, no se encuentra expresamente contemplado en la ley.

Regístrese y oportunamente archívese.

Redactó la Ministro Valentina Salvo Oviedo.

No firma el Ministro interino Sr. Rojas, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones.

Rol N° 15.393 - 2018