nombre reservado con MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO Y OTROS

C.A. de Concepción Concepción, seis de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO:

Comparece en estos antecedentes don Francisco José Riquelme Merino, abogado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en representación, de doña nombre reservado, funcionaria pública, calidad jurídica a contrata, profesional grado 14, dependiente de la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo (MINVU) de la región del Bio-Bio y, en específico, con desempeño en la Sección de Coordinación Provincial y Comunal, deduce recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región del Bio-Bio, representada legalmente por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado; en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Subsecretaría Ministerial de Vivienda y Urbanismo, en consecuencia en contra del Fisco de Chile, judicialmente representado por el Consejo de Defensa del Estado, que a su vez es representado por el Abogado Procurador Fiscal don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, de la misma comuna.

Fundamentando su recurso señala que su representada doña nombre reservado fue nombrada en calidad a contrata, profesional grado 14, de la Escala Única de Sueldos por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, para prestar servicios en la Secretaría Regional Ministerial del Biobío, en virtud de la Resolución Exenta N°272/2039/2018, de fecha 26 de noviembre de 2018, como consecuencia de un proceso de traspaso de los trabajadores o prestadores de servicio a Honorarios a Contrata correspondiente al año 2018, que fuera desarrollado por el MINVU conforme a lo dispuesto por el Ministerio de Hacienda, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Presupuestos del año 2018 y regulaciones instruidas en Oficio Circular Hacienda N°2/2018.

Añade que en atención a lo informado por la Dirección de Presupuestos, la fecha de materialización del traspaso del personal del sector que aceptó la propuesta, fue el 01 de noviembre de 2018. Sin embargo, la actora comenzó a prestar servicios en dicha entidad desde el 13 de julio de 2015 en calidad jurídica a honorarios, prorrogándose su nombramiento a través de sucesivos contratos correspondiente a los años 2016, 2017 y 2018, año éste último en el cual justamente cambió la calidad jurídica de funcionaria a honorarios por funcionaria a contrata, como se dijo precedentemente.

Expone que el día 29 de noviembre de 2018, se le notifica a su presentada que se ha resuelto no prorrogar su contrata para el año 2019, fundado en los antecedentes de hecho y de derecho que se indican en el acto administrativo que se adjunta a la notificación. Y que el documento que se adjunta al efecto es la Resolución Exenta N° 9.845 de la División Administrativa del Departamento de Gestión de Personas, Sección Personal del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que dispone la no renovación de la contratación de la recurrente a contrata, citando o estableciendo como supuesta causal de término el hecho que sus servicios ya no son necesarios. Agrega que supuestamente existiría un correo electrónico de dicha Secretaría Regional que contendría la motivación para adoptar tal determinación y que se basaría en la necesidad de modificar el perfil del cargo desempeñado; sin embargo, dicho correo no fue adjunto a la comunicación y es desconocido para su parte.

Refiere que la Resolución Exenta N°9845, del 29 de noviembre de 2018, en primer lugar omite la antigüedad o historial funcionario de la recurrente, con el objeto de disimular o bien no evidenciar que su representada es titular de la Confianza Legítima, puesto que el traspaso de la calidad de honorarios a contrata se debió al reconocimiento de su experiencia y antigüedad en el servicio, y conforme la Ley de Presupuesto del año 2018 y el dictamen 16.512 del año 2018, queda amparada por dicho derecho o principio.

Asimismo, indica que el acto impugnado indica erradamente que la señora nombre reservado desempeña labores de Analista del Departamento de Planes y Programas de Vivienda y Equipamiento, siendo que en los hechos la actora realiza funciones relativas al Programa Regeneración de Conjuntos Habitacionales de Viviendas Sociales, el cual forma parte de la Sección de Coordinación Provincial, creada por la actual administración.

Enfatiza que dicho yerro pone de manifiesto que la motivación de dicho acto es desprolija y desligada de la realidad, dejando en evidencia que únicamente se requiere su cupo laboral, para contratar a simpatizantes, adherentes o partidarios de la administración de turno.

Ello, por cuanto se pretende prescindir de los servicios de su representada, que es trabajadora social, para contratar o designar a un profesional arquitecto, en circunstancias que paralelo a su desvinculación, también se prescinde de los servicios de otra funcionaria, que es arquitecto, para contratar a una profesional del área social.

Agrega que la resolución administrativa vuelve a equivocarse cuando individualiza el grado de la escala de remuneraciones en que está su representada, indicando que corresponde a profesional asimilada a grado 12 EUR, siendo que en la especie ostenta el grado 14 de la aludida escala, con jornada de 44 horas semanales. En consecuencia, dicha resolución no cumple con los estándares mínimos para considerarse seria, razonada, motivada y, consecuencialmente, que sirva de base para dictar el acto impugnado.

Reafirma lo ya dicho en orden a que la Resolución impugnada indica erradamente que su desempeño es la de Analista del Departamento de Planes y Programas con funciones relativas a Aurora de Chile, y no al Programa Regeneración de Conjuntos Habitacionales, que es el que efectivamente se encuentra desarrollando la actora. Describe las funciones que realiza en dicho Programa.

Expresa que a pesar que en la Resolución cuestionada se señala que se requiere contar con un profesional de perfil arquitecto, también se le notificó la desvinculación anticipada a una funcionaria de profesión arquitecto, doña nombre reservado, aduciendo en la resolución que termina anticipadamente su contrata, que se requiere contar con un profesional de perfil del área de las ciencias administrativas, jurídicas, comunicacionales o en calidad de experto, para la gestión y regeneración de barrios; ello dentro del mismo Seremi, lo que a su juicio parece a lo menos curioso y sin sentido, puesto que se producen en la misma fecha y dentro de la misma institución, desvinculaciones cruzadas, por la misma razón, modificar el perfil del cargo desempeñado, siendo las nuevas funciones requeridas desarrolladas por un arquitecto y asistente social respectivamente.

Agrega que tampoco se ha restringido la contratación para un profesional como se señala en la Resolución de que se trata, sino que también resulta admisible para la actual administración proveerse de un experto, cargo que la ley no menciona y Contraloría admite cualquier persona, con independencia de contar o no con título profesional.

Señala que cuando doña nombre reservado aceptó la propuesta realizada por el Minvu, concretándose el traspaso a contrata desde el 1 de noviembre de 2018, ha desarrollado funciones relativas al Programa Regeneración de Conjuntos Habitacionales de Viviendas Sociales, inicialmente parte del Departamento de Planes y Programas, luego de la recién creada Sección de Coordinación Provincial y Comunal. Indica que con fecha 25 de septiembre de 2018, en conjunto con su equipo de trabajo, ingresaron antecedentes que permitieron la selección de dos Conjuntos Habitacionales de la Región del Bío Bío, programa eminentemente social. Con tres fases a ejecutar, en un período de 7 años.

Añade que el acto administrativo impugnado no cumple con lo instruido en el Oficio Circular N°21 de 28 de noviembre de 2018, emanado del Ministerio de Hacienda, en que se establecen los criterios para la eventual no renovación de los contratos; estos son: a) Fundamentos obtenidos en el proceso de evaluación de desempeño; y b) No continuidad de los programas o planes en que se presta servicios.

En consecuencia, estos requisitos no se cumplieron puesto que al haberse traspasado a contrata el 1 de noviembre de 2018, su representada no ha sido evaluada. Que al haber tenido sucesivas e ininterrumpidas contrataciones a honorarios, como consecuencia de su experiencia, antigüedad, estabilidad en el empleo y en virtud de la Ley de Presupuesto para el 2018, varió su calidad jurídica a contrata, y ello hace presumir un desempeño honesto, leal en el cargo o función pública desempeñada, lo que fue evaluado como un trabajo destacado que permitió y requirió continuamente sus servicios.

Que el Programa de Regeneración de Conjuntos Habitacionales de Viviendas Sociales, responde al D.S. N° 18 de 2017 y los dos conjuntos seleccionados en la región del Biobío permiten estimar a lo menos 7 años de trabajo en ambos territorios; razón por la cual tampoco existe necesidad de prescindir de sus servicios.

Luego desarrolla el concepto de Confianza Legítima, que dice tener su representada, entendiendo por ello el derecho del funcionario a gozar de estabilidad en el empleo, lo que se traduce en que no resulta procedente que la administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente.

Indica que los tribunales de justicia han reconocido también la estabilidad en el empleo por parte de los funcionarios públicos designados a contrata, en la medida que se sucedan distintas contrataciones, sucesivas en el tiempo y en donde la administración requiere de manera constante, permanente los servicios del funcionario. Cita al respecto los Dictámenes N°16.512 y N°6.400, ambos del año 2018, los cuales han precisado que la confianza legítima se traduce en que En este sentido señala que el acto administrativo impugnado no es el medio idóneo para determinar el cese del nombramiento a contrata de su representada, toda vez que éste fue dictado con infracción a lo dispuesto en los dictámenes N°s 22.766, 23.518, 63.920 y 85.700, todos de 2016, de Contraloría General de la República, así como los dictámenes N°s 9.317 y 14.865, del mismo origen, estos últimos del año 2017 y, especialmente, lo dictaminado en pronunciamientos 6.400 y 16.512 de 2018; los cuales son obligatorios y vinculantes para la administración, según lo disponen los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y 1°, 5°, 6°, 9°, 16°, 19° y 55° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Entidad Fiscalizadora.

Al respecto expresa que dichos dictámenes señalan que podrá servir de fundamento para prescindir de los servicios del funcionario en ambos casos, o para designarlo a contrata por un lapso menor al año, o en un grado o estamento inferior, y en la medida que, por cierto, se encuentre suficientemente acreditado, entre otros: a) Cuando exista una deficiente evaluación del servidor, ya sea la calificación regular y periódica u otra evaluación particular; b) La modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado o requieran que este desarrolle funciones diversas a las desempeñadas, o por un lapso inferior al año calendario; c) La supresión o modificación de planes, programas o similares, o una alteración de su prioridad, que determinen que las labores del funcionario ya no sean necesarias o dejen de serlo antes de completarse el año siguiente; d) Nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal; y e) Reducción de la dotación docente o de la dotación del sector de atención primaria de salud, conforme a lo prescrito en las leyes N°s 19.070 y 19.378, respectivamente.

Sostiene que lo que se impugna es la racionalidad y arbitrariedad del actuar de la recurrida al momento de no renovar o poner término anticipado a los nombramientos a contrata, toda vez que fue dictado contrario a derecho.

Estima que se han vulnerado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°2, 17, 24 y 26 de la Constitución Política de la República, puesto que relativas la desvinculación de su representada, no se condice con la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes citados, ya que no se han acreditado que las razones esgrimidas por la recurrida, hayan sido el motivo por el cual no se procedió con las renovaciones que, con la legítima confianza, estimaba la actora que sí sucedería, tal como por reiterados años aconteció.

Enfatiza que las labores de su representada no se han suprimido, sino que serán ejecutadas por otras personas con contrataciones traídas por la nueva administración, con escasa antigüedad y experiencia en el empleo, en desmedro de quienes cuentan con confianza legítima, lo cual genera una discriminación arbitraria, carente de objetividad y razonabilidad.

Por su parte, expresa que el derecho de igual admisión a los empleos públicos lleva implícito otro derecho que es el de la igualdad a permanecer en dicho empleo, no haciendo distinción entre plantas y contratas. A su vez, dice que se afecta el derecho de propiedad sobre la estabilidad en el empleo, mientras los recurrentes cumplan debidamente sus obligaciones funcionarias.

Solicita a esta Corte de Apelaciones se acoja el recurso de protección y, en consecuencia, se ordene dejar sin efecto la decisión de no renovar o prorrogar la designación a contrata de su representada, comunicada mediante la Resolución Exenta N° 9.845 de la División Administrativa del Departamento de Gestión de Personas, en consecuencia se ordene la prórroga del nombramiento a contrata de la parte recurrente a contar del 1 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, bajo idénticos términos del nombramiento precedente, especialmente del año 2018; asimismo, se ordene el pago de las remuneraciones y toda otra contraprestación que legalmente le hubiere correspondido percibir a contar del 1 de enero de 2019, toda vez que, por un acto de autoridad, se ha encontrado impedida de ejercer sus funciones a contar del día 1 de enero de 2019.

En subsidio, se adopten o libren las medidas que esta Corte estime pertinentes para reestablecer el imperio del derecho, conforme a los principios de equidad, justicia y al mérito de autos.

Todo con expresa condenación en las costas de la causa.

Informa el recurso don nombre reservado, Arquitecto, Secretario Regional Ministerial, quien señala que dicho organismo carece de facultades de representación judicial, razón por la cual ha solicitado asesoría al Consejo de Defensa del Estado, mediante Oficio Ordinario № 180, de fecha 14 de enero del año en curso.

Informa el recurso don nombre reservado, Arquitecto, Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región del Biobío, quien señala en lo pertinente que el recurso de protección interpuesto en contra de su representada debe ser rechazado por ser improcedente, puesto que no existe un acto terminal capaz de producir los efectos que le atribuye la actora. En efecto, indica que la presente acción constitucional se ha intentado en contra de tres autoridades administrativas diversas, por una misma decisión, sin precisar con claridad cuál de las acciones se atribuye a cada autoridad, ni cuál es la relación de causalidad entre la acción u omisión que se atribuye y el resultado presuntamente agraviante respecto de las garantías que invoca, razón por la cual debiera declararse inadmisible.

Sin perjuicio de lo anterior, sostiene que el recurso es infundado, toda vez que para que pueda interponerse, es indispensable la existencia de un acto arbitrario, es decir, contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o mero capricho; o ilegal, es decir, contrario a la ley y que, además, vulnere determinadas garantías constitucionales amparadas especialmente por la Constitución Política de la República. Ninguna de las condiciones señaladas, se cumple en la especie.

Expone que no se trata de un acto arbitrario.

Se refiere en primer término a los antecedentes relativos a la contratación de la recurrente, sosteniendo que doña nombre reservado ingresó al Minvu, en calidad de honorarios, con fecha 13 de julio de 2015; y con posterioridad fue sujeto de diversas contrataciones en la misma calidad, hasta que por Resolución RA N° 272/2039/2018, ingresa como contrata a contar del 1 de noviembre de 2018 y hasta el 31 de diciembre de 2018.

Expone que tal como consta de ORD. N° 1516 de 30 de junio de 2015, que se acompaña, y por el que se solicita la contratación de la recurrente, ella ingresa a la Seremi para formar parte del equipo Aurora de Chile, cuyas funciones describe, en relación a los proyectos habitacionales gestados para la erradicación y radicación de familias que habitaban el sector del mismo nombre, los cuales se encuentran ejecutados y finalizada la entrega a sus propietarios desde el mes de julio del año 2018.

Añade que dicha contratación desde un principio tenía el carácter de transitorio, y así se expresa en correo electrónico de 13.07.2016 del Encargado de la Sección de Administración y Finanzas de la Seremi (… las tareas que cumplen dichos funcionarios son puntuales y circunscritas a un objetivo especial con un plazo asociado)

Indica que el referido apoyo a las familias del mencionado Programa, concluye con la entrega del último proyecto de viviendas que indica, que se realizó en julio de 2018. A partir de esa fecha, dice, la recurrente quedó vinculada a diversas gestiones, que son consecuencia de la intervención, propias del cierre de los proyectos habitacionales de Aurora de Chile, tales como respuestas a consultas, reuniones con dirigentes por casos que no habilitaron para ser atendidos, entre otras, todas referentes al mismo Programa.

Señala que este Programa, hasta hace un tiempo, se desarrollaban por Equipos que no se incorporaban a la estructura orgánica y funcional de las Seremis. Por ello, se instruye desde el nivel central, que estos proyectos se inserten en la Unidades, Departamentos y Secciones de que dispone la Seremi conforme la reglamentación orgánica.

Indica que en cumplimiento de dicha instrucción, se dicta la Resolución Exenta N° 1072 de 26.10.2018, que organiza la Sección de Coordinación Provincial y Comunal, señala sus funciones y designa a su encargado. Que entre las funciones que se le asignan están precisamente las relativas a Intervenciones Territoriales Integrales tales como, Programa de Regeneración de Conjuntos Habitacionales, Programa de Pequeñas Localidades, Planes Urbanos Integrales y otros. En el acto administrativo queda de manifiesto que su integración no debía estar definida sino hasta diciembre de 2018.

Que es por esta razón que, contrariamente a lo que plantea la recurrente, ella sigue perteneciendo administrativamente al Departamento de Planes y Programas, en tanto se decide la composición definitiva de la Sección de Coordinación Provincial y Comunal.

Manifiesta que en este contexto, es que se decide que la Srta. nombre reservado, no cumple con el perfilo del cargo para las nuevas tareas que debe ejecutar la nueva Sección de Coordinación Provincial y Comunal de la Seremi de la Región del Bío Bío, en particular, las tareas inmediatas e indispensables para el logro de los objetivos propuestos, conforme la planificación sectorial para los años 2018-2022. Por ello se determinó no prorrogar su contratación para el año 2019.

En cuanto al fondo del recurso señala que la no renovación de la contrata de la recurrente corresponde al cambio de perfil, argumentado in extenso en el texto de la Resolución Exenta N° 9845 de 29 de noviembre de 2018.

Y está directamente relacionada con otra causal de término de la contrata, cual es, el cumplimiento del plazo legal establecido en el artículo 10 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Argumenta que la citada Resolución fue notificada personalmente a la recurrente conforme lo establece el artículo 46 de la Ley 19.880 y tal como expresamente se indica en la citada Resolución, ésta tuvo su origen en la comunicación efectuada por el Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región del Bío Bío, por correo electrónico de fecha 26 de noviembre de 2018, dirigido a la Jefa de la División Administrativa del MINVU, que se adjuntó, con el fin de sustentar la solicitud de no renovación de la contrata de la Sra. nombre reservado. Agrega que la Resolución Exenta N° 9845, de dicha Subsecretaría, contiene las razones y fundamentos por los cuales este organismo adoptó la decisión por la cual se recurre. En consecuencia, se advierte que la resolución impugnada se trata de un acto intermedio o preparatorio en base de la cual se adoptó una decisión posterior.

Por otra parte, señala que la presente acción constitucional se ha deducido como un sustituto jurisdiccional del procedimiento específico, contemplado expresamente en nuestra legislación, para obtener lo que se pretende por esta vía, toda vez que la actora debió reclamar dicha decisión administrativa mediante el recurso administrativo contemplado en el artículo 160 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Refiere que el recurso de protección es infundado, por cuanto en la especie no se cumplen ninguna de las condiciones exigidas por el legislador, en cuanto a la existencia de un acto que sea arbitrario e ilegal. Al respecto expone que la recurrente ingresó al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en calidad de honorarios, mediante contratación de fecha 13 de Julio de 2015, renovada por sucesivos contratos a honorarios que detalla en su informe.

Asimismo, expresa que según consta en ORD. N°1516, de fecha 30 de junio de 2015, la Sra. nombre reservado, ingresó a la Seremi para desempeñar funciones de asistente social en el Proyecto Aurora de Chile, cuyas funciones son: “realizar la intervención, diagnóstico, atención, y seguimiento a las familias de la Población Aurora de Chile, en la consecución de cada solución habitacional”. Lo anterior, en relación a los proyectos habitacionales gestados para la erradicación y radicación de familias que habitaban el sector del mismo nombre, denominados CNT Angol y Manzana Ml y М2, los cuales se encuentran ejecutados y finalizada la entrega a sus propietarios desde el mes de julio del año 2018.

Añade que la contratación de la actora, desde un principio tenía el carácter de transitorio, razón por la que a partir de dicha data la recurrente quedó vinculada a diversas gestiones que son consecuencia de la intervención propias del cierre de los proyectos Habitacionales de Aurora de Chile, tales como respuestas a consultas, reuniones con dirigentes por casos que no habilitaron para ser atendidos, entre otras, todas referentes al mismo programa.

Argumenta que los proyectos aludidos se desarrollaban por equipos que no se incorporaban a la estructura orgánica y funcional de las Seremis. Por ello, se instruyó desde el nivel central, que estos proyectos se inserten en las Unidades, Departamentos y Secciones que dispone la reglamentación orgánica, según consta en Oficio Ord. N° 466 de fecha 09 de octubre de 2018. En consecuencia, se dictó la resolución Exenta N°1072, de fecha 26 de octubre del mismo año, que Organiza la Sección de Coordinación Provincial y Comunal, y que señala sus funciones y designa a su encargado. En dicho acto administrativo, quedó de manifiesto que su integración no debía estar definida sino hasta diciembre de 2018, motivo por el cual, contrariamente a lo que plantea la recurrente, la recurrente sigue perteneciendo administrativamente al Departamento de Planes y Programas, mientras se decide la composición definitiva de la Sección aludida precedentemente.

En dicho contexto, se decidió que la Sra. nombre reservado, no cumple con el perfil del cargo para las nuevas tareas que debe ejecutar la nueva Sección de Coordinación Provincial y Comunal de la Secretaría Regional Ministerial de la Región del Biobío, en particular, las tareas inmediatas e indispensables para el logro de los objetivos propuestos, conforme a la planificación sectorial para los años 2018-2022, por lo que se determinó no prorrogar su contratación para el año 2019.

Sostiene que el fundamento expresado para la no renovación corresponde al cambio de perfil, argumentado in extenso en el mismo texto de la resolución impugnada y que está directamente relacionada con otra causal legal de término de la contrata, que es el cumplimiento del plazo legal establecido en el artículo 10 de la Ley № 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Añade que la notificación fue realizada personalmente, con fecha 29 de noviembre de 2018, conforme lo establece el artículo 46 de la Ley N°19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, cuya copia se entregó íntegramente a la Srta. nombre reservado, según consta de certificación del Ministro de Fe de la Seremi, Sr. Eduardo Canessa.

Hace presente que el propósito u objetivo de la Resolución Exenta N°9845/2018, no es hacer referencia a las anteriores contrataciones de la actora y desconocer su antigüedad laboral, sino que la finalidad del acto fue el de disponer su no renovación en la contratación para el año 2019, razón por la cual sólo se hizo referencia a la última contratación de la funcionaria.

Reconoce que hubo un error en el grado de contratación de la trabajadora, puesto que efectivamente en la resolución recurrida se hace referencia al grado 12, siendo que en los hechos fue contratada en grado 14; sin embargo, señala que este error es de carácter formal y del órgano que la omite, no incidiendo en la decisión plasmada en la aludida resolución, tal como lo establece el artículo 13 de la Ley 19.880.

Enfatiza que lo dispuesto en la Circular N°33 de fecha 25 de octubre de 2018, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, constituye un instrumento de orientación general que en ningún caso podrá limitar las competencias legales de una autoridad, en especial la potestad discrecional de adoptar una decisión motivada y con estricto apego a lo dispuesto en la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Finalmente expresa que la recurrente no señala cuáles serían las causas de hecho y de derecho que habilitarían a la autoridad a ejercer la facultad de no prorrogar la contrata. Asimismo, en cuanto al principio de la confianza legítima indica que en virtud de lo dispuesto en el Dictamen N°6400 del año 2018 de la Contraloría General de la República, este se constituye como un imperativo para la Administración activa, sólo en cuanto le impone las obligaciones de motivar adecuadamente sus actos de no renovación o termino anticipado, en relación a sus funcionarios públicos a contrata, lo cual sí se cumple en la especie.

Informa el recurso doña nombre reservado, Jefa de la División Jurídica del Ministerio de Vivienda У Urbanismo, quien señala en lo pertinente que en virtud de lo dispuesto en la Circular N°33 de fecha 25 de octubre de 2018, se instruye de criterios y lineamientos para la gestión de personal año 2019, estableciéndose, entre otros, el procedimiento a seguir en la "Provisión, Reposición y Desvinculación del Personal Planta y Contrata". En consecuencia, el término anticipado de la contrata de la recurrente, se ajustó por parte de este Ministerio al procedimiento interno establecido al efecto, comunicándose a la hoy ex funcionaria que no se procederá a la prórroga de su contratación, circunstancia de la cual la Srta. nombre reservado ya tuvo conocimiento en anterior data, al momento de notificarse la Resolución RA № 272/2039/2018 del año 2018, de este origen, el que -entre otros- señala que su contratación será en el periodo que transcurre entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre ambos de 2018 o mientras sean necesarios sus servicios.

Indica que la Resolución Exenta № 9845 de fecha 29 de noviembre de 2018, de dicho Ministerio, no hace más que dar cuenta que el vínculo de la actora con dicha cartera ministerial cesará, siendo notificada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 19.880, conteniendo las razones y fundamentos de no renovar el vínculo estatutario con el MINVU en el marco del nuevo ordenamiento de funciones dispuestos por los objetivos ministeriales para los años 2018-2022.

Añade que dicha comunicación fue realizada teniendo presente el Instructivo № 6.400 de 2018 de la Contraloría General de la República, que actualiza Instrucciones y criterios complementarios establecidos en el dictamen № 85.700 de 2016, sobre confianza legítima en las contratas.

Por su parte, hace presente que la Resolución Exenta RA N° 9845, de fecha 29 de noviembre de 2018, que dispuso la no renovación de la actora, se basó en que las funciones con las cuales ingresó la Sra. nombre reservado a dicha institución, formando parte del equipo Aurora de Chile, ya se encontrarían ejecutadas y finalizadas desde el mes de julio de 2018, en el marco de la entrega a sus propietarios de los proyectos habitacionales respectivos. Posterior a ello, la actora quedó vinculada a diversas gestiones que son consecuencia de la intervención propias del cierre de proyectos habitacionales Aurora de Chile.

Asimismo, por Resolución Exenta № 1072, de fecha 26 de octubre de 2018, que Organiza la Sección de Coordinación Provincial y Comunal, la recurrente siguió perteneciendo administrativamente al Departamento de Planes y Programas, mientras se decidía la composición definitiva de la Sección aludida. En dicho contexto, es que posteriormente de resolvió que la Srta. nombre reservado no cumple con el perfil del cargo para las nuevas tareas que debe ejecutar la nueva Sección de Coordinación Provincial y Comunal de la Secretaría Regional Ministerial de la Región del Biobío, en particular, las tareas inmediatas e indispensables para el logro de los objetivos propuestos, conforme a la planificación sectorial para los años 2018-2022, fundamentos por los cuales se determinó no prorrogar su contratación para el año 2019.

Finaliza señalando que la recurrente no expone la forma en que se le ha privado, perturbado o amenazado de las garantías que invoca en su recurso, más aun si se tiene presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 18.834, los empleos a contrata son eminentemente transitorios.

Por otro lado, respecto de la garantía constitucional del artículo 19 N°17 de la Constitución Política de la República, señala que éste no forma parte de aquellos derechos que pueden ser invocados para interponer la presente acción constitucional.

Concluye que la Resolución Exenta N°9845, de fecha 29 de noviembre de 2018, es un acto administrativo suficientemente motivado, que cumple las exigencias legales y criterios jurisprudenciales vigentes.

Informa la Contraloría General de la República, Unidad Jurídica Regional del Biobío, quien señala que la recurrente no ha efectuado presentación alguna ante dicho organismo de control con motivo a los hechos materia de estos antecedentes.

Hace presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, ésta puede intervenir ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal como ocurre en la especie.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario- o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad se reprocha por parte del recurrente es la Resolución Exenta N° 9.845, de 29 de noviembre de 2018, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que dispone la no renovación de la contrata de la recurrente doña nombre reservado, a contar del 1 de enero de 2019.

A través del presente arbitrio se pretende que esta Corte ordene dejar sin efecto la decisión de no renovar o prorrogar la designación a contrata de su representada, comunicada mediante la Resolución Exenta N° 9.845, de la División Administrativa del Departamento de Gestión de Personas, y, en consecuencia se ordene la prórroga del nombramiento a contrata de la recurrente a contar del 1 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, bajo idénticos términos del nombramiento precedente, especialmente del año 2018; asimismo, se ordene el pago de las remuneraciones y toda otra contraprestación que legalmente le hubiere correspondido percibir a contar del 1 de enero de 2019, toda vez que, por un acto de autoridad, se ha encontrado impedida de ejercer sus funciones a contar del día 1 de enero de 2019.

CUARTO: Que a efectos de resolver como se dirá, conviene destacar previamente que son hechos no controvertidos los siguientes: a) La recurrente doña nombre reservado, asistente social, comenzó a prestar servicios a honorarios en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el 13 de julio de 2015, con sucesivas renovaciones en tal calidad por los años 2016, 2017 y 2018. b) Que en virtud de Resolución Exenta N° 272/2039/2018 de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, de 26 de noviembre de 2018, se designa a contrata a nombre reservado, a contar del 1 de noviembre de 2018 y hasta el 31 de diciembre de 2018, “ y mientras sean necesarios sus servicios”, como profesional asimilado a grado 14 Escala Única de Sueldos, de la Planta de Profesionales, con jornada de 44 horas semanales. c) Que por Resolución Exenta N° 9845 de 29 de noviembre de 2018, se dispuso la no renovación de contrato, a contar del 1 de enero de 2019, de doña nombre reservado, asimilada al grado 12 (sic) EUR de la Planta Nacional de Cargos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Sub Secretarías Ministeriales y los Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización de dotación de la Secretaría Regional Ministerial, Región del Bío Bío, conforme a los fundamentos que en la citada Resolución se expresan.

QUINTO: Que es la propia recurrente la que reconoce que “los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio, consultados en la dotación de un servicio, y duran, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con 30 días de anticipación, a lo menos.”; lo que por cierto es expresión indubitada de lo que disponen los artículos 3° y 10 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo. De esta normativa se desprende, inequívocamente, que los empleos a contrata son de carácter transitorio, de duración por el período correspondiente al nombramiento o mientras sus servicios sean necesarios, más en ningún caso la contratación podrá exceder del 31 de diciembre de cada año; es decir, las personas que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la Ley.

SEXTO: Que, sin embargo, la recurrente, de frente a su propia aseveración en relación a las características de los empleos a contrata, afinca su pretensión en ilegalidad e inconstitucionalidad, sosteniendo que el recurso particularmente impugna la racionalidad y representa la arbitrariedad del actuar de la recurrida al momento de no renovar o de poner término anticipado a los nombramientos a contrata.

SEPTIMO: Que la posibilidad de no renovar la contrata a la recurrente doña nombre reservado, era una circunstancia por ella conocida, desde que la cláusula incorporada en la Resolución Exenta N° 272/2039/2018, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, de fecha 26 de noviembre de 2018, que la designa a contrata, a contar del 1 de noviembre de 2018 y hasta el 31 de diciembre de 2018, “ y mientras sean necesarios sus servicios”, faculta a la autoridad administrativa para no renovar, no prorrogar, los servicios a contrata de la actora; servicios, como ya se dijo, cuya principal característica es su precariedad y supeditada a las necesidades de la empleadora, de manera que al acudir la recurrida precisamente a esta causal solo ha ejercido una facultad legal, lo que trae como consecuencia que no existe un comportamiento ilegal atribuible al Servicio de Vivienda y Urbanismo en la dictación de la Resolución Exenta N° 9845, de 29 de noviembre de 2018, notificada a la recurrente con la debida antelación.

En efecto, entre otros fundamentos de la Resolución indicada, se dice que “conforme a la planificación sectorial para los años 2018-2022, se requiere contar con un profesional de perfil arquitecto, que impulse los programas de Ciudad y Territorio que permita desarrollar intervenciones e obras y gestión urbana en concordancia con la Política Nacional de nombre reservado. Se detallan las funciones que deberá cumplir este profesional. Se hace presente que el proyecto de ley de presupuestos para el año 2019 no considera un aumento de la dotación que permita contratar un funcionario adicional para las tareas requeridas y que en virtud de la facultad que tiene la Secretaría Regional Ministerial para administrar eficientemente el personal a su cargo, se hace necesario prescindir de las funciones desarrolladas por la Srta. nombre reservado y reasignar dicho cupo para la contratación del profesional indicado, arquitecto. Finalmente se expresa que la mencionada en virtud de las competencias técnicas y la experiencia acreditada como asistente social, no cumple los requisitos para asumir las funciones del nuevo perfil definido por esta Secretaría Regional Ministerial para el logro de los objetivos ministeriales 2018-2022.”

OCTAVO: Que en lo que toca a la arbitrariedad en el actuar de la recurrida que se denuncia en el recurso, la recurrente ha circunscrito la arbitrariedad del acto a la infracción al principio de confianza legítima en el actuar de la administración, pues la relación de la actora con la recurrida se inició en el año 2015, la que fue nombrada bajo la modalidad a honorarios desde el 13 de julio de 2015, siendo objeto de sucesivas renovaciones desde entonces en tal calidad, hasta que en noviembre de 2018 varió su calidad jurídica a contrata.

NOVENO: Que sobre el principio de confianza legítima que se dice sobrepasado por la autoridad recurrida, conviene destacar que dicho principio es de carácter excepcional y requiere la concurrencia de requisitos estrictos.

Sobre el particular, el Dictamen N° 6.400, de 2 de marzo de 2018, de la Contraloría General de la República, vino a aclarar y a actualizar las instrucciones y criterios complementarios fijados por el Dictamen N° 85.700, de 2016, sobre confianza legítima en las contratas; y entre otros aspectos que regula, se refiere a las condiciones que deben reunir las vinculaciones previas para generar la confianza en los funcionarios. Así, deja expresamente establecido que “solo las sucesivas designaciones a contrata aplican para ese tipo de vinculaciones -o contrataciones similares, aún cuando no tengan la misma denominación- y no para los contratos a honorarios.” ( el destacado y subrayado es nuestro).

Consigna que para los efectos de estas instrucciones se utilizan indistintamente las expresiones renovación o prórroga para referirse a aquellas situaciones en que, sin solución de continuidad, se mantiene entre la Administración y uno de sus servidores un vínculo funcionarial a contrata o bajo alguna figura semejante de empleo transitorio.

Señala que lo importante para este fin es que de manera constante y reiterada un organismo de la Administración del Estado haya requerido los servicios personales de un funcionario a través de designaciones a contrata, lo que hace suponer que, salvo que medie una razón plausible, la última designación a contrata que el interesado sirvió será renovada, ya sea solo por una contrata anual o por varias parciales que abarquen toda la anualidad siguiente, en el mismo grado y estamento de asimilación ( el destacado es nuestro).

Agrega que, luego, y en lo que se refiere a la continuidad de la relación previa, es dable señalar que la confianza legítima de que trata el dictamen N° 22.766, de 2016, solo podrá generarse en la medida que no haya interrupción entre una designación y la siguiente, ya que la existencia de algún lapso de alejamiento genera por esencia una duda razonable en torno a la mantención de esa relación funcionarial y por lo mismo se opone a la confianza legítima.

Finalmente, en cuanto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, corresponde señalar que dicha expectativa se genera a partir de la segunda renovación.

En este contexto, y en los términos señalados en el dictamen N° 22.766, de 2016, cabe colegir que la práctica que genera la confianza legítima está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años.

Asimismo, el mencionado dictamen, en cuanto a las atribuciones de las autoridades en orden a decidir la no renovación de las contratas o el término anticipado de aquellas en que rija la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, de acuerdo a los dictámenes que cita y la jurisprudencia vigente sobre la materia, consigna que los aludidos pronunciamientos solo han resuelto que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado debidamente comunicado al interesado.

DECIMO: Que de lo reseñado en el apartado anterior, fluye con meridiana claridad que en la situación de la recurrente no aplica el principio de confianza legítima, puesto que las vinculaciones previas que la unieron al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, desde el 13 de junio de 2015 al 31 de octubre de 2018, lo fueron por contrataciones a honorarios; y el único período a contrata que sirvió para el citado organismo, lo fue entre el 1 de noviembre de 2018 y el 31 de diciembre del mismo año, es decir, por un lapso menor a dos años, sin que, en concepto de estos sentenciadores, pueda sumarse a este último periodo el tiempo que en forma previa se trabajó por concepto de honorarios.

UNDECIMO: Que, por otra parte, en este caso en particular, el abogado de la recurrente cuestiona los fundamentos expresados en el acto recurrido, impugnando, en cuanto a su veracidad y real concurrencia.

A juicio de esta Corte, en el caso en análisis se ha satisfecho el deber de motivación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley Nº 19.880, según se lee de la Resolución Exenta N° 9845, de 29 de noviembre de 2018, desde que en ella se consignan los fundamentos que tuvo la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, Región del Bío Bío, para solicitar a la División Administrativa del organismo, el 26 de noviembre de 2018, la no renovación de la contrata de doña nombre reservado, como Profesional asimilada al grado 12 EUR ( sic). Que la motivación para adoptar la determinación se basa en la necesidad de modificar el perfil del cargo desempeñado por la citada persona. A continuación se describen las funciones que realiza en el Departamento de Planes y Programas y, a continuación, se describe el perfil del cargo que se requiere para llevar a cabo los objetivos del Ministerio en el período 2018-2022. De acuerdo a los lineamientos que indica, el profesional requerido corresponde a un arquitecto. Las competencias técnicas y la experiencia acreditada de la señora nombre reservado, en tanto asistente social, no cumple los requisitos para asumir las funciones del nuevo perfil definido por la Seremi para el logro de los objetivos ministeriales 2018-2022.

DUODECIMO: Que, conforme a lo señalado, es preciso considerar que la naturaleza propia de esta acción constitucional y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, determinan que no sea procedente este arbitrio para discutir y resolver materias propias de un procedimiento declarativo, como en el caso de autos, donde la materia propuesta a esta Corte persigue establecer la veracidad de las afirmaciones que contiene el acto recurrido, en relación a una serie de antecedentes que esgrime la parte recurrente.

Como puede advertirse la discusión de fondo que se plantea es el cuestionamiento a los fundamentos en que se sustenta la Resolución que decide la no renovación de la contrata de la recurrente, lo que no es susceptible de cautelar por esta vía, ya que, como se dijo, ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se hallen afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, y, por ende, en situación de ser amparados en esta sede, presupuesto que, de acuerdo a lo razonado, no concurre en la especie, razón por la que este recurso será desestimado, según se dirá, sin perjuicio de otros derechos que puedan asistir a la actora.

DECIMOTERCERO: Que atendido lo concluido precedentemente, se hace innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se dicen conculcadas.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado don Francisco José Riquelme Merino, en favor de doña nombre reservado, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región del Bío Bío, en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Subsecretaría Ministerial de Vivienda y Urbanismo y en contra del Fisco de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra doña Yolanda Méndez Mardones.

Rol N° 15.153-2018. Protección.