nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TALCAHUANO

C.A. de Concepción irm Concepción, treinta de septiembre de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece doña nombre reservado, socióloga, funcionaría a contrata grado 9, Planta Profesional del Municipio de Talcahuano, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TALCAHUANO, representada por su Alcalde don Henry Campos Coa, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Como cuestión previa, señala que el decreto alcaldicio N° 2900, de 28 de noviembre de 2019, fue impugnado por medio de Reclamo de Ilegalidad, ante Contraloría General de La República, la que con fecha 27 de julio de 2020 rechazó su solicitud, por lo que la interposición de esta acción de protección no es extemporánea atendido lo señalado en el artículo 54 de la ley 19.880.

En cuanto al fondo, refiere que se desempeñó para el Municipio en calidad jurídica a contrata, estamento profesional, grado 9, designación genérica en cargo profesional, dependiente de la Dirección de Seguridad Pública y Operaciones.

No obstante lo anterior, se incorporó a dicha Municipalidad, como prestadora de servicios a honorarios, a partir del 1 de septiembre del año 2011 hasta el 13 de noviembre de 2016, ello en el programa de Seguridad Ciudadana, para luego ser designada contrata desde el 14 de noviembre al 31 de diciembre de 2016, en tanto en el año 2017 se le volvió a contratar a honorarios.

Señala que las labores desarrolladas desde el año 2017 a la fecha de su desvinculación fueron idénticas, encomendándosele, en la práctica, la función de encargada comunal de Seguridad Ciudadana y Prevención, y el hecho de haber pasado de honorarios a contrata, luego a honorarios y nuevamente a contrata, no varió en la sustancia el desarrollo de sus funciones.

Sostiene que a consecuencia de dicho historial funcionario, es que se encuentra amparada por el principio de la Confianza Legítima, que a pesar de inicialmente admitir únicamente computar el plazo servido a contrata, en razón del dictamen 16.512 de 2018 Contraloría General de La República, se ha permitido invocar el período servido a honorarios, y si bien, no concurre una ley que así lo reconozca, la realidad se impone por sobre la formalidad configurando el presupuesto de hecho, por tanto la misma razón que la Contraloría ha tenido en vista al emitir el pronunciamiento citado, esto es la prestación continua o permanente de servicios -requerimiento ininterrumpido de parte del Municipio-, que como se sabe también ha orientado el criterio de nuestro máximos tribunales.

Que en dicho contexto, se procedió dictar el Decreto Alcaldicio N° 2900, de 28 de noviembre de 2019, de acuerdo a Oficio de la Dirección de Seguridad Pública y de Operaciones del mismo Municipio N°1143 de 07.11.2019 donde señala: “es necesario, contar con personal con competencias y calificación profesional distinta a la de la Sra. nombre reservado, para desempeñar dicha función, en particular requiriéndose un profesional abogado o administrador público, atendida a la necesidad de manejar ciertas competencias específicas, que permitan ejecutar los diversos programas así como verificar el correcto destino y utilización los recursos asignados a los mismos, debiendo además hacerse cargo de una serie de otras labores dentro de la Dirección en el área de proyectos, con las respectivas consecuencias jurídicas de las mismas para sí poder ajustar el funcionamiento de los mismos a la normativa legal vigente y cumplimiento de las instrucciones y convenios suscritos con las distintas instituciones que financian los proyectos, teniendo siempre presente que dicho cargo es el único dentro de esta área dotado de responsabilidad administrativa, siendo por tanto de esencial importancia".

Luego, el oficio 1724 de la misma fecha y origen señala: "es necesario, contar con personal con competencias y calificación profesional distinta a la de la Sra. nombre reservado, competencias específicas, que permitan ejecutar los diversos programas así como verificar el correcto destino y utilización los recursos asignados a los mismos, debiendo además hacerse cargo de una serie de otras labores dentro de la Dirección en el área de proyectos, con las respectivas consecuencias jurídicas de las mismas para sí poder ajustar el funcionamiento de los mismos a la normativa legal vigente y cumplimiento de las instrucciones y convenios suscritos con las distintas instituciones que financian los proyectos, teniendo siempre presente que dicho cargo es el único dentro de esta área dotado de responsabilidad administrativa, siendo por tanto de esencial importancia", suprimiendo, en tanto, la referencia a las profesiones de abogado o administrador público.

Sostiene la recurrente, que en dichos documentos no se explica por qué se emite un informe particular de su persona, cargo o función, distinto de los procesos de calificaciones regulares, lo que evidencia estar ante un acto discriminatorio, utilizado exclusivamente en su contra y no respecto de los restantes funcionarios a contrata del Municipio.

Señala que dicho acto, implícitamente, está sosteniendo una incorrecta ejecución de los programas que le fueron asignados, lo que no se condice con su desempeño funcionario.

En lo sustancial, señala que la argumentación para su desvinculación contiene expresiones del todo vaga, genéricas y ambiguas, lo que va en contra de la obligación de motivación del acto administrativo, la que debe ser precisa, invocando hechos y fundamentos de derecho en una relación circunstanciada y detallada de la motivación, y que en el caso concreto ello no pasa de ser un supuesto o hipotética proyección de asumir uno o varios proyectos, sin siquiera precisar su contenido, desarrollo, vigencia o requerimiento de postulación o renovación. En la misma línea se señala que el nuevo profesional deberá "hacerse cargo de una serie de otras labores", nuevamente sin singularizar siquiera una, debiendo recordar que la motivación no basta con que sea formal, sino que además debe ser veraz, debidamente razonada, y argumentado tanto el presupuesto de facto como el jurídico, cuestión que no concurre.

En otro orden de ideas, cuestiona la supuesta evaluación o calificación de su desempeño, cargo y función, señalado que ni la autoridad ni su jefatura directa, se encuentran revestidos de potestades distintas a las que el Estatuto Administrativo contempla para calificar el desempeño funcionario.

Por lo anterior, esto es que el Decreto impugnado se limite a señalar razones eventuales o hipotéticas, y amparadas en una pseudo evaluación o calificación desconocida y diferente de la reglada estatutariamente, se ha infringido el artículo 11 de la ley 19.880, al carecer de fundamento dicho acto administrativo, puesto que se ha manifestado uno solo de manera formal, además, de no haberse dado cumplimiento a lo ordenado en el artículo 41, inciso final de la misma ley, que establece: “La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.”

Que la falta de motivación del acto administrativo ha vulnerado la garantía consagrada en el número 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al tener un derecho de propiedad sobre su nombramiento a contrata, la que adquirió mediante las sucesivas renovaciones a contrata.

Pide que acogiéndose el recurso se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 2900, y en consecuencia se le reincorpore en su cargo y función, ordenándose le sean canceladas íntegramente las remuneraciones correspondientes al periodo anual por el cual fue nombrada, así como todo el tiempo que se le ha impedido de ejercer sus funciones y cargos.

Contestando un oficio, don nombre reservado, Contralor Regional del Biobío, señala que la recurrente, nombre reservado, ingresó a dicho Organismo de Control la presentación N° 601.230, de 2019, cuyo oficio de salida es el N° 3.949, de 2020, todo lo cual acompaño en copia a este recurso.

Informa doña nombre reservado, abogado, por la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, quien postula, en primer término, la extemporaneidad del recurso.

Señala que el recurrente dirige su acción en contra del Decreto Alcaldicio DA 2900, de 28 de noviembre de 2019, que puso termino a la contrata de la recurrente.

Que el hecho de haber recurrido administrativamente ante Contraloría no significa que el plazo para recurrir a la acción de protección se suspenda, al amparo del artículo 54 de la ley 19880, por cuanto este no aplica al recurso de protección, porque precisamente el artículo 20 de la Carta Fundamental se anticipó a declarar que esta acción es sin perjuicio de otros derechos, e implícitamente prohibió a la ley, norma de rango inferior, colocar cortapisas al pleno ejercicio de este arbitrio.

En un segundo orden, señala que el recurso de protección no es la vía idónea para atacar la ilegalidad planteada, pues el artículo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades contempla el Reclamo de Ilegalidad en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad, debiendo haberse sustanciado la reclamación en base a este procedimiento y no en base al recurso de protección.

En cuanto al fondo, señala que el decreto alcaldicio N° 2.900 se encuentra ajustado a derecho.

En primer término, refiere que no es efectivo que la señora nombre reservado ejecutaba funciones de Jefatura, no tenía personal a su cargo, e incluso no podía entregar instrucciones al personal de la oficina, pues su función era coordinar la ejecución de los programas y sus rendiciones y no la dirección de los mismos.

Señala que con fecha 01 de abril de 2019, se incorporó a la Dirección de Seguridad Pública don nombre reservado, en calidad de Director de la misma, motivo por el cual durante el año se procedió a realizar un análisis y estudio de los cargos funcionarios que sirven las contratas en dicha Dirección, cargos cuya naturaleza es esencialmente transitoria, y dependen de la necesidad del Servicio.

Que en atención a tal análisis, se constató que la señora nombre reservado posee el título de socióloga, verificándose que su perfil profesional no se ajusta a los requerimientos de la nueva Dirección, determinándose que es necesario contar con personal con competencias y calificación profesional distinta a la recurrente, específicamente se requería de un profesional abogado o administrador público, tal como lo señala el propio Director de Seguridad en su informe, necesitando personal que cuenta con conocimientos en área jurídica, en el cual él no tiene expertise, por ser ajeno a su profesión, por lo que ninguna razón oculta o inapropiada existe respecto de la decisión de poner término a la contrata de la señora nombre reservado, como ella pretende.

En base a estos antecedentes es que el alcalde decide no renovar la contrata de la señora nombre reservado, dictándose en definitiva el Oficio N° 1724 y el Decreto N° 2900, ambos de 28 de noviembre de 2019, no verificándose las infracciones legales pretendidas, ya que el acto en cuestión se encuentra fundado, tanto material como formalmente.

Señala finalmente, que, en el caso concreto, no es aplicable la teoría de los actos propios ni el de la confianza legítima.

Hace presente que la Contraloría General de la República, tras conocer el caso de la señora nombre reservado reconoce que el actuar de la Municipalidad de Talcahuano se ajustó plenamente a la normativa vigente, así como a los principios y teorías doctrinales como lo es la Confianza Legítima que invoca la contraria.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, es decir, que sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que en estos autos ha recurrido de protección doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, representada por su alcalde, don Henry Leonardo Campos Coa.

El acto contra el que recurre es el decreto alcaldicio N° 2900, de 28 de noviembre de 2019, mediante el cual no se renovó a su contrata para el año 2020.

En el sustrato del recurso, cuestiona dicho acto por estimarlo ilegal y arbitrario, por su falta de fundamentación, en razón de los motivos expuestos en la parte expositiva de esta sentencia.

Por su parte, la recurrida, al informar, sostiene que dicho acto se encuentra motivado, tanto formal como materialmente, y que las razones para optar por la no renovación de la contrata se expresaron detalladamente en dicho decreto alcaldicio.

CUARTO: Que, en el primer orden de ideas, es necesario pronunciarse sobre la alegación de extemporaneidad opuesta por la recurrida.

En este punto, sostiene la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, que el hecho de haberse recurrido administrativamente, mediante reclamo de ilegalidad ante la Contraloría Regional del Biobío, no implica una suspensión del plazo para recurrir de protección en contra del decreto alcaldicio N° 2.900, por tanto, habiéndose optado por esa vía, y no por la protección, el deducido en autos resulta extemporáneo.

Sobre particular, consta que la recurrente dedujo reclamo de ilegalidad en contra del citado decreto alcaldicio, el que fue desestimado por el Contralor Regional del Biobío con esta fecha 27 de julio de 2020, ingresando el presente recurso de protección el 12 de agosto del año en curso.

Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley N° 19880, interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.

Que, precisamente la reclamación presentada tenía por objeto la invalidación del acto administrativo que fue dictado, en términos tales, que pudiendo haber sido objeto de modificación por dicho arbitrio, ha adquirido certeza terminal para el afectado desde la notificación de la resolución que recae sobre dicho recurso de reclamación, debiendo desde ahí computarse el plazo para la interposición de esta acción constitucional, razón por la cual la extemporaneidad alegada será rechazada, sin mayores dilaciones.

QUINTO: Que, en segundo lugar, procede despejar lo señalado por la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, en relación a que la cuestión planteada es ajena a la naturaleza cautelar de la acción deducida, pues el artículo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades contempla el Reclamo de Ilegalidad en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad, debiendo haberse sustanciado la reclamación en base a este procedimiento y no en base al recurso de protección.

Que dicha alegación también será rechazada, ya que una interpretación como la que pretende la recurrida transformaría en inoperante esta acción constitucional, porque siempre habrá una u otras acciones ordinarias o administrativas, es decir, siempre habrá otra sede, y es precisamente por tal razón que el artículo 20 de la Carta Fundamental, en forma expresa, advierte que la posibilidad de acudir de protección es "sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".

SEXTO: Que, corresponde en adelante abordar el fondo de los cuestionamientos del escrito recursivo, en lo relativo a la ausencia o falta real de motivación del acto administrativo, consistente en el decreto alcaldicio que dispone la no renovación de la contrata de la recurrente.

Que, en este punto, tal como lo sostiene la Contraloría Regional del Biobío, la renovación continua de la relación estatutaria de la mencionada calidad -contrata- genera en la persona, al menos desde la segunda renovación, la legítima convicción que, en lo sucesivo, y bajo similares condiciones, será tratada de igual forma que lo había sido previamente.

Que lo anterior, por cierto, no importa una imposición u obligación de continuidad absoluta, sino que impone una carga adicional al ente público, cual es, que frente a una decisión distinta a la que se ha venido adoptando, debe, necesariamente, informar de manera motivada, los hechos que han dado origen al cambio, en este caso, al de no extender el vínculo laboral.

SÉPTIMO: Que, en el contexto señalado en la motivación anterior, estos sentenciadores entienden que el acto administrativo objeto de impugnación, a través de esta acción constitucional, cumple con tales exigencias legales, desde que se explica el fundamento de tal decisión, la que se enmarca dentro de las facultades propias e inherentes del municipio, en orden al análisis y estudio de los cargos funcionarios que sirven las contratas, estableciéndose, para el caso en concreto, que las labores realizadas por la recurrente debían ser realizadas por personal con competencias y calificación profesional distintas a la actora, por lo que se ha cumplido, razonadamente, con la obligación de informar y justificar la no renovación de su contrata.

De esta forma, la legalidad del acto impugnado, se encuentra plenamente acreditada, tal como lo ha resuelto en órgano de control al rechazar el reclamo de ilegalidad promovido por la recurrente.

OCTAVO: Que, por lo razonado en el motivo anterior, no es posible entender conculcada la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, desde que no puede considerarse que la recurrente tenga un derecho adquirido a su puesto de trabajo, ni entender el principio de estabilidad del empleo como un derecho absoluto, pues ello es contrario a la facultad de la autoridad administrativa de cesar los servicios a contrata de la recurrente, mediante un acto administrativo motivado, como lo fue en la especie.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que:

i)

SE RECHAZA, sin costas, la alegación de extemporaneidad del recurso de protección formulada por la parte recurrida y;

ii)

SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, representada por su alcalde don Henry Leonardo Campos Coa.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó el abogado integrante Jean Pierre Latsague Lightwood.

N°Protección-14688-2020.