nombre reservado con ALCALDESA SUBROGANTE DE LA I.MUNICIPALIDAD DE FLORIDA DOÑA nombre reservado

Concepción, veintisiete de septiembre de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece el abogado Eduardo Tapia Elorza, en favor de nombre reservado, médico veterinario, Director de Salud Municipal de Florida, presentando recurso de protección en contra de la alcaldesa subrogante de la Municipalidad de Florida nombre reservado, al entender vulnerados el debido proceso y la igualdad ante la ley.

Señala que por sumario administrativo iniciado por Decreto Alcaldicio Nº 604 de 27 de julio de 2021, seguido por la Municipalidad de Florida en contra del recurrente, la alcaldesa subrogante de Florida dictó el Decreto Nº 536 de fecha 06 de abril de 2023 mediante el cual aplicó al señor nombre reservado la sanción de destitución, siendo éste su acto terminal.

Hace presente que el conocimiento de este decreto sólo fue efectivo y real el día 5 de julio de 2023, al reclamar por no habérsele pagado su remuneración mensual el 28 de junio de 2023 y dar respuesta el día 5 de julio en curso el Jefe de Personal nombre reservado.

Agrega que la notificación se había efectuado por carta certificada, pero hasta el día de hoy (20 de julio del 2023), dicha carta está en la oficina de correos, con lo cual no cumplió con el objetivo de toda notificación, que es poner al notificado en conocimiento de una resolución.

Añade que el señor nombre reservado se encontraba suspendido en sus funciones, como medida provisional mientras se tramitó el sumario administrativo, desde el 1 de septiembre de 2021 (fs. 111 del sumario) por lo que no asistía a desempeñar sus funciones y no fue notificado legalmente del decreto de destitución.

Expresa que antes se vio en la necesidad de recurrir al menos tres veces de protección, ante la insistencia del alcalde en sancionarlo con destitución y en esas oportunidades fue la Corte de Apelaciones la que debió invalidar esas sanciones, siendo los roles de tales recursos los siguientes: rol Nº 21005-2016 que dejó sin efecto la destitución de que daba cuenta el Decreto Nº 1705 de 22 de septiembre de 2016; rol Nº 5284-2017 que dejó sin efecto la destitución de que daba cuenta el decreto Nº 1180 de 16 de junio de 2017; rol Nº 12589-2018 que dejó sin efecto la destitución de que daba cuenta el Decreto Nº 1831 de 10 de octubre de 2018.

Con ello se demuestra que desde el año 2016, esto es, más de seis años, existe una persecución en su contra y el sumario que ahora se impugna forma parte de esta estrategia. Tres medidas de destitución que fueron dejadas sin efecto por esta Corte de Apelaciones.

Refiere que con este cuarto sumario se advierte claramente una persecución al funcionario.

Señala que la decisión adoptada por la Alcaldesa subrogante de aplicar la medida de destitución es ilegal y arbitraria, por las siguientes razones:

1.- Porque el sumario es contrario a las normas sobre un debido proceso, pues se inició por Decreto Alcaldicio N° 604 de 27 de julio de 2021 y concluyó por Decreto Nº 536 de fecha 6 de abril de 2023. Es decir, demoró veinte meses. Y advertimos que aún no concluye, pues no ha sido legalmente notificado al sumariado, ya que la carta certificada con que se pretendió notificar aún se encuentra en la oficina de Correos de Florida, con conocimiento de la municipalidad, pues el Jefe de Personal señor nombre reservado le hizo llegar al señor nombre reservado, el 5 de julio de 2023, la constancia de seguimiento de la carta donde se observa que está en Correos. Es decir, la notificación no existe.

El artículo 133 de la Ley Nº 18.883 sobre estatuto administrativo de los funcionarios municipales establece que la investigación de los hechos debe realizarse en un plazo de 20 días, al término de los cuales se declarará cerrada la investigación y se formularán cargos al o los afectados o se solicitará el sobreseimiento, para lo cual habrá un plazo de tres días. El inciso 2º agrega que en casos calificados, se podrá prorrogar el plazo de instrucción del sumario hasta completar 60 días.

Ello significa que, en el caso concreto, la investigación debió concluir el 24 de agosto de 2021 y solo admitía prórroga, antes de su vencimiento, mediante Decreto Alcaldicio, lo que no ocurrió, hasta completar 60 días, que vencían el 21 de octubre de 2021, computando los plazos conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 19.880. El citado artículo 133 autoriza que en casos calificados "se podrá prorrogar el plazo" hasta completar 60 días, pero prorrogar significa extender un plazo que está corriendo, no uno vencido, esto es, la prórroga debe concederse antes de vencido el plazo porque si el plazo venció y se extiende una prórroga, en realidad no es prórroga sino un nuevo plazo.

De otro lado, el artículo 27 de la Ley Nº 19.880, aplicable al caso por ser ley de bases de los procedimientos administrativos dispone lo siguiente: "Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final". Lo que no sucede en la especie.

Alegó la ilegalidad del procedimiento pues habiendo vencido los 20 días el 24 de agosto de 2021 era inadmisible decretar la prórroga una vez vencido el plazo, esto es el 30 de agosto de 2021 (fs. 107 del sumario) y en consecuencia lo obrado con posterioridad al vencimiento se hace con un plazo vencido y por lo mismo es nulo de derecho público porque ni el fiscal ni el alcalde podían seguir actuando si la ley se los impedía. El fiscal y la alcaldesa subrogante hicieron caso omiso a esa defensa. El actuar es ilegal y arbitrario pues se había ya producido la caducidad del acto administrativo consistente en el sumario administrativo.

2.- Porque se sanciona al sumariado con su destitución por "haber incurrido en conducta constitutiva de discriminación arbitraria en razón de su orientación sexual con el Sr. nombre reservado al nombrarlo en diversas ocasiones con la expresión "doctor mariconcito" en el período de mayo 2020 y mayo 2021, perjudicando su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. La conducta anterior ha importado transgredir el artículo 82 letra l) en relación con el artículo 123 ambos de la Ley 18.883, de aplicación supletoria según el artículo 4° de la Ley 19.378".

Pero tales hechos, que habrían ocurrido en un período de un año en realidad no son tales pues en el sumario existe la carta denuncia por un hecho ocurrido el 17 de abril de 2020 y otro el 28 de julio de 2020 y que dicen relación con cumplimiento de turnos y asistencia a reunión, y el tratamiento de "mariconcito" no está acreditado. No hay ninguna prueba concluyente dentro del plazo legal del sumario; los testigos son singulares, no dan razón de sus dichos, no se refieren a fechas determinadas; son de oídas, y se sanciona por tanto solo con el dicho del denunciante señor nombre reservado. Y se trata también de hechos cuya investigación estaba prescrita o caducada. Es decir, la sanción se refiere a que "en diversas ocasiones" "en el período de mayo 2020 y mayo 2021, sin especificar cuando realmente.

3.- El artículo 82 letra l) de la Ley Nº 18.883 establece como prohibiciones de los funcionarios realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios; así se considera el acoso sexual y la discriminación arbitraria. En este caso, la sanción se aplica por discriminación arbitraria, pero ese hecho no está acreditado en el sumario.

Simplemente hay declaraciones vagas, de testigos de oídas o testimonios individuales y aislados.

No existe fundamento serio, objetivo y comprobado que tales hechos de discriminación en razón de orientación sexual hayan existido. Decir "varias ocasiones" en el período de un año es incierto e indeterminado, carente de razón suficiente objetiva como para aplicar la máxima sanción, e imposible siquiera de una debida defensa dada la imprecisión, lo que atenta contra la regla que debe existir un debido proceso, como garantía de igualdad ante la ley, pues no hay como rebatir vaguedades, falta de fechas y lugares donde ello ocurrió, si es que ocurrió.

4.- En síntesis, no hay objetivamente un debido proceso, al haber sancionado arbitrariamente a un director de Salud Municipal, sin que se respete la garantía constitucional de un debido proceso, única forma en que se respete la igualdad ante la ley que en este caso ha sido vulnerada. Se ha vulnerado el principio de imparcialidad con que debe actuar la administración, contemplado en el artículo 11 de la Ley Nº 18.880 pues es la cuarta vez que el alcalde sanciona con destitución al señor nombre reservado y en las tres anteriores la Corte de Apelaciones debió dejar esas sanciones y sumarios sin efecto por ilegales y arbitrarias, lo cual demuestra una conducta tozuda de lograr esta cuarta vez el objetivo trazado desde 2016, es decir, desde hace más de seis años.

Solicita se acoja la acción cautelar y se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº 536 de fecha 6 de abril de 2023 y todo lo obrado en el sumario administrativo seguido en contra de nombre reservado con posterioridad al 24 de agosto de 2021, ordenando la reincorporación del señor nombre reservado a sus funciones.

En subsidio, de estimar aun válido el sumario, no obstante el tiempo transcurrido, retrotraer su tramitación al estado procesal de notificarse el Decreto Alcaldicio Nº 536 en forma legal y en su caso adoptar las demás medidas que se estime pertinentes para restablecer el imperio del derecho, con costas.

SEGUNDO: Que, informando el abogado Carlos Muñoz Alvarado, en representación de la recurrida, solicita el rechazo del recurso.

Como primera alegación, solicita la extemporaneidad del recurso señalando al efecto que las notificaciones dentro del proceso sumarial deben realizarse acorde a lo establecido en su artículo 129, esto es, personalmente y en los casos en que el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, por carta certificada, en ambos casos entregando copia íntegra de la resolución que se notifica, entendiéndose notificado el funcionario cumplidos 3 días desde que la carta haya sido despachada. Para lo cual debe fijarse un domicilio en el radio urbano como primera gestión en el proceso.

Refiere que el recurrente a fojas 80, designó como domicilio para efectos del sumario que se instruyó en su contra en domicilio reservado, Florida y es precisamente en dicho domicilio en que se realizaron las búsquedas que ordena el artículo 129, la primera el 16 de mayo y la segunda el 17 de mayo, por parte de nombre reservado, actuario del procedimiento sumarial, con el objeto de notificar el Decreto Alcaldicio N°536, de fecha 06 de abril de 2023, que le aplica la medida de destitución al recurrente.

Al no ser habido, se le notifica por carta certificada, enviada con fecha 18 de mayo al mismo domicilio indicado, código de envío 1179978733360, conteniendo copia íntegra del Decreto Alcaldicio N°536 de fecha 06 de abril de 2023, entendiéndose entonces notificado el recurrente del acto que reclama con fecha 23 mayo del presente año, en conformidad a lo dispuesto al mismo artículo 129. Del envío de esta carta certificada se dejó constancia por parte del actuario, nombre reservado, mediante correo electrónico dirigido a la casilla personal del recurrente, correo reservado, misma casilla desde la que evacuó sus descargos en el proceso sumarial y a la que se le han enviado todas las liquidaciones de sueldo durante el presente año hasta su destitución.

El recurrente hace depender de la sola voluntad del notificado los efectos de la notificación, al señalar que la carta aún está en la oficina de correos, cuando es la propia ley la que señala que ésta surte sus efectos transcurridos 3 días desde que se ha enviado la carta certificada, sin indicar otro requisito fuera de los ya señalados, por lo que, a la fecha de interposición del recurso, éste resulta extemporáneo.

En cuanto al fondo expresa que en contra del recurrente, se ordenó instruir sumario administrativo por medio de Decreto Alcaldicio N°604, de fecha 27 de julio de 2021, por denuncias de maltrato laboral hechas por don nombre reservado, conductor de la dirección de salud de la municipalidad, que constan a fojas 137 del expediente sumarial y por denuncias de don nombre reservado, que consta a fojas cincuenta.

Se designó como fiscal a don nombre reservado, Director del Hospital de Florida.

Añade que con fecha 27 de diciembre se le formulan los cargos, como consta a fojas 442 del expediente sumarial, los que fueron notificados con fecha 24 de febrero de 2023 por el actuario por medio de correo electrónico enviado a la casilla correo reservado, como consta a fojas 462 y que a fojas 465 evacuó sus descargos, los que reproduce y señala que sobre estos descargos, el fiscal en su vista indica respecto a las alegaciones relativas a la nulidad de derecho público o en su defecto la caducidad de las actuaciones efectuadas en el proceso sumarial, existe amplio consenso y uniformidad, que los plazos en procesos sumariales no son de carácter fatal, así lo ha resuelto Contraloría General de República en diversos dictámenes, N°6624/2014, 22651/2013; 24847/2013 y 37199/2009, entre otros, ya que no se afecta la validez de los actos administrativos señalados por el señor nombre reservado en sus descargos, porque la demora en la instrucción de un proceso sumarial no constituye un vicio que afecte su validez, por cuanto no incide en aspectos esenciales del mismo.

Con respecto a la alegación de la inclusión de pruebas ilegales, antecedentes aislados, carentes de valor probatorio, y que existe “reuniones de confabulación a sus espaldas que más parecen encerronas urdidas por personas que no lo quieren ver en la función que desempeña”, “que son funcionarios del Cecof Copiulemu confabulados en su contra”, el fiscal señala que se solicitó y se tomó declaración a casi la totalidad de los funcionarios dela Dirección de Administración de Salud Municipal de la I. Municipalidad de Florida, y respecto de las afirmaciones de confabulación no es resorte ni competente este fiscal de determinar aquello, más aun cuando no se acompañó prueba alguna que diera fe de aquello.

En lo concerniente al objeto de la investigación, el fiscal señala que si bien el presente sumario fue instruido por carta denuncia de nombre reservado y por carta denuncia de nombre reservado, el artículo 133 inciso primero, de Ley N°18.883, señala que las facultades de investigación del fiscal son amplias, sin que esté limitada por los términos del acto que lo ordenó, de manera que puede pronunciarse sobre todas las irregularidades de que tome conocimiento en el curso de la investigación, y formular las correspondientes imputaciones. Así lo ha resuelto contraloría General de la República en Dictamen N°97.968 del año 2014. En atención a ello y ante la pregunta genérica que se le realizo a todos quienes declararon en el presente sumario, del siguiente tenor: ¿Para que indique el o la testigo si tiene algo más agregar? Se tomó conocimiento de otras situaciones irregulares y que, de acuerdo a la apreciación en conciencia de la prueba rendida, permitió a la fiscalía realizar las correspondientes imputaciones.

Agrega el fiscal en su vista, que de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 51.672,de 2014, en dictamen N° 2174 de 2020, la ponderación de los elementos de convicción destinados a fijar un juicio de valor acerca de la responsabilidad disciplinaria del inculpado, deben ser apreciados en conciencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley N°19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, aplicable supletoriamente en la especie al no contener la citada Ley N° 18.883 normas a este respecto, llegando a la convicción el fiscal, que de acuerdo a los antecedentes reunidos durante el procedimiento sumarial, se tuvieron por acreditados los cargos que se le formularon al recurrente de la siguiente manera:

- Respecto al cargo I: A través de las declaraciones de los testigos nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.- La conducta anterior ha importado transgredir el articulo 82 letra m) en relación con el articulo123 ambos de la ley 18.883, de aplicación supletoria según el artículo 4 de la ley19.378.

- Respecto al cargo II: Por lo declarado por los testigos nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, la conducta anterior ha importado transgredir el articulo 82 letra l) en relación con el articulo 123 ambos de la ley 18.883, de aplicación supletoria según el artículo 4 de la ley 19.378.”

- Respecto al cargo III: En conformidad a lo declarado por los testigos nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado. La conducta anterior ha importado transgredir el articulo82 letra m) en relación con el artículo 123 ambos de la ley 18.883, de aplicación supletoria según el artículo 4 de la ley 19.378.

- Respecto cargo IV: De acuerdo a lo declarado por los testigos nombre reservado y nombre reservado y documentos que constan en el proceso sumarial, la conducta anterior ha importado transgredir el articulo 82 letra m) en relación con el articulo123 ambos de la ley 18.883, de aplicación supletoria según el artículo 4 de la ley19.378.

- Respecto de cargo V: De acuerdo a lo declarado por los funcionarios afectados, nombre reservado y don nombre reservado, como por don nombre reservado y documentos que constan en el proceso sumarial. La conducta anterior ha importado transgredir el artículo 82 letra m) en relación con el artículo 123 ambos de la ley 18.883, de aplicación supletoria según el artículo 4 de la ley19.378.

- Respecto al cargo VI: Según consta en declaración de la afectada, nombre reservado y los testigos nombre reservado y nombre reservado. La conducta anterior ha importado transgredir el artículo 82 letra l) en relación con el artículo 123 ambos de la ley 18.883, de aplicación supletoria según el artículo 4 de la ley 19.378.

- Respecto al cargo VII: De acuerdo a lo declarado por la afectada, nombre reservado, y testigos nombre reservado y nombre reservado y documentos que constan en el proceso sumarial. La conducta anterior ha importado transgredir el articulo 82 letra m) en relación con el articulo 123 ambos de la Ley 18.883, de aplicación supletoria según el artículo 4 de la ley 19.378.”

- Respecto al cargo VIII: De acuerdo a lo declarado por la afectada, nombre reservado, y testigos nombre reservado y nombre reservado la conducta anterior ha importado transgredir el articulo 82 letra l) en relación con el artículo 123 ambos de la Ley 18.883, de aplicación supletoria según el artículo 4° de la ley 19.378, resolviendo sugerir al Sr. alcalde, aplicar la medida disciplinaria de destitución, contemplada en el artículo 123 letra c) de la Ley 18.883.

La alcaldesa subrogante, nombre reservado, luego de examinar la vista fiscal y los antecedentes recopilados durante el proceso sumarial, decide acoger la sugerencia de sancionar con la destitución al recurrente, dictando el Decreto Alcaldicio N°536 de fecha 06 de abril de 2023, el cual fue notificado por carta certificada en conformidad al artículo 129 de la Ley N°18.883, la que fue enviada con fecha 18 de mayo de 2023, debiendo entonces entenderse notificado el recurrente del acto con fecha 23 de mayo del presente año.

Añade que el 5 de julio de 2023 el recurrente envía un mail a nombre reservado, jefe de personal de la dirección de salud municipal, desde la casilla de correo correo reservado preguntando la razón por la que no se le había pagado las remuneraciones del mes de junio y solicitando se le enviaran los antecedentes respectivos, lo que fue respondido el mismo día indicando que el recurrente se encontraba destituido en razón de la sanción que se le aplicó por el decreto impugnado en autos, acompañando documentos.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente expresa:

1.- Persecución contra el recurrente.

Si bien anteriormente esta Corte de Apelaciones dejó sin efecto decretos alcaldicios que le imponían al recurrente la sanción de destitución, aquello no puede constituir una inhibición para que la administración ejerza la facultad disciplinaria que le otorga la ley cuando toma conocimiento de hechos que pueden llegar a constituir infracciones sancionables como las que dieron inicio al procedimiento sumarial y que terminó con la destitución del recurrente y demás está decir, que en virtud del efecto relativo de las sentencias judiciales, aquellas que se pronunciaron sobre los decretos citados por el recurrente, no tienen relación alguna con lo que resuelva respecto del presente acto impugnado.

2.- Demora en substanciación del proceso.

Respecto a la alegación relativa a la nulidad de derecho público o en su defecto la caducidad de las actuaciones efectuadas en el proceso sumarial por la demora en la substanciación del mismo, es necesario señalar que existe amplio consenso y uniformidad, que los plazos en procesos sumariales no son de carácter fatal, así lo ha resuelto Contraloría General de República en diversos dictámenes, N°6624/2014, 22651/2013;24847/2013 y 37199/2009, entre otros, ya que no se afecta la validez de los actos administrativos señalados por el Sr. nombre reservado en sus descargos, porque la demora en la instrucción de un proceso sumarial no constituye un vicio que afecte su validez, por cuanto no incide en aspectos esenciales del mismo.

El procedimiento sumarial fue tramitado con pleno respeto a la garantía del debido proceso, en un procedimiento racional y justo, sustanciado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades legales, en el que el recurrente tuvo oportunidad y ejerció su derecho de realizar descargos a los cargos formulados. Por lo demás, también se deben rechazar las alegaciones relativas a que el sumario no ha culminado porque no se le ha notificado el decreto que le impone la sanción por las razones expuestas anteriormente, esto es, la notificación en conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley N°18.883, del Decreto Alcaldicio N°536, de fecha 06 de abril de 2023.

3.- Respecto a la acreditación de los hechos.

Debe rechazarse lo señalado por la recurrente respecto a la controversia que plantea respecto a la debida acreditación de los hechos que motivan su destitución, ya que como han resuelto reiteradamente los tribunales superiores de justicia, el recurso de protección no es la vía para solicitar la revisión de las medidas disciplinarias adoptadas en sumarios administrativos, ya que el control que ejercen los tribunales por dicha vía no se encuentra naturalmente destinado a evaluar aspectos de mérito de las actuaciones cumplidas en su sumario administrativo.

Es evidente que referirse reiteradamente como doctor mariconcito a un funcionario, de manera sistemática y sostenida en el tiempo por parte del recurrente, desde mayo de2020 a mayo de 2021, constituye un hecho de aquellos que prohíbe la ley de acuerdo al artículo 82, letra l) de la Ley N°18.883, esto es, realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los funcionarios y que se considerará como una acción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del artículo 2°, inciso segundo, del Código del Trabajo, y la discriminación arbitraria, según la define el artículo 2° de la ley que establece medidas contra la discriminación, norma que debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 123 del estatuto administrativo que dispone que la destitución es la decisión del alcalde de poner término a los servicios de un funcionario y que esta medida disciplinaria procede sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad y como se establece en el literal c) de dicha norma, en el caso de infringir lo dispuesto en la letra l) del artículo 82, por lo que la medida de destitución aplicada al recurrente está plenamente justificada.

4.- Falta de imparcialidad.

Respecto a esta alegación no cabe más que señalar que el procedimiento sumarial se substanció con pleno respeto de las garantías del debido proceso, como se ha explicado latamente.

TERCERO: Que, se solicitó informe a Correos de Chile y con fecha 2 de septiembre de 2023, informa:

El envío carta certificada Nº1179978733360, fue admitido el día 18 de mayo de 2023, en la Sucursal de Concepción, cuyo remitente es la Municipalidad de Florida, y su destinatario es don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado. Dicho envío permaneció en la Agencia Florida a la espera del retiro por parte del destinatario ya que dicha comuna no cuenta con distribución domiciliaria. Dado que el destinatario no se presentó a retirarlo, cumplido el plazo de permanencia el envío comienza su proceso de devolución al remitente, siendo entregado con fecha 1º de agosto de 2023, a doña nombre reservado.I. Nº RUT reservado, estafeta de la Municipalidad de Florida.

- Se ordena, además, a la Municipalidad que remita a esta Corte la carta certificada dirigida al Dr. nombre reservado, la que se allega con fecha 11 de septiembre de 2023.

I.- EN CUANTO A LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO:

CUARTO: Que, la recurrida como primera alegación solicitó se declare la extemporaneidad del recurso, y, al efecto, cabe precisar que uno de los presupuestos procesales para la interposición de un recurso de protección es que aquel sea deducido ante el tribunal competente dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos (Numeral 1 del Acta 94-2015 de la Corte Suprema, de 17 de julio de 2015, en el que consta el texto refundido del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales). Es por ello que la doctrina coincide en comprender a este como un plazo que no puede ser interrumpido (Nogueira Alcalá, 2010: 254; nombre reservado y nombre reservado, 2010: 473; Palomo Vélez, 2008: 537), de días continuos o corridos (y no de días hábiles, por ejemplo, como es característico en el proceso civil) (nombre reservado y nombre reservado, 2010: 473; Pfeffer Urquiaga, 2006: 105; Bordalí Salamanca, 2002: 175), objetivo (Henríquez Viñas, 2019: 18; nombre reservado, 2012: 637), no ampliable e improrrogable (nombre reservado y nombre reservado, 2010: 473; Verdugo Johnston, 1988: 52) y, principalmente, fatal (nombre reservado y nombre reservado, 2010: 473; nombre reservado, 2007: 68; Pfeffer Urquiaga, 2006: 105; Bordalí Salamanca, 2002: 175. Citados por Gaspar Jenkins Peña y Lillo, De la flexibilización del plazo para la interposición del recurso de protección: Reflexiones desde la jurisprudencia reciente en Revista de Derecho Público Núm. 96 (2022), páginas 23-24).

En este entendido la Excma. Corte Suprema ha dicho que “como puede advertirse del tenor de la norma transcrita (el artículo 1 del Auto Acordado), el plazo para recurrir de protección está determinado de manera precisa en el mencionado auto acordado, que tiene un carácter objetivo, sin que en su regulación quepa intervención a las partes. Ello se explica a partir del mismo texto del precepto, en cuanto persigue como finalidad poner pronto remedio a los efectos que puede provocar a un ejercicio legítimo de un derecho relevante y esencial de toda persona, un acto que pueda reputarse como arbitrario o ilegal. Tal propósito justifica que el plazo estatuido para intentar el recurso de protección se cuente desde la fecha en que el interesado conoce del acto u omisión que le causa agravio, real o inminente, a sus derechos esenciales (Corte Suprema, rol 3627-2010, sentencia de 2 de agosto de 2010).

En la especie, conforme al mérito de los antecedentes, aparece que sólo el día 05 de julio del año dos mil veintitrés el recurrente tomó conocimiento extraoficial del citado Decreto Alcaldicio N° 536, de 06 de abril del año en curso, al reclamarle, por correo electrónico, al Jefe de Personal de la Municipalidad de Florida por el no pago de sus remuneraciones y la presente acción cautelar se dedujo el día 20 de julio del año dos mil veintitrés, por lo que se ha de entender que lo fue dentro del plazo a que se ha hecho referencia, rechazándose, en consecuencia, la pretendida alegación de extemporaneidad.

II.- EN CUANTO AL FONDO:

QUINTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

SEXTO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

SÉPTIMO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él; es la no existencia de razones que justifiquen una actuación o voluntad no gobernada por la razón: Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos.

Acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o límites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

OCTAVO: Que, corresponde determinar si ha habido una acción u omisión ilegal o arbitraria de parte de la recurrida y, establecido aquello, si tal actuación u omisión ha producido en la recurrente una perturbación, privación o amenaza, en el legítimo ejercicio de alguna de las garantías constitucionales protegidas por medio del recurso de protección, en el artículo 20 de la Carta Fundamental, particularmente aquellas que el propio recurrente indica como vulneradas en su libelo pretensor.

NOVENO: Que, de los planteamientos efectuados por las partes, se colige que, como primera cuestión, el asunto a resolver radica en la falta al debido proceso por la dilación en la tramitación del procedimiento disciplinario seguido en contra de nombre reservado, y, además, en determinar la concurrencia de un vicio de legalidad en la instrucción del sumario administrativo y, como una consecuencia necesaria, si debe procederse a la invalidación del acto administrativo que resolvió sancionarlo con la medida de destitución contenida en el artículo 123 letra c) de la Ley 18.883 en relación con el artículo 82 letra l) de dicho cuerpo normativo.

DÉCIMO: Que, en este contexto, se debe precisar que el control que se ejerce por la presente vía no se encuentra naturalmente destinado a evaluar aspectos de mérito de las actuaciones cumplidas en un sumario administrativo.

Lo antes indicado no es óbice para que el control judicial de las facultades disciplinarias de los órganos de la administración abarque la revisión de la legalidad y razonabilidad de la actuación, pero ello no puede importar que por esta vía cautelar se supervisen materias relativas al mérito de las decisiones adoptadas en el marco y en el ejercicio de las facultades propias del recurrido, cuando no se afecta la razonabilidad y proporcionalidad del mismo, (Corte Suprema nombre reservado N°s 18.823-2019, 97.284-2020 y 150.201-2020).

DECIMOPRIMERO: Que, ahora bien, dicho análisis de legalidad y arbitrariedad, para este caso, se inicia a partir de lo dispuesto en el artículo 19 N° 3° inciso quinto de la Constitución Política de la República: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”

En el aspecto administrativo, el mandato del constituyente se contiene en el artículo 18 inciso segundo de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, a saber: “En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento”, requiriéndose por tanto, como exigencias básicas la posibilidad que el inculpado en una instancia disciplinaria pueda ser oído y que pueda desvirtuar la imputación dirigida en su contra rindiendo prueba al efecto una vez ofrecidos sus descargos, debiendo satisfacerse además la necesidad de publicidad de los elementos de la acusación y de revisión por la superioridad de los actos que puedan estimar lesivos para sus derechos.

DECIMOSEGUNDO: Que, en cuanto a lo que toca al reproche de la falta al debido proceso por la demora en la tramitación del procedimiento disciplinario seguido en contra del actor, del examen de los antecedentes allegados por las partes, en especial el sumario administrativo, aparece que dicho procedimiento ha sido tramitado en plena observancia de las normas legales, específicamente conforme a los requerimientos de las Leyes N°s 18.883 sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales y 19.880 sobre de Bases de los Procedimientos Administrativos y 19.378 que Establece Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, con pleno respeto de la garantía del debido proceso, en un procedimiento racional y justo, sustanciado por autoridad competente, en el ejercicio de sus facultades legales y en un caso previsto en la ley, esto es, en relación con la normativa aplicable según los citados textos legales, sin que, tampoco, conforme a lo expuesto, se pueda advertir una infracción a la igualdad ante la Ley.

DECIMOTERCERO: Que, al efecto, cabe precisar, además, que la jurisprudencia administrativa ha señalado que el artículo 135, inciso segundo, de la Ley N° 18.834 (hoy artículo 129, inciso segundo Ley 18.834 y artículo 133, inciso segundo de la Ley 18.883) dispone que tratándose de sumarios administrativos, la investigación de los hechos deberá realizarse en el plazo de veinte días, al término de los cuales se declarará cerrada la investigación y se formularán cargos al o los afectados o se solicitará el sobreseimiento (hoy el artículo 133 de la Ley 18.883 señala que “se podrá prorrogar el plazo de instrucción del sumario hasta completar sesenta días”).

Al respecto, cabe indicar que, en armonía con el criterio contenido, ya desde larga data, entre otros, en los dictámenes N°s 37.199, de 2009; 13.330, de 2012; 26.004, de 2012; 6624, de 2014 de la Contraloría General de la República, la demora en la instrucción de un proceso disciplinario no constituye un vicio que afecte su validez, por cuanto no incide en aspectos esenciales del mismo, lo que no obsta a perseguir la responsabilidad administrativa de quién o quiénes originaron tal dilación, por lo cual se desestimará, por este motivo, la pretensión de dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº 536, de fecha 6 de abril de 2023.

DECIMOCUARTO: Que, ahora bien, en cuanto al citado Decreto Alcaldicio N°536, mediante el cual se aplicó la medida de destitución al recurrente nombre reservado y que figura suscrito por la Alcaldesa Subrogante de la I. Municipalidad de Florida -nombre reservado-, y por la Secretaria Municipal Elba Sanhueza Toledo, en lo que concierne a su fundamentación, debe tenerse presente que en él se transcriben los antecedentes allegados por la Fiscalía en el expediente sumarial, dando cuenta de una grave transgresión al principio de probidad administrativa por parte del sumariado, y, en cuanto al “Decreto” propiamente tal refiere:

a) Apruébese, con los alcances realizados, la vista fiscal de 22 de marzo de 2023, suscrita por el fiscal.

b) Aplíquese la medida de destitución, por ser los hechos acreditados del cargo II, esto es, discriminar arbitrariamente en razón de la orientación sexual con el señor nombre reservado, al nombrarlo en diversas ocasiones con la expresión “doctor mariconcito”, entre el periodo de mayo 2020 y mayo 2021, vulneraciones en relación con lo dispuesto en el artículo 82 letra l) en relación con el artículo 123 ambos de la Ley 18883, de aplicación supletoria según el artículo 4 de la Ley 19378.

c) Notifíquese a don nombre reservado el presente decreto en la forma que señala la ley.

d) Infórmese que en contra del presente decreto procede el recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro del plazo de 5 días, contados desde la notificación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley N°18.883.

De este modo, no se expresa en este acto terminal por qué los antecedentes sumariales dan cuenta de la “grave transgresión” que se concluye, y menos el cómo y por qué la “Autoridad” arribó a la convicción que este caso ameritaba la medida disciplinaria más grave del ordenamiento sancionatorio administrativo y, esta falencia en las razones y basamentos, como es lógico, no puede ser suplida en actos complementarios o posteriores.

DECIMOQUINTO: Que, en un plano normativo, cabe hacer presente que en la especie resultan ser aplicables las disposiciones de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos de los Órganos de Administración del Estado.

Y, en base a ello, toda decisión que adopte un órgano administrativo poniendo fin a un procedimiento, debe cumplir con las exigencias del artículo 41 de la referida ley, en orden a que: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada...”. A su vez, el inciso segundo del artículo 11 de la citada ley establece que: “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, privando de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”.

DECIMOSEXTO: Que, en efecto, en la resolución del conflicto, no sólo deben tomarse en consideración a las normas citadas, puesto que para alcanzar tal finalidad resultan útiles un conjunto de principios generales del Derecho que guían la actividad administrativa. A este respecto, el autor nombre reservado señala que: “Entre los principios generales frecuentemente señalados por la doctrina administrativa, y con un amplio reconocimiento jurisprudencial en el derecho comparado, se pueden mencionar los siguientes: a) Principio de igualdad; b) Principio de razonabilidad o interdicción de la arbitrariedad; c) Principio de proporcionalidad; d) Principio de buena fe; e) Principio de seguridad jurídica; f) Principio de confianza legítima” (citado en sentencia Excma. Corte Suprema, nombre reservado 6004-2019), de lo que es posible extraer, como conclusión básica, que el ejercicio de las facultades de la recurrida deben ajustarse a determinados fines que justifican su ejercicio en el campo de las leyes, reglamentos y de los principios señalados.

DECIMOSEPTIMO: Que, de este modo, la escasa fundamentación entregada torna en arbitraria la determinación, que al estar desprovista de argumentos íntegros que la justifiquen, termina sustentándose, consecuentemente, en el sólo capricho o mera voluntad de la autoridad que la adopta.

En este sentido, la Excma. Corte Suprema ha dicho que “se trata de un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente” (nombre reservado N° 27.467-2014); “revestido de mérito suficiente” (nombre reservado N° 58.971-2016) y si el acto aparece “desmotivado” o con “razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto”, carece de un elemento esencial (nombre reservado N° 27.467-2014). Asimismo, ha sostenido que la motivación sobre la base de fundamentos “meramente formales” implica arbitrariedad e ilegalidad (nombre reservado N° 27.467-2014). La motivación del acto administrativo obliga a toda autoridad administrativa a “fundarlo debidamente en todos los antecedentes y circunstancias que el caso exige” (nombre reservado N° 58.971-2016).

Además, en lo referente a la necesaria exigencia de fundamentación, resulta del caso resaltar lo que la Excma. Corte Suprema ha razonado acerca de esta materia (causa rol N° 25.347-2021): “Que, en ese orden de ideas, cabe destacar que, esta Corte ha sostenido de manera reiterada, que la motivación de los actos administrativos no busca cubrir una mera formalidad, sino que constituye un elemento esencial que permite el control judicial de los actos de la Administración activa, al punto que éstos podrían anularse en el evento de carecer de motivación o si esta es insuficiente.”.

Y se añadió que: “En un Estado Constitucional de Derecho, el deber de fundamentación de los actos de la Administración no solo funciona como garantía de certeza jurídica para los interesados, sino que extiende sus efectos de cara a la ciudadanía, en plena armonía con los principios de publicidad y transparencia consagrados en el artículo 8 de la Constitución Política de la República, precepto que –no resulta ocioso recordarlo- está inserto en el Capítulo I “De las Bases de la Institucionalidad”. Especialmente interesa, en la motivación, la exposición de las razones de la adecuación del acto a la finalidad pública que lo justifica y, en los casos del ejercicio de una potestad discrecional, las circunstancias que aconsejaron la opción por una solución concreta entre todas las legalmente posibles (CS Roles N° 12.430-2019, 29.796-2019 y 153-2020).”.

DECIMOCTAVO: Que, así las cosas, y en las particulares circunstancias descritas, el actuar de la recurrida deviene en ilegal, por la ausencia de una real fundabilidad de su resolución de clausura del respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, y, además, en arbitrario, en la medida que al hallarse desprovisto de razones, el Decreto Alcaldicio individualizado aparece como respondiendo a un mero capricho de la autoridad que impuso las sanciones de destitución.

En conclusión, de frente a un acto administrativo que contiene más bien una “fundamentación aparente”, resulta que, según lo ya anotado, esa actuación se aparta de la legalidad y, de paso, deviene en arbitraria, pues fluye como una decisión rayana en el capricho, vulnerándose así los derechos fundamentales del actor, contemplados en los ordinales 2° y 24° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, razón por la cual la acción constitucional propuesta habrá de ser acogida del modo que se pasará a decir y sin mayores dilaciones.

Este acogimiento, no obstante -y en consideración al estricto carácter de las ilegalidades y arbitrariedades que se han establecido en estos autos-, no puede conducir a otro efecto que no sea la repetición, pero ahora conforme a derecho, del acto administrativo mediante el cual se materializó la sanción destitutoria del actor, es decir, con exclusión de otras postulaciones contenidas en los recursos de que se trata. Asi por lo demás se ha resuelto recientemente por la Excma. Corte Suprema, en fallo de 12 de septiembre del año en curso, recaído en recurso de protección nombre reservado 38.257-2023, confirmatorio del nombre reservado 122.976-2022 y acumulado nombre reservado 123.043-2022, éstos últimos del ingreso de esta misma Corte.

Por esas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad formulada por la recurrida II.- Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección intentado por el abogado Eduardo Tapia Elorza, en favor de nombre reservado, Director de Salud Municipal de Florida, en contra de la Ilustre Municipalidad de Florida, representada por su alcaldesa subrogante, sólo en cuanto se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N°536, de 06 de abril del año dos mil veintitrés, que dispone la medida disciplinaria de destitución al citado Director de Salud Municipal de la Municipalidad de Florida, como asimismo todos los actos administrativos ulteriores que fueren una consecuencia necesaria de dicho Decreto, debiendo la autoridad competente dictar el acto administrativo terminal que resultare pertinente y que se ajuste estrictamente a la ley, especialmente en cuanto a sus motivaciones o fundamentación.

Se desestima, en lo demás pedido, el referido recurso.

El Alcalde de la I. Municipalidad de Florida, deberá informar circunstanciadamente a esta Corte la forma en que dio cumplimiento a lo ordenado, dentro de cinco días hábiles administrativos de ejecutoriado que sea este fallo.

Cúmplase oportunamente con lo establecido en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Para la dictación de este fallo se hizo uso de la facultad del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del ministro señor nombre reservado N° 14.997-2023 – Protección.-