nombre reservado con ASOCIACION CHILENA DE SEGUIRIDAD

C.A. de Concepción rtp Concepción, veintiocho de agosto de dos mil veintitrés.

VISTO:

En estos antecedentes rol 14650-2023, compareció deduciendo recurso de protección el abogado Igor Pérez Veloso, por doña nombre reservado, número de cédula de identidad y domicilio que indica en su recurso, en contra de la Asociación Chilena de Seguridad, RUT RUT reservado, representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana.

Señala que la recurrente se desempeña como obrera (aseo de pescado) en la empresa Congelados Del Pacifico, en la actualidad denominada Glaciares Pacifico S.A..

Explica que en el desempeño de sus funciones y en su lugar de trabajo la recurrente sufrió molestias las que provocaron la atención de urgencia en la ACHS, diagnosticándosele tendinopatía del manguito rotador. Agrega que tras varias semanas la empleadora accedió trasladarla a la ASCH y producto de la demora la enfermedad se agravó y se transformó en epicondilitis del codo. Indica que las molestias fueron en aumento llegando al punto que no podía trabajar debido a la inflamación de su mano.

Refiere que, a pesar del constante dolor, regresó a ejercer sus funciones, presentándose ciertas irregularidades tales como el suministro de medicamentos sin conocimiento del supervisor y la experta de riesgos, además de la lenta reacción de llevarla nuevamente a la ACHS, donde se realizó una serie de exámenes llegando a la misma conclusión anterior, tendinopatía del manguito rotador, dándole reposo y terapia el año 2004.

Continúa señalando que el traumatólogo de hombro nombre reservado envió a la recurrente a Santiago, donde se controlaba y hacía las terapias correspondientes todas las semanas, hasta que los médicos llegaron a la concusión de realizar una intervención quirúrgica, intervención que no dio respuesta positiva, toda vez que tenía dolores inexplicables y no podía levantar el hombro.

Expone que la recurrente solicitó una evaluación a la COMPIN, en la cual se le dio 100% de discapacidad, evaluación que fue apelada por parte de la ACHS, reduciendo la discapacidad a un 40%, así debía seguir trabajando con fuertes dolores.

Relata que a finales del año 2004 la recurrente fue desvinculada de la empresa pero continuó recibiendo atención en la ACHS, y desde esa fecha hasta el año 2022 la cobertura por parte de la ACHS había sido cubierta de modo prudente.

Destaca que el doctor nombre reservado decide darle el alta médica el 29 de noviembre de 2022, y acusa múltiples deficiencias en la coordinación como en el trato que se tuvo para con la recurrente. En cuanto a la coordinación, se estipulaba que la ACHS iba a remitir todos los antecedentes, lo que no ocurrió, generando un mayor atraso en la realización de los exámenes. Indica que la recurrente cuando escuchaba su diagnóstico se percata que la radiografía proyectada no coincidía ni con su nombre ni con el diagnostico, lo que evidencia, dice, una negligencia a la hora de resolver su alta médica. En cuanto al trato, señala que al momento de hacerle ver al médico la negligencia éste adoptó una conducta agresiva, situación que menoscabó moral y físicamente a la recurrente.

Expone que apeló ante la Superintendencia de Seguridad Social el alta médica que se le certificó el 29 de noviembre de 2022, aludiendo que el diagnostico no era correcto. El 19 de junio de 2023, la Superintendencia de Seguridad Social por resolución exenta Nº R-01-UME-81479-2023, rechazó la apelación, por cuanto el diagnóstico es correcto, además de establecer que no procede la cobertura debido a que no se trata de una enfermedad profesional establecida en Ley 16.744.

Sostiene que se debe tener presente que los artículos 11, 16 y 41 de la Ley N° 19.880, prescriben, en síntesis, que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afecten los derechos de los particulares; el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita el conocimiento , contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él; y las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada y expresarán además los recursos que contra las mismas procedan.

Plantea que al tenor de las normas antes señaladas, queda claro que la resolución de la Superintendencia de Seguridad Social y el certificado de alta médica deben expresar el fundamento de las decisiones que en ella se contenga, así salta a la vista que la Resolución de la junta médica que por el presente arbitrio se reclama, no contiene ningún fundamento que explique la razón de la decisión de considerar el accidente sufrido por la recurrente como común, y no como accidente del trabajo, lo que torna al acto en arbitrario e ilegal.

Explica que artículo 5° de la ley 16.744 al definir accidente del trabajo señala que para los efectos de la ley se entiende por accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, de esa forma se puede apreciar que al haber tenido origen el padecimiento con ocasión el trabajo, se encuadra en la definición del legislador.

Agrega que, como consecuencia del actuar arbitrario e ilegal de la recurrida, se amenaza el legítimo ejercicio al derecho a la protección de la integridad psíquica de la recurrente, consagrado en el N° 1 del artículo 19 de Constitución Política de la Republica, además del derecho de propiedad, establecido en el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental y el derecho a la protección de la salud garantizado en el numeral 9 del artículo 19 de la Carta Fundamental, la igualdad ante la ley ( N° 2); la igual protección ante la ley (N° 3).

Explica que se vulnera el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, ya que no se la ha otorgado la prestación médica que necesita para superar el accidente laboral sufrido, pese a haber adoptado todas las medidas impartidas por la recurrida, sin que se ponderaran de manera adecuada sus síntomas, le ha generado angustia y pesar, puesto que esta calificación, lo deja expuesta a padecimientos físicos que no debiera soportara de adoptarse las medidas pertinentes.

Con relación al derecho de igualdad ante la ley, se vulnera desde el momento en que se aprueba el alta médica, lo que lleva a creer que es por la cantidad de licencias médicas necesarias para recuperarse, de esa forma se le está discriminando por tener un pero estado de salud que el resto de las personas.

En cuanto a la infracción del derecho de propiedad, estima que éste se ha vulnerado toda vez que será la recurrente quien deberá reembolsar (sic) todo o parte del valor de las prestaciones que se estuvieron otorgando por la recurrida, importando una real amenaza a su patrimonio.

Finalmente señala que el acto recurrido es arbitrario, y que no ha sido adoptado con criterios que pueden estimarse racionales de acuerdo a los hechos, al no recibir respuesta alguna a las presentaciones que realizó en su oportunidad.

Pide que se acoja el recurso de protección, adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que se deje sin efecto la calificación de alta médica, y se determine que el origen del padecimiento es de carácter laboral, o bien, en subsidio de lo anterior, se ordena a la recurrida realizar una nueva evaluación respecto al accidente sufrido por la recurrente, cuando realizaba las labores para las que fue contratada por su empleador, en el lugar y dentro del horario de trabajo, debiendo considerar todos los antecedentes médicos, exámenes, procedimientos y otros, que existan al efecto, con costas en caso de oposición .

Informó el abogado Victor Nuñez Reyes, abogado en representación de la Asociación Chilena de Seguridad, alegando en primer término la extemporaneidad de este arbitrio constitucional, toda vez se interpuso el 13 de julio del año 2023 y el líbelo señala que el acto recurrido sería el certificado de alta médica y calificación de patología de 29 de noviembre de 2022, así es el propio recurrente quien establece el acto recurrido y el parámetro sobre el cual se debe decidir, reconociendo expresamente que tomaron conocimiento en la fecha antes indicada. Agrega que el n° 1 del Auto Acordado que regula la tramitación y fallo del recurso de protección, establece que el plazo fatal y objetivo de 30 días corridos debe computarse desde que se ejecuta el acto supuestamente ilegal o arbitrario o bien, de acuerdo a su naturaleza desde que el afectado toma conocimiento cierto del mismo, y en la especie el acto arbitrario que se imputa se debe computar desde el 29 de noviembre de 2022, pasando más de 7 meses hasta la fecha de interposición del recurso.

Señala que es el propio recurrente quien señala que procedió a la apelación del alta y calificación y que este se resolvió por la Superintendencia de Seguridad Social el 19 de junio de 2023 rechazándola y no existe impedimento que en el plazo de 30 días desde que se emitió el alta y la calificación de la patología se hubiese recurrido de protección ante esta Corte, ya que en este momento al existir un dictamen de la SUSESO se encuentra firme la decisión del alta y la calificación de la patología y no puede revisarse; a menos que se recurra en contra de aquella institución..

Pide que se haga lugar a esta alegación previa y formal deducida, y se rechace el recurso de protección por extemporáneo.

A continuación alegar la improcedencia de la presente acción de protección, toda vez que se trata de una materia que dice relación con un derecho perteneciente al sistema de seguridad social, establecido en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que no está amparado por esta acción cautelar. Explica que el alta médica y la calificación de una enfermedad como de etiología común o laboral, cuestión de hecho relacionada con una materia de orden médico de la Ley N° 16.744, son materias que que pertenecen al campo de la Seguridad Social, reconocido y garantizado en el numeral 18 del artículo 19 de nuestra Carta Magna, y por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente, del ámbito de la acción de protección. Refiere que debido al carácter de esta acción, es decir un procedimiento de urgencia de carácter excepcional, debe dársele una aplicación restringida únicamente para aquellos casos de violación flagrante de los derechos constitucionales, que por su naturaleza y características requieren un pronunciamiento judicial especialmente rápido y tratándose de una materia integrante del Derecho a la Seguridad Social, no es admisible el recurso de protección. Cita jurisprudencia al efecto.

Solicita que se declare la improcedencia del presente recurso, en atención a que su materia se encuentra relacionada con una garantía constitucional, que no se encuentra protegida por la acción interpuesta, con expresa condenación en costas.

En subsidio de lo antes expuesto informa sobre el fondo, señalando que la recurrente presenta una exigua y adaptada versión de los hechos, realizando imputaciones sin sustento fáctico ni jurídico, que no se condice con la realidad. En relación del diagnóstico de ingreso y alta:

Dg Ingreso:

Tendinopatía del manguito rotador derecho.

Epicondilitis lateral derecha.

-. Omalgia derecha.

-. Dg Alta:

-. Tendinopatía del manguito rotador derecho.

-. Epicondilitis lateral derecha.

-. Omalgia derecha.

-. Capsulitis adhesiva de hombro -No laboral.

Expone que se trata de una paciente de 64 años, quien se desempeña como aseo de pescado. Ingresa en ACHS el 22 de noviembre de 2022, refiere que inicia cuadro de omalgia progresiva a derecha, sin respuesta a manejo medico con reposo, AINES, Terapia física (TF) e infiltración subacromial. Agrega que fue dada de alta, pero reinicio dolor con su actividad laboral por lo cual es enviada para evaluación. Se realiza RM que muestra una tendinitis de supraespinoso más bien leve sin compresión subacromial crítica en estas placas, no hay ruptura del manguito rotador, clínicamente no hay signos inflamatorios ni deformidad, dolor más bien difuso con la abducción con arco de movimiento activo completo. Radiografía muestra NAC de 10mm , no hay ascenso de la cabeza ni signos de artrosis AC, pero si un acromion tipo II con significativo aguzamiento del vértice, se diagnostica tendinitis supraespinoso hombro derecho, sin respuesta al tratamiento médico. Indica que se opera el 23 de junio de 2023 realizándose artroscopia quirúrgica con acromioplastia y fibroartrolisis parcial del intervalo rotador. Continúa en manejo con kinesioterapia y terapia ocupacional. Evoluciona con omalgia derecha.

Refiere que se deriva a COMPIN quienes otorgan un 40% de incapacidad por un dolor crónico de hombro secuela de una tendinitis profesional de manguito rotador.

Agrega que en RM hombro en junio 2022 impresiona con tendinosis del supraespinoso con cambios postquirúrgicos de cirugía de reconstrucción del manguito rotador, sin evidencia de roturas actuales. Tendinosis del subescapular con pequeño desgarro intrasustancia. Leve tendinosis del infraespinoso. Artrosis acromioclavicular. Leve bursitis subacromiosubdeltoidea. Se indicó evaluación de TMT de hombro.

Señala que se mantiene con exacerbación de dolor crónico, hace 3 meses, con limitación severa de rango de movilidad y por ende limitación de actividades de vida diaria, estudio imagenológico no explica exacerbación de dolor y gran limitación, se le indicó reajuste de tratamiento del dolor, se mantiene terapias para prevenir capsulitis adhesiva de hombro. Posteriormente, dice, continuó con severa limitación para AVD, con múltiples analgésicos, movilidad severamente limitada por dolor, por lo que es evaluada por TMT que indica artroscopía diagnóstica, tenodesis biceps más sinovestomia acromioclavicular, solicita evaluación por cardiología y exámenes.

Refiere que el 29 de noviembre de 2022, es evaluada por TMT de hombro que indica, para evaluación con exámenes se evidencia que efectivamente se descartan alteraciones a todo nivel, solo destacando leve edema intervalo rotador concordante con capsulitis adhesiva, por lo que se determina que no hay patología actual relacionada, ni indicación de cirugía alguna, presenta clara capsulitis. Sostiene que el análisis correcto de los hechos señalados es que la recurrente ingresó a la Achs el 22 de noviembre de 2002, quien refiere que inicia cuadro de omalgia progresiva a derecha, sin respuesta manejo medico con reposo, AINES, terapia física e infiltración subacromial. Agrega que se le realizo tratamiento adecuado para la lesión o patología laboral que presentó.

Continúa señalando que el 29 de noviembre de 2022, es evaluada por TMT de hombro que indica para evaluación con exámenes se evidencia que efectivamente se descartan alteraciones a todo nivel, solo destacando leve edema intervalo rotador concordante con capsulitis adhesiva, así se determina que no hay patología actual relacionada, ni indicación de cirugía alguna.

Explica que atendido que la última patología es calificada como no laboral se determina que es una enfermedad de origen común y no laboral, realizándose su derivación, por lo que apela de dicha decisión a la Superintendencia de Seguridad Social, organismo que requiere de la recurrida todos los antecedentes clínicos para someter a revisión la calificación de dicha patología, situación que la SUSESO ratifica y rechaza la apelación de la recurrente.

Expone que lo que se reclama como arbitrario e ilegal ya fue revisado y analizado por el organismo competente y superior jerárquico de la Achs, ratificado que el actuar fue el adecuado y que la calificación como no laboral fue correcta a través de la resolución exenta n° R-01-UME-81479-2023.

Indica que con este recurso lo que se pretende es que se revise nuevamente la decisión medica que ya fue resulta por el órgano competente, con personal con conocimiento técnicos en medicina de lo que esta Corte carece, además se estaría revisando un acto administrativo que ya se encuentra firme.

Afirma que de lo antes indicado se demuestra que no existió un acto arbitrario e ilegal y ya fue resuelto, incluso la materia que se está analizando es propia de un juicio de lato conocimiento.

Alega la improcedencia de la acción asegurando que la recurrida no ha infringido las garantías de los numerales 1,2, 3, 9 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, ya que se realizaron las atenciones médicas respectivas y se procedió a acoger parcialmente el siniestro derivándose a su sistema previsional de salud para la atención de la patología que se calificó como no laboral. Agrega que el organismo correcto para resolver este tipo de reclamos es la SUSESO la cual cuenta con personal médico que puede analizar los antecedentes clínicos del reclamante y dictaminar si el actuar fue correcto desde el aspecto médico o no, de acuerdo a la Ley 16.395, institución que ya emitió pronunciamiento respecto de los mismos hechos alegados por el recurrente, resoluciones que se encuentran firme y ejecutoriadas.

Agrega que no existen hechos arbitrarios por parte de la Asociación Chilena de Seguridad que constituyan una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de la garantías constitucional consagrada en el N° 1, 2, 3 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que la decisión del alta y de la calificación de una patología como no valoran y la derivación parcial es una decisión de carácter clínico y además que por supuesto esta decisión medica de derivación puede ser reclamada ante la SUSESO como ocurrió oportunamente, además que el acto que se le reclama a la Achs ya se encuentra solucionado al haberse ratificado lo obrado por mi representada por su superior que es la SUSESO.

En este contexto, la Asociación Chilena de Seguridad ha actuado conforme a derecho, dando cumplimiento a la obligación de lo que se establece en la ley 16.744, es decir, prestaciones pecuniarias-subsidios y las prestaciones médicas. Cree que el tema es que al parecer que al recurrente no le gustó que se diera el alta y la calificación de una patología como común o no laboral y la derivación a su sistema de salud previsión, y esa decisión es exclusivamente de la mutualidad que debe ser revisado por la SUSESO, como lo ordena la ley.

Pide que se rechace el recurso de protección interpuesto en base a las defensas esgrimidas, con expresa condena en costas.

Informó el abogado Sebastián de la Puente Hervé, en representación de la Superintendencia de Seguridad Social, alegando en primer lugar la improcedencia de la presente acción por cuanto la materia sobre la que versa dice relación con un aspecto específico del Sistema Chileno de Seguridad Social, el Subsistema correspondiente al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y puntualmente, con la calificación del origen común o laboral de una enfermedad y la determinación del porcentaje de incapacidad asociada a esta, calificación que corresponde al procedimiento regulado en la Ley N° 16.744, y que son materias que pertenecen al campo de la Seguridad Social, y, por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente, del ámbito de la acción de protección. Explica que el derecho a la seguridad social, está reconocido y garantizado a todas las personas en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20 de la Carta Fundamental y, por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar. Añade que al ser la acción de protección de carácter excepcional debe dársele una aplicación restringida únicamente para aquellos casos de violación flagrante de los derechos constitucionales, que por su naturaleza y características requieren un pronunciamiento judicial rápido. Cita abundante jurisprudencia en apoyo a sus dichos.

Solicita se rechace la Acción de Protección, por haber sido ejercida improcedentemente en virtud del derecho a la seguridad social, con costas.

En subsidio de lo anterior informa sobre el fondo e indica que consta en expediente administrativo PAE código R-25501-2023 que la interesada recurrió nuevamente a su representada el 14 de febrero de 2023, reclamando en contra de la Asociación Chilena De Seguridad quién calificó como de origen común la patología presentada con diagnóstico de Capsulitis adhesiva de hombro derecho. Expone que para resolver se ha tenido a la vista los antecedentes aportados por el Organismo Administrador y de esa forma, por Resolución Exenta N° R-01-UME-81479- 2023, de 19 de junio de 2023, previa solicitud de informe y del estudio de los antecedentes, se concluyó, en resumen, que la afección de la trabajadora por el diagnóstico de Capsulitis adhesiva de hombro derecho es de origen común toda vez que no es posible establecer una relación de causa directa entre el trabajo que desempeña y el cuadro clínico que presenta, por lo que no procede otorgar la cobertura del Seguro Social de Ley N° 16.744 por tratarse de una afección de origen común.

En cuanto al marco jurídico-normativo que regula la materia de la especie, las competencias de la Superintendencia de Seguridad Social arrancan de una norma constitucional que prescribe que al Estado le corresponde supervigilar el adecuado ejercicio del Derecho a la Seguridad Social, de tal forma esa su representada a la que le corresponde cumplir con ese mandato, para lo cual el legislador la ha dotado de amplias atribuciones legales en torno a sus funciones, correspondiéndole entonces la fiscalización y el control superior del funcionamiento del Sistema de Seguridad Social y garantizar, en el campo administrativo, el respeto de los derechos específicos de los usuarios, con la sola exclusión del ámbito que compete a las Superintendencias de Salud y de Pensiones Explica que la organización y funciones de la Superintendencia de Seguridad Social están contempladas en la Ley N° 16.395, modificada por la Ley N° 20.691, además a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.585, su representada debe cumplir las funciones asignadas por ese cuerpo legal.

En relación del seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, señala que este fue creado por la Ley N° 16.744 y explica que las contingencias cubiertas por ese Seguro Social son los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales y la administración le corresponde, según lo dispuesto en el artículo 11 de la ley antes señalada al Instituto de Seguridad del Trabajo respecto de los trabajadores dependientes de las entidades empleadoras adheridas a éstas y es a la Superintendencia la que le corresponde la fiscalización del seguro. Hace presente que en este caso en que se discute una cuestión que se refiere a una materia de orden médico, como puede ser la etiología u origen de una afección determinada o el grado de invalidez que una enfermedad provoca, el procedimiento general de reclamo está previsto en el artículo 77 de la Ley N° 16.744, norma que establece que su representada resuelve estas reclamaciones con competencia exclusiva y sin ulterior recurso, de lo que se evidencia que el legislador dejó en manos de un organismo técnico, imparcial y especializado. Arguye que por lo expuesto resulta evidente que, en atención a la naturaleza del seguro de la Ley N° 16.744, el legislador optó por dejar en manos de un organismo técnico, imparcial y especializado los reclamos relacionados con cuestiones de hecho relativas a materias de orden médico, que pudieren interponer los trabajadores asegurados y demás entidades interesadas a las que se refiere la ley antes citada.

Hace presente que las contingencias cubiertas por el Seguro Social de carácter obligatorio son los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales. Entendiendo como accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte, y la segunda como las causadas de manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produce incapacidad o muerte, según lo dispuesto en los artículos 5° y 7 de la Ley N° 16.744, lo que se puede inferir que debe existir una relación causal directa entre el quehacer laboral y la patología que provoca una incapacidad.

Las personas protegidas por este Seguro Social están señaladas en los artículos 2° y 3° del mismo cuerpo legal, contemplando, entre otros, a todos los trabajadores por cuenta ajena o dependientes. Añade que la administración del seguro corresponde, de acuerdo con el artículo 8, al Instituto de Seguridad Laboral, a los Servicios de Salud y, en la actualidad, esta referencia debe entenderse hecha, además, a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.937, que modificó el D.L. N° 2.763, de 1978. El seguro se financia mediante una cotización básica general de un 0,90% de las remuneraciones imponibles de cargo del empleador y se le debe agregar una cotización extraordinaria de un 0,05% fijada transitoriamente por ley; y la cotización adicional diferenciada en función de la actividad y riesgo de la empresa o entidad empleadora, la que no puede exceder de un 3,4% de las remuneraciones imponibles que también son de cargo del empleador, sumándoseles las multas que aplican los Organismos Administradores, las utilidades o rentas obtenidas de la inversión de los fondos de reserva y otros cobros.

Continúa explicando que las prestaciones que se contemplan en la Ley N° 16.744, se distinguen las médicas y las económicas o pecuniarias.

En relación a las enfermedades profesionales y atendida la definición del artículo 7° de la Ley N° 16.744, se infiere que debe existir una relación causal directa entre el quehacer laboral y la patología que provoca una incapacidad, sea ésta temporal o permanente, así los elementos que deben concurrir para que se estime una enfermedad como profesional son: a) Alteración de la salud; b) Relación directa de causa a efecto entre el trabajo realizado y dicho estado de alteración de la salud; c) Que el estado de alteración de la salud produzca la incapacidad o muerte del trabajador.

En cuanto al procedimiento para determinar el grado de incapacidad, indica que la Ley N°16.744, dispone que la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las invalideces producidas por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales será de competencia de las Comisiones De Medicina Preventiva E Invalidez, excepto de los afiliados a Mutualidades de Empleadores, caso en que la competencia corresponderá a esas instituciones. La misma ley, en su artículo 77 contempla la facultad de los afiliados para reclamar en el plazo de 90 días ante la Comisión Médica de Reclamos (COMERE) de las decisiones de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud o Mutualidades. Agrega que la citada norma dispone que la resolución que emita la COMERE son en todo caso apelables ante la Superintendencia de Seguridad Social en el plazo de 30 días hábiles, la que resuelve con competencia exclusiva y sin ulterior recurso. En contra de las demás resoluciones de los organismos administradores, se puede apelar directamente ante la Superintendencia de Seguridad Social en el plazo de 90 días hábiles.

Expresa que la recurrente ha sido tratada por los profesionales médicos de la Asociación Chilena de Seguridad, según consta del expediente administrativo originado por su reclamación, en efecto, el 22 de febrero de 2023, la referida Mutualidad emitió el siguiente INFORME ANTECEDENTES MÉDICOS:

“DIAGNÓSTICO DE INGRESO Y ALTA:

“Dg Ingreso : Tendinopatía del manguito rotador derecho.

“Epicondilitis lateral derecha.

“Omalgia derecha.

“Dg Alta : Tendinopatía del manguito rotador derecho.

“Epicondilitis lateral derecha.

“Omalgia derecha.

“Capsulitis adhesiva de hombro - No laboral.

“Resumen de los antecedentes clínicos:

“Paciente de 64 años, quien se desempeña como aseo de pescado “Ingresa en ACHS con fecha 22.11.2002, refiere que inicia cuadro de omalgia progresiva a derecha, sin respuesta a manejo medico con reposo, AINES, Terapia física (TF) e infiltración subacromial.

“Fue dada de alta, pero reinicio dolor con su actividad laboral por lo cual es enviada para evaluación.

“Se realiza RM que muestra una tendinitis de supraespinoso más bien leve sin compresión subacromial crítica en estas placas. No hay ruptura del manguito rotador.

“Clínicamente no hay signos inflamatorios ni deformidad. Dolor más bien difuso con la abducción con arco de movimiento activo completo.

“Radiografía muestra NAC de 10mm. , no hay ascenso de la cabeza ni signos de artrosis AC, pero si un acromion tipo II con significativo aguzamiento del vértice. Se diagnostica tendinitis supraespinoso hombro derecho, sin respuesta al tratamiento médico.

“Se opera el 23.06.03 realizándose artroscopia quirúrgica con acromioplastia y fibroartrolisis parcial del intervalo rotador.

“Continúa en manejo con kinesioterapia y terapia ocupacional. Evoluciona con omalgia derecha. Se deriva a COMPIN quienes otorgan un 40% de incapacidad por un dolor crónico de hombro secuela de una tendinitis profesional de manguito rotador.

“Mantiene controles médicos de seguimiento por dolor, se indica analgésicos.

"Actualmente se encuentra dolor actualmente es intolerable, limitando sus actividades de la vida diaria.

"RM hombro junio 2022 impresiona con tendinosis del supraespinoso con cambios postquirúrgicos de cirugía de reconstrucción del manguito rotador, sin evidencia de roturas actuales. Tendinosis del subescapular con pequeño desgarro intrasustancia. Leve tendinosis del infraespinoso. Artrosis acromioclavicular. Leve bursitis subacromiosubdeltoidea. Se indicó evaluación de TMT de hombro.

"Se mantiene con exacerbación de dolor crónico (hace 3 meses) con limitación severa de rango de movilidad y por ende limitación de actividades de vida diaria (AVD), estudio imagenológico no explica exacerbación de dolor y gran limitación (sin evento traumático, discordancia clínico imagenológica). Se indicó reajuste de tratamiento del dolor, se mantiene terapias (Kine y TO) para prevenir capsulitis adhesiva de hombro.

"Posteriormente continuo con severa limitación para AVD, con múltiples analgésicos, movilidad severamente limitada por dolor, por lo que es evaluada por TMT que indica artroscopía diagnóstica, tenodesis biceps más sinovestomia acromioclavicular. Solicita evaluación por cardiología y exámenes. El día 29.11.2022, es evaluada por TMT de hombro que indica para evaluación con exámenes se evidencia que efectivamente se descartan alteraciones a todo nivel, solo destacando leve edema intervalo rotador concordante con capsulitis adhesiva. Por lo que se determina que no hay patología actual relacionada, ni indicación de cirugía alguna. Presenta clara capsulitis (enfermedad de origen común)”.

Sostiene que la profesional de su representada, Dra. Rafaella Reginato, el 15 de junio de 2023 informó acerca de la situación de la Sra. nombre reservado:

"FOLIO FUI: 686024 FOLIO EXPEDIENTE: R-25501-2023 "Sección A (Antecedentes Generales)

"Tipo de Reclamo:

"( ) Primera Presentación "( ) Presentación anterior "( ) Reconsideración "( ) Otra reconsideración "Reclamante:

"(X) Afectado "( ) Organismo Administrador Ley N° 16.744 "( ) Isapre o servicio de salud "( ) Empleador "( ) Otro "Run Reclamante: RUT reservado "Run Interesado o Afectado: RUT reservado "Fecha de Nacimiento Afectado: 26-12-1958 "Causal del Reclamo: ( ) Accidente (X) Enfermedad "Tipo Accidente:

"( ) Trabajo "( ) Trayecto "( ) Escolar "( ) Sindical "Ocupación: vendedora ambulante "CUN Reclamado: (X) SI ( ) NO 905849 "DIAT: ( ) SI (X) NO "DIEP: ( ) SI (X) NO "Empleador:

"Empleado público: ( ) SI (X) NO "Régimen Previsional de Salud: FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

"Tipo Entidad Reclamada: ORGANISMOS ADMINISTRADORES DEL SEGURO DE LA LEY N°16.744 "Entidad Reclamada: ASOCIACIÓN CHILENA DE SEGURIDAD "Sección B (Datos del reclamo)

"Materia: Seguro laboral y Seguro escolar "SubMateria: Calidad de las prestaciones médicas y/o alta prematura "Causal: PRESTACIONES MÉDICAS: Atención médica deficiente y/o alta prematura "Observaciones:

“Diagnósticos reclamados:

Tendinopatía del manguito rotador derecho.

Epicondilitis lateral derecha.Omalgia derecha.

“Diagnósticos laborales anteriores Acogidos: Capsulitis adhesiva de hombro - No laboral.

“Sección C (Antecedentes Médicos)

“Ficha clínica: (X) SI ( ) NO “Informe médico:

“Organismo administrador: (X) SI ( ) NO “ISAPRE: ( ) SI (X) NO “COMPIM: ( ) SI (X) NO “Otra entidad: ( ) SI (X) NO “Exámenes:

“Tipo Exámenes:

“( ) Ninguno “( ) Radiografía “(X) Ecografía “( ) TAC “(X) RNM “( ) Laboratorio “( ) Inmunológicos “( ) Audiometría “( ) Laringoscopía “( ) Test psicológicos “( ) Otros “Licencias médicas: ( ) SI (X) NO “Estudio de puesto de trabajo: ( ) SI (X) NO “Examen especialista: ( ) SI (X) NO “Resolución anterior de otros eventos: ( ) SI (X) NO “Otros antecedentes médicos de afecciones previas laborales o comunes: ( ) SI (X) NO "Otros antecedentes relevantes: ( ) SI (X) NO "Sección D (Fundamentos de la Resolución)

"Fundamentos de la resolución: pcte de 64 años, trabajaba como aseadora d repescado, con tendinopatia de MR y epicondilitis lateral de origen profesional, operada en 2003 en achs, se realiza artroscopia, acromioplastia y fibroartrolisis. Pension parcial 40% por dolor crónico secuela de tendnitis mr. Reingresa en 2022 por dolor en hombro DERECHO, se estudia con RESONANCIA MAGNÉTICA que describe cambios postqx del supraespinosos sin rotura, pequeño desgarro subescapular, bursitis. Se indica kine y manejo analgésico. Paciente con evolución torpida. La paciente ya no trabaja en ese cargo, se describe en ficha que actualmente trabaja como vendedora ambulante y hace trabajos esporádicos. Es decir, no tiene el factor de riesgo gatillante de la patología de hombro y por otro lado, los hallazgos imagenolígicos tampoco evidencian una complicación de su patología previamente operada por la ACHS”.

Hace presente que las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) tienen como principales funciones, se cuenta la evaluación de las incapacidades permanentes derivadas de enfermedades profesionales que afectan a los trabajadores, también realizan esta función respecto de las incapacidades permanentes causadas por accidentes del trabajo que afecten a trabajadores de entidades empleadoras que no estén adheridas a una Mutualidad de Empleadores. Añade que además les corresponde evaluar las incapacidades permanentes derivadas de accidentes y enfermedades comunes que afecten a trabajadores imponentes del ex Servicio de Seguro Social o de alguna de las ex Cajas de Previsión que conformaban el antiguo sistema previsional.

En cuanto a la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, explica que es una institución que tiene como función, según lo prescrito en el artículo 79 del D.S. N° 101, de 1968, que aprobó el Reglamento de la Ley N° 16.744, conocer y pronunciarse, en primera instancia, sobre todas las decisiones recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico, en los casos de incapacidad permanente derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

Sostiene que las imputaciones que el recurrente hacer a su representada son reflejo de su desconocimiento tiene de las normas que regulan el Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidente y Enfermedades Profesionales y la relación que la Superintendencia de Seguridad Social tiene con el mismo.

Afirma que su defendida no ha cometido ilegalidad alguna, por cuanto la Superintendencia de Seguridad Social, es el organismo encargado de la fiscalización del seguro contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y tanto es así que el recurrente en su recurso no señala en forma precisa norma legal o reglamentaria que haya sido infringida, así, señala, no se ha actuado en contrario a ninguna disposición legal o reglamentaria que regula esta materia, y lo que su representada ha hecho es resolver acerca de la apelación interpuesta por la recurrente en contra de lo resuelto por la Comisión Médica de Reclamos, con las consecuencias que de ello se deriva.

Agrega que su defendida es la llamada a fijar el sentido y alcance de, entre otras muchas normas de seguridad social, la contenida en el artículo 7° y 77 de la Ley N° 16.744, y en ese sentido, indica que lo que existe en la especie son los dictámenes emanados por su representada, dictados dentro del ámbito de su competencia, de acuerdo con las facultades fiscalizadoras que le han sido entregadas por el legislador, por lo que no existe ninguna norma constitucional, legal o reglamentaria infringida. Se cuestiona si por el hecho de aplicar un norma legal en un sentido determinado que no es aquel que pueda interesar al recurrente hace que dicho actuar sea ilegal y arbitrario, y estima que la respuesta es negativa, máxime si constan los informes tanto médicos como administrativos de las entidades fiscalizadas por su representada, indispensables para la dictación fundada de los dictámenes impugnados.

Refiere que la interposición del presente recurso desborda claramente los límites de aplicación de la acción de protección, la que fue creada por el constituyente como una herramienta de protección de derechos indubitados, preexistentes, en la especie, el origen laboral o común de la afección del recurrente no reúne la condición de un derecho preexistente, indubitado. Cita jurisprudencia al efecto.

Reitera que la recurrida al tildar los dictámenes de la Superintendencia como ilegales, parte del supuesto que la conclusión a la que se llega en ellos es “errónea” ya que ella tiene otra opinión sobre el particular, pero es la Superintendencia de Seguridad Social la llamada por la ley a fijar en última instancia el sentido y alcance que debe dársele a una norma de seguridad social.

Atendido a lo antedicho, descarta cualquier actuar arbitrario por parte de su defendida, ya que en el dictamen impugnado se exponen detalladamente las razones por las cuales se llegó a la conclusión en él indicada. Añade que no se trata de un acto carente de un fundamento racional o nacido del sólo capricho irracional de la autoridad técnica, sino que del estudio y ponderación de los elementos necesarios, que por lo demás está en concordancia con criterios jurisprudenciales del órgano de control. Cita jurisprudencia al efecto.

Expresa que no obrar en la forma realizada por la Superintendencia, con sujeción estricta a la normativa, omitiendo hipoteticamente la dictación del dictamen impugnado, importaría incumplir el mandato constitucional que tiene el Estado en orden a supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, y consecuentemente la Superintendencia estaría por omisión infringiendo lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política.

Reitera que la Superintendencia de Seguridad Social supervigila el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social de que son titulares los trabajadores en Chile, y sostener lo contrario sobre la base de negar a la Superintendencia su competencia constitucional para resolver, fiscalizar, interpretar y dictar instrucciones, en el ámbito de la seguridad social, importaría sustraer a las instituciones que deberían estar sujetas a su supervigilancia, situándolas en el ámbito de la autonomía de la voluntad plena para resolver, por sí y ante sí, que una enfermedad no es del trabajo.

Expone que la recurrente olvida que la interpretación de las normas previsionales y de seguridad social que realiza esa entidad está determinada por un mandato legal, de carácter obligatorio, vinculante para los organismos fiscalizados y en cuanto está asociada con la aplicación de normas jurídicas a casos concretos, importa necesariamente que los fiscalizados apliquen tales normas en el correcto sentido y alcance que se determina, sin perjuicio de los reclamos que sean procedentes.

Estima que tal como no existe acto ilegal o arbitrario de parte de la Superintendencia de Seguridad Social, tampoco ha existido vulneración y ni siquiera amenaza del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y a la protección de la salud, ni se ha vulnerado ningún derecho de los establecidos en el artículo 19 de nuestra Constitución Política, ya que su representada se ha limitado a ejercer sus facultades legales, resolviendo si la patología que afecta al recurrente es del origen común o laboral para que, conforme a ello, determinar el organismo de seguridad social al cual le corresponde otorgar las prestaciones que correspondan.

Pide que el recurso sea desestimado en todas sus partes y con expresa condena en costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, el recurso de protección de derechos y garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, respecto de las alegaciones impetradas, debe desestimarse la extemporaneidad, pues cabe considerar que sólo el 12 de junio de 2023 se agotó la vía administrativa ante la Suseso, y el acto que se estima arbitrario e ilegal genera efectos permanentes día a día, de forma que recurso a la data de su interposición, lo ha sido dentro del plazo establecido para este tipo de recursos de naturaleza constitucional.

En cuanto a la improcedencia alegada, también debe rechazarse, pues es evidente que en el caso la acción de protección es procedente, pues los derechos amagados son aquellos contemplados en el N° 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República, que están considerados y protegidos por esta clase de recursos, según lo advierte el artículo 20, del mismo cuerpo normativo.

Tercero: Que, en estos antecedentes el recurrente, de 64 años, deduce libelo recursivo, en contra la ACHS, respecto de la resolución del 29 de noviembre de 2022, que dio alta médica y calificó como no profesional la enfermedad que padece. Señala que recurrió al regulador del sector la Suseso, y dicho ente confirmó lo resuelto en tanto con antecedentes clínicos y documentales, así se determinó que la enfermedad, capsulitis adhesiva de hombro derecho, es de origen común, trabajaba limpiando pescados, tuvo antes enfermedad laboral en el año 2002 estuvo en tratamiento con cirugía en el año 2004, la recurrente aduce que es consecuencia del anterior trabajo desde hace muchos años y trabaja ahora como vendedora ambulante.

Señala el recurrente que desde el año 2002 trabajó en empresa pesquera trabajando limpiando pescado terminando con enfermedad laboral con incapacidad de un 40 % de la enfermedad fue tendinopatía del manguito rotador, e incluyó cirugías y se generó una romalgia derecha. Con fecha 31 de mayo de 2022 se le calificó como laboral la enfermedad de hombro doloroso y se le realizaron nuevos exámenes en donde se le diagnostica capsulitis adhesiva de hombro derecho, y es esta enfermedad la que fue calificada como común.

Al informar sobre el recurso, la recurrida Asociación Chilena de Seguridad Achs, alega extemporaneidad pues lo reclamado es la decisión de noviembre de 2022, excediendo el plazo de interposición alega improcedencia pues se trata de un proceso de lato conocimiento que no guarda relación con la naturaleza de emergencia y cautelar del recurso de protección. Señala que en el examen que ordena repracticar la Suseso, según el cual, no tiene patología actual, detectándose solo un leve edema.

En su caso la Superintendencia de Seguridad Social, (Suseso), alega extemporaneidad e improcedencia; y de fondo, sostiene que del informe de la profesional, se consideró que no tiene factor gatillante y no se evidencian complicaciones de patología y cirugía previa; pide el rechazo del recurso.

Cuarto: Que, para que la acción constitucional de la especie sea acogida, es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos copulativos; dichos requisitos se desprenden del desglose del referido artículo 20 que consagra el recurso de protección, y se consideran como tales, los siguientes; i) que existan actos u omisiones arbitrarios o ilegales; ii) que dichos actos u omisiones arbitrarios o ilegales produzcan privación, perturbación o amenaza; y iii) que, tal privación, perturbación o amenaza conculque el legítimo ejercicio de los derechos y garantías contempladas en dicha disposición.

Del mismo modo, doctrinariamente se han agregado otros, como consta de lo expresado por la Excma. Corte Suprema, en causa rol 41-2017: “La acción o recurso de protección requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) una conducta –por acción u omisión- ilegal o arbitraria; b) la afectación, expresada en la privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto; c) relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado”.

Quinto: Que, para entender cumplidos los requisitos de procedencia de esta clase de acción constitucional, no basta únicamente con aducirlos, sino que es estrictamente necesario acompañar antecedentes suficientes que permitan a los sentenciadores de grado, valorando los antecedentes de acuerdo a sana crítica, alcanzar la convicción sobre la existencia y realidad de los actos u omisiones arbitrarios e ilegales denunciados, que son los que habrían producido privación, perturbación o amenaza en los derechos cuya conculcación se estima.

Sexto: Que, de lo expuesto por las partes, lo alegado por los letrados, y documentos aparejados al recurso, y apreciando los antecedentes del recurso conforme a sana crítica, atendido que así lo autoriza el numeral 5, del Auto Acordado sobre la materia, en cuanto al fondo no hay acto ilegal ni arbitrario y el pronunciamiento pues tanto la Achs y la Suseso, actuaron dentro de sus competencias y además debidamente fundadas y el reproche a tal decisión, excede los límites de la naturaleza cautelar y de emergencia de la presente acción de protección.

En efecto por esta vía recursiva, se pretende la impugnación de criterios médicos, establecidos en la decisión de fecha 22 noviembre de 2022, por el cual se da alta médica determinándose que la patología que padece es de origen común. Que consideran que la patología actual no tiene relación con patologías anteriores que presentaba con larga data esta recurrente. Debe además destacarse que se emitió informe por médico especialista, que menciona que no existe una actual relación de la enfermedad que padece, con las labores que desde hace años ejerce, pues ahora la recurrente trabaja como comerciante ambulante, en verdad lo pretendido es variar la calificación médico-técnico en el carácter de enfermedad común, y no laboral como pretende la recurrente.

De este modo resulta que la recurrente del caso, hace años que no trabaja en empresa pesquera ya que trabaja como vendedora ambulante, y los informes tecno- médico, revelan que los hallazgos actuales no se condicen con el trabajo actual y tampoco dicen relación con secuelas de cirugía practicadas en el hombro derecho.

Séptimo: Que, el particular escenario colacionado precedentemente, determina que, para los efectos del ámbito restringido de esta acción constitucional, de naturaleza de emergencia y cautelar, la recurrente no ha logrado acreditar, ni siquiera indiciariamente, la existencia de parte del recurrido de algún acto ilegal o arbitrario.

De este modo y resultando que el recurso de protección no es declarativo de derechos, sino que, por el contrario, la labor encomendada a las cortes de apelaciones, por el constituyente, es el restablecimiento de un derecho del que el recurrente es titular indiscutido, y respecto del cual ha sido despojado ilegal o arbitrariamente o, al menos, perturbado en su legítimo ejercicio, aún en grado de amenaza.

Octavo: Que, en la especie sólo cabe rechazar recurso sub-judice, al no comprobarse acto ilegal ni arbitrario en el quehacer de los recurridos. De esta forma y conforme a lo que se viene reflexionando, el recurso interpuesto no participa de ninguno de los presupuestos o requisitos que se consignaron para dar lugar a la protección impetrada, razón por la que ésta debe ser rechazada.

Por estas consideraciones, lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Igor Pérez Veloso, en favor de doña nombre reservado, en contra de la Asociación Chilena de Seguridad Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Rafael L. Andrade Díaz.

N°Protección-14650-2023.